Legea nr. 297/2004, art. 24 Regulamentul CNVM nr. 32/2006, art. 69, 78, 79, 81, 89, 84, 112 lit. c) şi k), 122, 125, 234, 153, 163, 212 Regulamentul CNVM nr. 11/2005, art. 14 alin. (1)
Folosirea banilor clienţilor creditori în vederea acoperirii debitelor clienţilor debitori şi păstrarea în casierie a disponibilităţilor clienţilor fără a le plasa la o instituţie de credit relevă gravitatea faptelor şi periculozitatea făptuitorului.
Caracterul continuat al faptelor constatate, prin persistenţa pe un interval îndelungat de timp relevă lipsa diligenţei în ceea ce priveşte exercitarea corespunzătoare a obligaţiilor ce decurg din calitatea de conducător al SSIF.
C.A. Bucureşti, Secţia de administrativ şi fiscal, sentinţa nr. 1377 din 17 martie 2010, ne publicată
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanţe, reclamantul D.M. a solicitat în contradictoriu cu pârâta CNVM, anularea ordonanţei nr. 41 din 26 ianuarie 2009 a pârâtei, precum şi anularea măsurilor dispuse prin aceasta, respectiv amendarea reclamantului cu suma de 5.000 lei şi interdicţia de a desfăşură activităţi pe piaţa de capital pe o perioadă de 3 ani. A solicitat, de asemenea şi acordarea cheltuielilor de judecată.
In motivarea în fapt a cererii a arătat că, la data de 26 ianuarie 2009, pârâta a emis actul administrativ indicat în petit prin care s-a dispus amendarea subsemnatului cu suma de 5.000 lei şi interdicţia de a desfăşură activităţi pe piaţa de capital pe o perioadă de 3 ani.
Actul administrativ este neîntemeiat în măsura în care, încălcările regulamentelor CNVM reţinute nu sunt de esenţă şi nu prezintă o asemenea gravitate încât să impună aplicarea interdicţiei de a activa 3 ani pe piaţa de capital.
In acest sens arată că la dosarul unui client nu s-a găsit cererea de deschidere de cont, chestiune necontestată de reclamant, fără a se reţine situaţia că nici acel client şi nici un alt client al societăţii nu a depus împotriva sa, începând de la înfiinţarea nicio plângere sau sesizare la adresa sa.
De asemenea, la pct. 15, în care se reţine că au fost situaţii în care soldul contului 419 – clienţi creditori, a fost debitor – fără a contesta chestiunea în sine, reclamantul arată că societatea acestuia depune de
4 ani raportări lunare (balanţa lunară) la CNVM în care situaţia reclamată dc Comisie este lunar pusă sub observaţia acesteia, fără ca până în acest moment să atragă vreo minimă sancţiune împotriva societăţii.
La pct. 4 se reţine că nu a fost identificat un registru al tranzacţiilor personale, sau la pct. 17 că societatea a utilizat cu preponderenţă casieria pentru operaţiunile clienţilor, abateri minore de la regulamentele CNVM, care se pot reţine în cadrul oricăror controale la orice SSIF din România.
Toate aceste încălcări sunt minore, nu atrag, luate în parte, nicio sancţiune importantă, astfel că reţinerea în tot a acestor încălcări având consecinţă interdicţia de a desfăşura activităţi pe piaţa de capital pe o perioadă de 3 ani este mult prea gravă faţă de pericolul concret la adresa relaţiilor reglementate de Legea pieţei de capital. Aplicarea unei asemenea măsuri de suspendare a activităţii pe Piaţa de capital pe o perioadă de 3 ani, faţă de toate aceste activităţi şi faţă de situaţia că până în prezent, deşi activează de 3 ani în Piaţa de capital, îi creează deosebite probleme sub aspect profesional, semnificând în fapt o restrângere a dreptului la muncă, constituţional, reglementat de Legea supremă a României.
Pârâta CNVM a depus la dosar întâmpinare solicitând respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată, arătând că, actul administrativ a cărui anulare se solicită, conţine descrierea faptelor constatate de către CNVM, precum şi motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază şi a fost emis de către CNVM ca urmare a unei activităţi de analiză şi investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorităţi, confirmate prin Statutul său, adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002 cu modificările şi completările ulterioare şi prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.
