Curtea de Apel TÂRGU MUREŞ Decizie nr. 16/A din data de 20.02.2014
Ca efect al intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, este dezincriminată fapta a doi inculpați de a se asocia în vederea săvârșii de infracțiuni.
Fapta de a procura, deține, adapta și de a încerca valorificarea de echipamente, inclusiv hardware și software, cu scopul cunoscut de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzută și pedepsită de art. 25 din Legea nr. 365/2002 (art. 314 alin. 2 C. pen.)
C. pen. din 1969, art. 323
Legea nr. 365/2002, art. 25
Legea nr. 187/2012, art. 107 pct. 2
C. pen., art. 4, art. 367, art. 314
Prin sentința penală nr. 131 din 7 octombrie 2013 Tribunalul Mureș dispune, în dosarul nr. 5337/102/2011, după cum urmează:
În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. 2 din Codul penal și cu reținerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal și a art. 76 alin. 1 litera e din Codul penal, condamnă pe inculpatul P. S. O. la pedeapsa de 5 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de deținere de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică în formă continuată (două acte materiale).
În baza art. 323 alin. 1 și 2 din Codul penal, cu reținerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal și a art. 76 alin. 1 litera c din Codul penal, condamnă pe același inculpat P. S. O. la pedeapsa de 5 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de asociere pentru săvârșirea de infracțiuni.
În baza art. 33 litera a și a art. 34 litera b din Codul penal, inculpatul P. S. O. va executa pedeapsa cea mai grea, aceea de 5 luni închisoare.
În baza art. 88 din Codul penal deduce din pedeapsa aplicată inculpatului perioada reținerii și a arestării preventive, respectiv de la data de 12 februarie 2010 până la data de 1 martie 2010.
În baza și în condițiile art. 71 alin. 2 din Codul penal interzice inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. 1 litera a, teza a II-a, și b din Codul penal, ca pedeapsă accesorie.
În baza și în condițiile art. 71 alin. 2 din Codul penal interzice inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 alin. 1 litera a, teza a II-a, și b din Codul penal, ca pedeapsă accesorie.
În temeiul art. 81 alin. 1 din Codul penal suspendă condiționat executarea pedepsei menționată mai sus pe un termen de încercare de 2 ani și 5 luni, stabilit potrivit prevederilor art. 82 din Codul penal.
Potrivit art. 359 din Codul de procedură penală, atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor a căror nerespectare au ca urmare revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei prevăzute de art. 83 din Codul penal.
Potrivit art. 359 din Codul de procedură penală, atrage atenția inculpatului asupra dispozițiilor a căror nerespectare au ca urmare revocarea suspendării condiționate a executării pedepsei prevăzute de art. 83 din Codul penal.
În temeiul art. 71 alin. 5 din Codul penal constată că este suspendată și executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei principale.
În temeiul art. 71 alin. 5 din Codul penal constată că este suspendată și executarea pedepsei accesorii pe durata suspendării condiționate a executării pedepsei principale.
În baza art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu reținerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal și a art. 76 alin. 1 litera e din Codul penal, condamnă pe inculpatul I. B. la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii de deținere de echipamente, inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică.
În baza art. 323 alin. 1 și 2 din Codul penal, cu reținerea art. 74 alin. 1 litera a din Codul penal și a art. 76 alin. 1 litera c din Codul penal, condamnă pe același inculpat I. B. la pedeapsa de 3 luni închisoare pentru comiterea infracțiunii de asociere pentru săvârșirea de infracțiuni.
În baza art. 33 litera a și a art. 34 litera b din Codul penal, inculpatul I. B. va executa pedeapsa cea mai grea, aceea de 3 luni închisoare.
În baza art. 88 din Codul penal deduce din pedeapsa aplicată inculpatului perioada reținerii și a arestării preventive, respectiv de la data de 11 februarie 2010 până la data de 3 martie 2010.
În temeiul art. 81 alin. 1 din Codul penal suspendă condiționat executarea pedepsei principale menționată mai sus pe un termen de încercare de 2 ani și 3 luni, stabilit potrivit prevederilor art. 82 din Codul penal.
În temeiul art. 118 alin. 1 literele a, b și c din Codul penal dispune confiscarea specială a tuturor componentelor supuse constatării tehnico-științifice de către Institutul pentru Tehnologii Avansate, aflate în prezent în custodia B.C.C.O. Tg-Mureș.
În temeiul art. 191 alin. 2 din Codul de procedură penală obligă inculpații la plata sumei de 10.570 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat, din care suma de 10.000 lei provine din faza de urmărire penală, după cum urmează:
– pe inculpatul P. S. O. la plata sumei de 5.500 lei.
