O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, art. 1
Legea nr. 297/2004, art. 280
1. Cerinţa privind existenţa plăţii integrale a acţiunilor subscrise nu se aplică în situaţia în care sunt utilizate serviciile unei bănci custode. Pentru această categorie este necesară doar existenţa declaraţiei agentului custode că îşi asumă decontarea tranzacţiilor clientului ulterior lansării ordinului de cumpărare, întrucât contractul de custodie garantează emitentului faptul că acţiunile sale vor fi plătite de către investitor.
2. Sancţiunea contravenţională poate fi aplicată de CNVM numai în situaţia în care fapta săvârşită este calificată prin lege drept contravenţie întrucât principiile răspunderii contravenţionale rămân cele stabilite prin O.G. nr. 2/2001, chiar dacă procedura de stabilire a contravenţiilor şi de aplicare a sancţiunilor de către CNVM derogă de la aceasta.
I.C.C.J., Secţia de administrativ şi fiscal, decizia nr. 544 din 3 februarie 2009
Prin acţiunea înregistrată la data de 4 iunie 2007 reclamanta SSIF R.C.I. SA (R.C.I.) a chemat în judecată CNVM, solicitând în principal, anularea deciziei nr. 84 din 25 ianuarie 2007 emisă în soluţionarea plângerii prealabile formulate împotriva atestatului CNVM nr. 9 din 11 ianuarie 2007, admiterea pe fond a plângerii şi pe cale de consecinţă anularea art. I în partea privitoare la constatarea nerespectării
condiţiilor din prospectul dc ofertă A.R.I. SA, anularea deciziei nr. 411 din 22 martie 2007 emisă de CNVM în soluţionarea plângerii prealabile formulate împotriva ordonanţei CNVM nr. 52 din 25 ianuarie 2007, admiterea pe fond a plângerii şi pe cale de consecinţă, anularea acestei ordonanţe, întoarcerea executării în sensul obligării pârâtei la restituirea sumei de 15.000 Ron achitată cu titlu de amendă.
In subsidiar, în ipoteza în care s-ar aprecia că a săvârşit vreo infracţiune, reclamanta solicită stabilirea amenzii în limitele minime prevăzute de lege.
In motivarea acţiunii reclamanta arată că, prin atestatul nr. 9 din 10 ianuarie 2007 CNVM a constatat că un număr de 16 societăti de
servicii de investiţii financiare, printre care şi recurenta reclamantă au preluat şi introdus în secţiunea dedicată ofertelor publice, formulare de subscriere de acţiuni emise de A.R.I. SA Bucureşti, cu nerespec-tarea prevederilor prospectului de ofertă, în ce priveşte plata integrală a contravalorii acţiunilor subscrise, la momentul subscrierii.
Prin ordonanţa nr. 52 din 25 ianuarie 2007 CNVM a reţinut în sarcina R.C.I. contravenţia constând în nercspectarea condiţiilor stabilite prin prospectul de ofertă publică primară iniţială, de vânzare acţiuni emise de SC A.R.I. SA, respectiv de a fi introdus în piaţa ofertelor publice, P.O.F., un ordin de cumpărare, pentru acţiuni A.R.I. SA cu nerespectarea cerinţei privind existenţa plăţii integrale a contravalorii acţiunilor subscrise.
Pentru acest motiv, R.C.I. a fost sancţionată cu o amendă de
15.000 lei.
Reclamanta susţine că potrivit aceluiaşi prospect, pentru investitorii care utilizau serviciile unei bănci custode, cum este cazul său, condiţia existenţei plăţii la momentul subscrierii nu se aplica.
In final reclamanta arată că fapta reţinută în sarcina sa nu este calificată drept contravenţie de niciunul dintre actele normative incidente în materie.
Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VlII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 566 din 20 februarie 2008 a admis în parte acţiunea reclamantei şi a anulat ordonanţa CNVM nr. 52/2007, respingând restul capetelor de cerere.
Instanţa a reţinut că fapta stabilită în sarcina reclamantei nu constituie contravenţie. Cu privire la respingerea cererii de întoarcere a executării, instanţa arată că aceasta se datorează faptului că reclamanta nu a făcut dovada plăţii efective.
împotriva acestei hotărâri au declarat recurs atât reclamanta cât şi pârâta, criticând-o pentru nelegalitate.
In recursul său reclamanta SSIF R.C.I. SA, susţine că fapta reţinută în sarcina sa nu există, întrucât potrivit prospectului, pentru in
vestitorii care utilizau serviciile unei bănci custode, cum este cazul său, condiţia existenţei plăţii la momentul subscrierii nu se aplica.