Mai arată că ordonanţa nr. 41 din 26 ianuarie 2009 întruneşte toate condiţiile pentru încheierea valabilă (ad validitatem), iar măsurile dispuse de CNVM prin acest act administrativ au fost adoptate în temeiul prevederilor art. 2, art 7 alin. (1), alin. (4), alin (10) şi art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM adoptat prin O.U.G. nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificată şi completată prin Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare.
CNVM este în drept să stabilească temeiul de fapt care justifică adoptarea măsurilor dispuse, în condiţiile în care, potrivit art. 7 alin. (7), teza 1 din Statutul CNVM, „CNVM este singura autoritate în măsură să se pronunţe asupra considerentelor de oportunitate, evaluărilor şi analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale prevăzute la alin. (1) şi (2)”, iar potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G nr. 25/2002, actul individual prin care CNVM poate adopta măsuri de sancţionare
este ordonanţa, care trebuie să cuprindă atât temeiurile de fapt – cazul
bine justificat, cât şi temeiurile de drept. In esenţă, a arătat că actul contestat este legal emis, sancţiunea aplicată fiind proporţională cu scopul urmărit.
In consecinţă, în raport de motivele invocate şi de probele administrate, a solicitat respingerea cererii de anulare a ordonanţei CNVM nr. 41 din 26 ianuarie 2009, ca neîntemeiată.
în drept, a invocat dispoziţiile O.U.G nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului CNVM, aprobată cu modificări prin Legea nr. 514/2002, dispoziţiile Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi dispoziţiile legale incidente astfel cum au fost evocate în cuprinsul întâmpinării.
Examinând în continuare actele şi lucrările cauzei, Curtea apreciază cererea formulată ca fiind nefondată, pentru următoarele considerente:
Prin ordonanţa nr. 41 din 26 ianuarie 2009 pârâta CNVM a sancţionat reclamantul în calitatea sa de director general adjunct şi reprezentant al compartimentului de control intern al SSIF OV SA cu amendă în valoare de 5.000 lei şi interdicţia de a mai desfăşură activităţi pe piaţa de capital pe o perioadă de 3 ani pentru încălcarea Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital şi a reglementărilor adoptate în aplicarea acesteia.
Abaterile constatate în cadrul activităţii SSIF O.V. SA au fost următoarele:
– încălcarea dispoziţiilor art. 69 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 – la data de 6 octombrie 2006, doamna C.M. a demisionat din funcţia de reprezentant al Compartimentului de control intern. Doamna N.F., autorizată prin decizia CNVM, celălalt reprezentant al Compartimentului de control intern al societăţii, avea la momentul controlului contractul de muncă suspendat din data de 15 iulie 2008. S-a constatat astfel că societatea nu a notificat CNVM suspendarea contractului de muncă al doamnei N.F. şi nici preluarea atribuţiilor celui de-al doilea reprezentant al Compartimentului de control intern de către alt angajat al societăţii, iar societatea nu avea autorizat un al doilea reprezentant al societăţii.