– pe inculpatul I. B. la plata sumei de 5.070 lei.
În motivare, Tribunalul arată că:
Din coroborarea probelor administrate în cauză rezultă suficiente elemente care să contureze vinovăția inculpaților cu privire la parte din acuzele care li se a duc.
În acest sens pot fi invocate:
– rezultatele prinderii în flagrant a inculpaților în timp ce încercau să valorifice unele dispozitive, ocazie cu care ambii inculpați au încercat să fugă (și acest fapt aceasta dovedește ilicitul activităților lor) iar în portbagajul autoturismului cu care era inculpatul P. S. O. au fost identificate dispozitive electronice, printre care și un dispozitiv MSR V007, despre care se menționează că este compatibil cu ISO 7813, în portbagajul autoturismului cu care era inculpatul I. B., alte dispozitive electronice, iar în borseta inculpatului I. B. a fost descoperit un dispozitiv apt, conform constatării tehnico-științifice, să fie folosit la citirea și stocarea datelor de pe banda magnetică a cărților de credit deplasate în vecinătatea capului magnetic.
– declarațiile inițiale ale inculpaților din cursul urmăririi penale, cu precizarea că declarațiile de recunoaștere ale inculpaților se coroborează între ele și cu ceea ce se menționează la punctul 22 din raportul de constatare tehnico-științifică realizat de Institutul pentru Tehnologii Avansate, respectiv că: dispozitivul reprezentând proba nr. 9 (cel identificat în borseta inculpatului I. B. cu ocazia prinderii în flagrant de la Sighișoara), permite citirea și stocarea datelor de pe banda magnetică a cărților de credit deplasate în vecinătatea capului magnetic. Datele identificate în memoria dispozitivului conțin mai multe înregistrări, foarte probabil, codificate prin programul pe care-l rulează microcontrolerul din montaj. În lipsa acestei aplicații, datele nu au putut fi decodificate pentru a putea preciza dacă au o structură similară cu informațiile bancare.
De asemenea, aceleași declarații se coroborează cu ceea ce se menționează în același raport la punctul 23, respectiv că probele 10 și 12 reprezintă două bucăți din plastic de formă dreptunghiulară, prevăzute cu o fantă centrală cu dimensiunile aproximative ale fantelor de introducere a cardurilor bancare la echipamentele de tip ATM se află în etapa de prelucrare mecanică și urmau să fie echipate, foarte probabil, cu montaje electronice de tipul celui identificat în proba nr. 9.
– aspectele reieșite din interceptările convorbirilor telefonice, în care se discută frecvent despre MSR 206, despre cererea mare de astfel de dispozitive de la Constanța, despre o “pisicuță”;, despre ceva de filmat, denumit “ochi”;.
– cu precădere, interceptările convorbirilor telefonice dintre inculpatul P. S. O. cu investigatorul sub acoperire cu numele de cod “D. P.”;, inclusiv mesajele trimise.
De precizat că, din conținutul acestor convorbiri nu reies sub nici o formă aspecte de provocare din partea investigatorului sub acoperire. Acesta a solicitat voalat ceva iar inculpatul a achiesat și s-a angajat să-i procure acel ceva.
– concluzia expertului desemnat să efectueze o expertiză tehnică în cauză, potrivit căreia cel puțin unul din dispozitivele descoperite la inculpați era apt pentru a fi folosit la compromiterea bancomatelor, diferența între dimensiunile fantei unui bancomat și ale fantei dispozitivului în cauză fiind de 2 mm, ceea ce se putea ajusta prin diverse procedee mecanice.
Referitor la susținerea că inculpații au deținut doar dispozitive tip MSR 206 și nu tip MSRE 206, aceasta nu este reală, întrucât specialiștii care au efectuat constatarea tehnico- științifică, deși au prezentat în fotografie un dispozitiv ce avea înscris pe el MSRE 206, atunci când l-au descris au menționat despre MSR 206 sau l-au denumit când MSRE 206 când MSR 206. De aici s-a născut probabil confuzia.
Legat de același aspect de remarcat că și expertul a arătat că dispozitivul MSRE 206 este complet compatibil cu dispozitivul MSR 206 (fila 127, dos. instanței, vol. I). Mai mult expertul a arătat că dispozitivele MSRE sunt compatibile ISO 7813, specific cardurilor bancare conform susținerilor inculpatului P. S. O.
Declarațiile din cursul urmăririi penale ale inculpaților au fost luate în prezența apărătorilor, în mai multe runde, situație în care este neplauzibilă exercitarea unor presiuni psihice și fizice de o asemenea intensitate încât inculpații să fie determinați să se autoacuze.