Cu privire la capătul de cerere referitor la întoarcerea executării prin obligarea pârâtei la restituirea sumei de 15.000 Ron plătită cu titlu de amendă, recurenta susţine că, în mod greşit instanţa de fond a respins acest capăt de cerere motivând că la dosarul cauzei nu s-a depus dovada achitării amenzii.
Recursul declarat de reclamantă este fondat.
Ordonanţa CNVM nr. 52 din 25 ianuarie 2007 se referă la introducerea în piaţa ofertelor publice (P.O.F.) a unui ordin de cumpărare pentru acţiuni emise de A.R.I. SA, cu nerespectarea prevederilor prospectului de ofertă publică iniţială, de vânzarea de acţiuni emise de Alumil, respectiv cerinţa privind existenţa plăţii integrale la momentul subscrierii.
Potrivit condiţiilor stabilite prin prospect necesitatea plăţii contravalorii acţiunilor concomitent cu subscrierea acţiunilor în cadrul ofertei nu a avut în vedere situaţia investitorilor care utilizează agent custode, cum a fost cazul clientului I.A.V. Pentru această categorie, prospectul prevede necesitatea existenţei declaraţiei agentului custode că îşi asumă obligaţia decontării la un moment ulterior lansării ordinului dc cumpărare, a contravalorii acţiunilor subscrise dc investitor.
In contractul de custodie dintre I.B. şi I.A.V. încheiat la 18 august 1997 se arată că: „Banca custode decontează toate tranzacţiile efectuate de client, chiar dacă acestea implică creditarea de către custode a contului clientului”.
La data de 18 decembrie 2006, când recurenta reclamantă a preluat formularul de subscriere şi la data introducerii ordinului de cumpărare în sistemul de tranzacţionare al BVB, decontarea acţiunilor subscrise de I.A.V. era asumată de custodele I.B. după cum custodele menţionează expres prin adresa transmisă CNVM sub nr. 1915 din 19 ianuarie 2007.
Aşadar, contractul de custodie garantează emitentului faptul că acţiunile sale vor fi plătite de către investitor.
Cu privire la calificarea faptei ca fiind contravenţie şi a sancţiunii amenzii aplicate de CNVM prin ordonanţa nr. 52/2007, această sancţiune poate fi aplicată numai în situaţia în care au fost săvârşite fapte calificate prin lege drept contravenţie.
In art. 1 din O.G. nr. 2/2001, privind regimul juridic al contravenţiilor este definită noţiunea de contravenţie ca fiind fapta stabilită şi sancţionată prin lege, ordonanţă sau prin hotărâre de guvern şi săvârşită cu vinovăţie.
Chiar dacă, prin art. 280 din Legea nr. 297/2004 se instituie regula potrivit căreia derogă de la prevederile O.G. nr. 2/2001 în ceea ce
priveşte procedura de stabilire a contravenţiilor şi de aplicare a sancţiunilor, este fără putinţă de tăgadă că Legea nr. 297/2004 nu redefi-neşte principiile răspunderii contravenţionale. Ncrespectarea prevederilor prospectului de ofertă, deşi nicio astfel de faptă nu poate fi reţinută în sarcina R.C.I., întrucât a respectat prevederile prospectului nu este calificată ca fiind contravenţie de Legea nr. 297/2004.
Ordonanţa CNVM nr. 52/2007 indică, în mod eronat, drept temei legal art. 271 şi art. 272 lit. c), art. 273 alin. (1), lit. b) şi art. 276 lit. a) din Legea nr. 297/2004, întrucât aceste texte nu au nicio legătură cu situaţia de fapt analizată de CNVM. Aceasta, întrucât atât Legea nr. 297/2004, cât şi Regulamentul CNVM nr. 15/2005 conţin numeroase reguli prudenţiale şi de conduită, însă niciuna dintre acestea nu se referă la obligaţia preexistenţei unei declaraţii a agentului custo-
de privind asumarea decontării/dovezii a plăţii integrale. întrucât ordonanţa CNVM nr. 52/2007 nu are temei legal, în mod corect a fost anulată de instanţa de fond.
Cu privire însă la capătul de cerere privind întoarcerea executării în sensul obligării pârâtei la restituirea sumei de 15.000 lei achitată cu titlu de amendă, în mod greşit acesta a fost respins de instanţa de fond.
Aşa fiind, s-a admis recursul declarat de reclamantă, s-a modificat sentinţa atacată în sensul de a se dispune restituirea către aceasta a sumei stabilită cu titlu de amendă prin ordonanţa anulată. Pe cale de consecinţă şi pentru motivele expuse pe larg mai sus, recursul declarat de CNVM a fost respins ca nefondat.