– Avizarea raportului de activitate pentru anul 2007 şi planul de investigaţii şi control pentru anul 2008 de către reprezentanţii Compartimentului de control intern al SSIF O.V. SA nu era datată, neputând fi verificată respectarea încadrării în termenul de 31 ianuarie prevăzut de art. 79 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– Registrul de investigaţii este completat deficitar şi nu au fost înscrise deciziile luate de persoanele abilitate să ia măsuri de soluţionare, astfel cum prevede art. 78 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– Doamna N.F. avea printre atribuţii evaluarea şi administrarea riscurilor, iar după suspendarea contractului său de muncă, societatea nu a desemnat o persoană care să preia aceste responsabilităţi, încălcând prevederile art. 81 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– SSIF O.V. SA nu deţinea un registru care să conţină evidenţa tranzacţiilor personale şi a eventualelor autorizaţii sau interdicţii referitoare la aceste tranzacţii şi a încălcat prevederile ar. 89 alin. (2) lit. c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– Au fost verificate un set de documente standard folosite în relaţia cu clienţii, reţinându-se următoarele aspecte:
1. Documentul de prezentare nu conţinea: adresa autorităţii competente care a emis autorizaţia de funcţionare, conform prevederilor art. 110 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, descrierea sumară a măsurilor luate pentru protejarea activelor clienţilor, conform art. 110 alin. (2) lit. g) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
2. Contractul de servicii de investiţii financiare nu conţinea următoarele elemente: limba în care clientul poate comunica cu societatea, conform art. 112 alin. (1) lit. g) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006; consimţământul expres al clientului privind mandatul acordat SSIF de a solicita şi obţine extrasele de cont aferente tranzacţiilor executate, conform art. 112 alin. (1) lit. i) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006; regimul dobânzii aferente sumelor depuse de clienţi în conturile curente, aşa cum prevede art. 112 alin. (1) lit. j) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– Din analiza dosarelor verificate prin sondaj şi ridicate în copie s-a constatat că SSIF O.V. SA nu a întocmit câte un formular de ordin pentru fiecare ordin în parte; în cuprinsul unui formular de ordin au fost înscrise mai multe ordine date de către client care vizau acţiuni distincte şi uneori chiar de sensuri contrare, cu nerespectarea art. 84 alin. (2) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 15/2005 şi art. 121 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– SSIF O.V. SA nu a putut face dovada întocmirii şi transmiterii, în termen, către client a confirmării executării ordinului şi a încălcat prevederile art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 15/2005 şi art. 122 alin. (1) lit. b) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– In cuprinsul dosarelor de client ridicate în copie nu au fost regăsite extrase de cont sau formulare de raportare a activelor clientului (cu excepţia celor solicitate expres de către echipa de control), societatea nefacând astfel dovada transmiterii acestor situatii în confor-
mitate cu art. 84 alin. (2) lit. d) din Regulamentul CNVM nr. 15/2005 şi respectiv art. 125 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– în cazul clientului S.D., la dosarul ridicat în copie, nu a fost regăsită cererea de deschidere de cont, astfel cum prevede art. 81 alin. (1)
din Regulamentul CNVM nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 113 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– In cadrul dosarelor de client verificate nu au fost regăsite notificări cu privire la încadrarea clienţilor în categoriile specificate la art. 234 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– Din confruntarea, prin sondaj, a ordinelor de tranzacţionare (instrucţiunile clienţilor) cu registrul tranzacţiilor societăţii (care reflectă modul de a instrucţiunilor clienţilor) au fost constatate situaţii în care nu au fost respectate întocmai instrucţiunile clienţilor, fiind încălcate prevederile art. 90 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 15/2005, prevederi preluate de art. 137 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– Raportul anual 2006 a fost transmis cu depăşirea termenului prevăzut de art. 153 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 coroborat cu art. 7 alin. (1) din Instrucţiunea CNVM nr. 2/2007.
– Raportările privind evidenţa tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate au fost transmise la CNVM cu depăşirea termenului prevăzut de art. 153 alin. (1) lit. c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– Pentru 20 de date, soldul contului 419 – clienţi creditori era debitor (negativ), fapt ce reprezintă folosirea sumelor de bani aflate în custodia societăţii în contul clienţilor crcditori, în folosul clienţilor debitori.
– Din analiza fişelor de cont s-au constatat foarte multe situaţii în care clienţii societăţii (atât retail cât şi persoane relevante) au avut un sold debitor (negativ) la data decontării, în sume foarte mari; debitul maxim aparţinea clientului R.N., fiind înregistrat în data de decontare
25 mai 2007 şi având valoarea de 2.078.166 lei.
– Au fost reţinute situaţii în care societatea a permis retrageri de numerar peste diponibilul aflat în cont sau chiar în condiţiile unui sold deja debitor al contului.
– Astfel, rezultă că societatea a folosit banii clienţilor creditori în alte scopuri decât pentru decontarea tranzacţiilor acestora, fară a avea acordul lor.