Este adevărat că, deși, în esență, așa cum s-a arătat mai sus, intenția inculpaților de a procura, modifica, adapta, deține, valorifica și a încerca valorificarea unor dispozitive care să servească la falsificarea instrumentelor de plată electronice este dovedită, totuși nu pot fi trecute cu vederea unele deficiențe care determină această instanță să aprecieze că amploarea activităților infracționale nu a fost chiar cea prezentată în actul de acuzare, iar ca acte materiale ale infracțiunii sub formă continuată nu ar putea fi reținute decât două în ceea cel privește pe inculpatul P. S. O. și doar unul în ceea ce-l privește pe inculpatul I. B., din cele cinci menționate în rechizitoriu și precizate printr-o declarație de către procurorul de ședință.
Aceste acte materiale se referă doar la acțiunile inculpatului P. S. O. legate de primirea, la data de 29 septembrie 2009, a unui colet din China, prin intermediul martorului B. C., colet în care se aflau dispozitive electronice tip cititoare de carduri și la acțiunile ambilor inculpați din data de 11 februarie 2010 de la Sighișoara, ocazie cu care aceștia au încercat să-i vândă investigatorului sub acoperire cu numele de cod “D. P.”; un dispozitiv de citit datele înscrise pe cardurile bancare și alte echipamente cu ajutorul cărora să se poată afla codurile PIN tastate de clienți la bancomate.
Celelalte presupuse acte materiale, care s-ar fi comis la datele de 13 octombrie 2009, una din zilele lunii noiembrie 2009 și 9/10 decembrie 2009, nu reies decât din declarațiile din cursul urmăririi penale ale inculpaților și din interpretarea dată de organele de urmărire penală conținutului unor convorbiri telefonice interceptate și înregistrate, probe absolut insuficiente pentru a concluzia asupra vinovăției inculpaților.
Prima instanță tratează pe larg deficiențele urmăririi penale, dar concluzionează că toate aceste inadvertențe nu sunt de natură a schimba natura infracțională a acțiunilor ambilor inculpați din data de 11 februarie 2010 și a inculpatului P. S. O.din data de 29 septembrie 2009, pentru că s-a stabilit clar că aceștia au achiesat la propunerea investigatorului sub acoperire de a-i furniza întregul echipament necesar compromiterii unui bancomat și falsificării instrumentelor de plată electronică, aprovizionându-se, deținând și adaptând în acest scop unele dispozitive, printre care și cele de tip MSR 206, MSRE 206 și MSR V007.
Împotriva acestei sentințe au formulat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism – Serviciul Teritorial Târgu Mureș și inculpații P. S. O. și I. B.
În motivarea scrisă, precizată oral după intrarea în vigoare a noului Cod penal, Parchetul a arătat că asocierea în vederea săvârșirii de infracțiuni nu mai este prevăzută de legea penală, fiind dezincriminată prin dispozițiile Legii nr. 187/2012. În privința infracțiunii de deținere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronice, în formă continuată, a arătat că se impune schimbarea încadrării juridice din dispozițiile art. 25 din Legea nr. 365/2002 cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal în dispozițiile art. 314 alin. 2 din noul Cod penal unde se arată fabricarea, primirea, deținerea sau transmiterea de echipamente , inclusiv hardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică, iar în ediția noului Cod penal pe care o deține, cu privire la reglementările anterioare. A solicitat instanței să dispună în sensul majorării cuantumului pedepselor.
Inculpații au arătat că sentința de condamnare este netemeinică și nelegală.
Apelurile sunt fondate, pentru următoarele considerente:
În cauză sunt suficient probate cel puțin unele dintre actele materiale de deținere de echipamente, și anume actele ambilor inculpați din data de 11 februarie 2010 și cel al inculpatului P. S. O. din data de 29 septembrie 2009, potrivit argumentării primei instanțe, pe care instanța de apel și-o însușește.
În ambele situații, echipamentele deținute au fost observate în mod nemijlocit de către organele de cercetare.
În cazul echipamentelor primite de inculpatul P. S. prin intermediul lui B. C. în 29.09.2009, echipamentele au fost descrise în procesul verbal de constatare al Poliției de Frontieră a Aeroportului Cluj Napoca, și pot fi observate în fotografiile depuse la dosar. Tot prin proces verbal s-a constatat în mod nemijlocit predarea echipamentelor de către sus-numit inculpatului.
Echipamentele găsite asupra inculpaților și în autoturismele lor în data de 11.02.2010 au fost observate nemijlocit de organele de urmărire din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Mureș și IPJ Mureș, descrise în procesul verbal de constatare a infracțiunii flagrante din data de 11.02.2010, ridicate și depuse la dosar.