Această faptă intră sub incidenţa prevederilor art. 112 lit. c) şi lit. k) din Regulamentul CNVM nr. 15/2005, art. 163 lit. c) şi lit. k) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 24 alin. (2) din Legea nr. 297/2004.
– De asemenea s-a constatat faptul că SSIF O.V. SA utiliza cu preponderenţă casieria pentru realizarea operaţiunilor clienţilor şi pentru păstrarea disponibilităţilor acestora, cu încălcarea dispoziţiilor art. 93 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 coroborat cu prevederile art. 1 din decizia CNVM nr. 928 din 8 mai 2008.
– Socictatca nu a putut facc dovada întocmirii zilnicc a situaţiei marcării la piaţă, aşa cum prevede art. 212 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.
– SSIF O.V. SA nu a notificat CNVM şi ONPCSB persoana desemnată cu aplicarea prevederilor legale referitoare la prevenirea şi combaterea spălării banilor şi a finanţării actelor de terorism, astfel cum prevede art. 16 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 11/2005, prevederi preluate de art. 5 alin. (4) din Regulamentul CNVM nr. 5/2008.
– în data de 27 iunie 2008 au avut loc operaţiuni de depunere de numerar în numele clienţilor L.L. şi H.I. cu suma de 335.000 lei, respectiv 300.000 lei, sume care depăşesc plafonul de raportare impus prin prevederile art. 20 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 5/2008.
Prin ordonanţa CNVM nr. 752 din 23 decembrie 2008 s-a suspendat autorizaţia de funcţionare a SSIF OV SA pe o perioadă de 30 de zile. Prin ordonanţa CNVM nr. 36 din 21 ianuarie 2009 s-a dispus prelungirea cu 30 de zile a perioadei de suspendare, începând cu data de 23 ianuarie 2009.
Legea impune (art. 278 din Legea nr. 297/2004) ca pârâta să constate faptele ce constituie contravenţie în termen de 3 ani.
In speţă, cu ocazia controlului, constatandu-se săvârşirea unui număr foarte mare de încălcări ale legii şi ale reglementărilor secundare care erau în termenul general de prescripţie, a devenit aplicabil art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 care prevede aplicarea sancţiunii celei mai mari majorate cu până la 50%.
Susţinerile reclamantului în sensul că societatea nu a înregistrat nicio plângere de la clienţi în decurs de 11 ani, nu au relevanţă în speţă.
Legea prevede că este contravenţie simpla nerespectare a dispoziţiilor legii ori reglementărilor secundare ale CNVM. Nu are relevanţă nici raportarea lunară (balanţa lunară) la CNVM în care s-a pus sub observaţia Comisiei, potrivit constatării de la pct. 15 din ordonanţa contestată, ci împrejurarea că această faptă prevăzută de lege nu a fost anterior sanctionată.
Potrivit legislaţiei pieţei de capital, persoanele responsabile pentru abaterile contravenţionale constatate sunt conducătorii societăţii autorizate din cadrul Compartimentului de control intern servicii de investiţii financiare O.V. SA Reclamantul a încălcat aceste prevederi legale în deplină cunoştinţă de cauză, întrucât folosirea banilor clienţilor în vederea acoperirii debitelor clienţilor debitori, au fost reţinute şi cu prilejul controlului anterior. Reclamantul în calitate de conducător avea responsabilitatea asigurării şi menţinerii unor standarde profesionale şi de conduită adecvate, potrivit art. 65 alin. (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare. De asemenea, potrivit legislaţiei în vigoare, reclamantului în
calitatc dc conducător, îi revenea obligaţia să prevină şi să propună soluţii de remediere a oricăror situaţii de încălcare a legilor şi reglementărilor aplicabile pieţei de capital sau a procedurilor interne ale societăţii, pe perioada în care a deţinut funcţia de conducător.
Prevederile art. 110 alin. (2) lit. b) şi lit. n), art. 112 alin. (1) lit. b), e), k), art. 113 alin. (1) lit. b) şi lit. d), art. 122 alin. (1) lit. b), art. 90 alin. (1), art. 122 alin. (6) lit. e), art. 234, art. 153 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare, pe care reclamantul le-a încălcat în activitatea desfăşurată, au valoare de normă juridică imperativă creata de legiuitor pentru protejarea bunurilor şi intereselor clienţilor.
Faptele constatate în urma controlului efectuat de CNVM constituie contravenţii. Caracterul continuat al faptelor constatate, prin prelungirea şi persistarea pe un interval îndelungat de timp relevă lipsa diligenţei petenţilor în ceea ce priveşte exercitarea corespunzătoare a obligaţiilor ce decurg din calitatea de conducător al SSIF O.V. SA.
Prin caracterul repetabil şi constant al faptelor săvârşite, societatea şi persoanele responsabile au răsturnat prezumţia de legalitate a activităţii SSIF O.V.
Ordonanţa CNVM nr. 41 din 26 ianuarie 2009 s-a emis cu luarea în considerare a tuturor circumstanţelor de fapt şi este rezultatul unei analize corecte şi pertinente a temeiurilor reţinute în scopul individualizării sancţiunii aplicate atât în ceea ce priveşte cuantumul amenzii precum şi sancţiunea complementară a interzicerii desfăşurării de activităţi pe piaţa de capital.
în conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, Curtea apreciază că la individualizarea sancţiunii s-a ţinut seama de circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi de conduita făptuitorului.
Amenda în valoare de 5.000 de lei a fost stabilită în conformitate cu prevederile art. 276 lit. b) din Legea nr. 297/2004 care stabilesc limitele de minim 500 de lei şi maxim 50.000 de lei pentru persoanele fizice.
Sancţiunea complementară a interzicerii desfăşurării de activităţi pe piaţa de capital reprezintă o sancţiune complementară dispusă în temeiul dispoziţiilor art. 273 alin. (1) lit. c) pct. 3, prin care se prevede posibilitatea legală de a dispune „interzicerea temporară a desfăşurării unor activităţi şi servicii ce cad sub incidenţa prezentei legi”. Prin aplicarea acestor dispoziţii legale s-a realizat individualizarea sancţiunii aplicate reclamantului, fără ca aceasta să reprezinte o interzicere a dreptului la muncă al reclamantului.
Desfăşurarea de activităţi care intră sub incidenţa Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital reprezintă prestarea unor sarcini de serviciu suplimentare exercitării pregătirii de bază pe care o deţine reclamantul
şi asupra cărcia CNVM nu arc abilităţi dc a dispune măsuri de îngrădire în ceea cc priveşte dreptul la muncă.
Având în vedere consccinţcle faptelor reţinute în sarcina reclamantului ca urmare a exercitării activităţii de conducător al SSIF O.V. SA, astfel cum a fost autorizat de către CNVM, s-a impus pe cale de necesitate măsura interzicerii temporare a derulării de activităţi în domeniul pieţei de capital.
Folosirea întregii sume de bani a clienţilor creditori aflată în custodia SSIF O.V. SA în vederea acoperirii debitelor clienţilor debitori şi păstrarea în casierie a unei părţi importante din disponibilităţile clienţilor fără a le plasa la o instituţie de credit, sunt fapte mult prea grave pentru a putea analiza circumstanţele favorabile invocate de reclamant în sensul că societatea de investiţii financiare s-a clasat pe locul 16 în topul intermediarilor. Dimpotrivă, acest aspect relevă o gravitate şi mai mare a faptelor şi o periculozitate deosebită a reclamantului bun cunoscător al acestui domeniu, ce a procedat totuşi, la săvârşirea unor astfel de fapte grave. Ca atare, nici atitudinea sa de recunoaştere a faptei – ulterioară descoperirii lor, nu prezintă din punctul de vedere al instanţei dc judecată, un aspect determinant.
în consecinţă, Curtea constatând că ordonanţa nr. 41 din 26 ianuarie 2009 emisă de pârâtă este legală şi temeinică, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 9 alin. (2) din Statutul CNVM, a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantului. Pentru ansamblul acestor considerente, Curtea a respins cererea formulată, ca fiind nefondată.