Este adevărat că procesul verbal de flagrant a fost semnat de un procuror necompetent în cauză. Dar, la fel, el a fost semnat și de polițiști, iar potrivit art. 213 din Codul de procedură penală atunci în vigoare organele de cercetare erau obligate să efectueze actele de cercetare în cazuri urgente. Constatarea unei infracțiuni flagrante era un act urgent, fiindcă dacă nu ar fi fost făcută imediat nu ar mai fi putut fi făcută.
Ca urmare, deținerea echipamentelor este, cel puțin în cele două cazuri, indiscutabilă.
Principalul punct de divergență între acuzare și apărare este dacă deținerea s-a făcut cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică.
Sub acest aspect, argumentele primei instanțe sunt pertinente și suficiente, atât sub aspectul intenției inculpaților la momentul actelor de deținere cât și în ce privește constatarea că echipamentele erau apte pentru a fi folosite la compromiterea bancomatelor. Instanța de apel își însușește sub acest aspect motivarea primei instanțe.
Având în vedere și argumentele invocate de inculpați în apel, face următoarele precizări:
Autorizarea și activitatea investigatorului sub acoperire s-au făcut în condiții legale. O primă observație este că autorizarea a fost dată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Mureș înainte de extinderea cercetărilor pentru asocierea în vederea săvârșirii de infracțiuni, cu alte cuvinte de către procurorul competent la acea dată.
A doua observație este că autorizarea și activitatea investigatorului nu întrunesc elementele provocării polițienești, din moment ce acestea au avut loc după constatarea primului act infracțional, cel din 29.09.2009.
La fel, au fost în mod legal autorizate interceptarea și înregistrarea convorbirilor dintre inculpați și investigatorul sub acoperire. E-mail-urile aflate deja în posesia investigatorului nici nu intră, de altfel, sub incidența formalităților privind interceptarea (ci constituie înscrisuri ce pot servi ca mijloc de probă, în sensul art. 97 și 224 ind. 3 din vechiul Cod de procedură penală), ca urmare și acestea sunt probe legale. Ele sunt concludente sub aspectul vinovăției inculpaților. Din cuprinsul lor rezultă caracaterul în mod conștient ocult al activităților inculpaților, care își iau măsuri spre a nu fi prinși de “gabori”;.
În ce privește susținerile inculpaților că echipamentele deținute nu puteau servi la falsificarea cardurilor bancare, acestea sunt simple opinii care, fie ele și susținute cu argumente tehnice avansate de inculpați, ambii persoane cu pregătire în materie, nu pot avea întâietate în fața probelor științifice: constatarea tehnico-științifică și expertiza tehnică. În ambele se arată că, deși nu constituiau în sine aparate de falsificat instrumente de plată electronică, ele se puteau constitui în componente în fabricarea unor asemenea echipamente. În acest sens sunt concluziile constatării și constatările expertizei, că dispozitivele MSRE sunt compatibile standardului ISO 7813 privitor la tranzacțiile financiare cu carduri, că dispozitivul MSRE 206 poate citi și scrie mai multe tipuri de carduri, între care carduri bancare, că unul dintre dispozitive era de tip skimming și putea fi folosit ca “gură de bancomat”;.
Ca urmare, ele serveau la falsificarea instrumentelor de plată electronică, în sensul art. 25 din Legea nr. 365/2002. Actualmente, infracțiunea este prevăzută de art. 314 alin. 2 Noul Cod penal. Dar, în conformitate cu prevederile art. 5 Cod penal referitoare la aplicarea legii mai favorabile, cererea Ministerului Public de schimbare a încadrării juridice în dispozițiile noului Cod penal este neîntemeiată, deoarece noua lege prevede o pedeapsă mai severă. În cauză se va aplica art. 3 alin. 2 din Legea nr. 187/2012, care reglementează situația în care legea nouă incriminează fapta sub o altă denumire.
Pedepsele aplicate inculpaților pentru comiterea infracțiunii nu mai pot fi reduse, în condițiile în care oricum au fost reduse de prima instanță sub minimul special.
Nu se justifică, însă, nici majorarea lor. Este adevărat că, dacă acuzațiile aduse ar fi fost în totalitate reținute de instanță, s-ar fi impus reținerea unei perseverențe infracționale deosebite a inculpaților și majorarea pedepselor pe măsura periculozității lor. Dar nu au putut fi reținute toate acuzațiile, așa cum arată și prima instanță, din cauza unor deficiențe intervenite în cursul urmăririi penale. Între acestea, instanța de recurs remarcă administrarea unor probe între data extinderii cercetărilor pentru o infracțiune care atrăgea competența altui Parchet și data declinării competenței. Aceste probe, printre ele declarații ale inculpaților, sunt administrate nelegal și nu pot fi folosite. Excepția o constituie probele care fuseseră anterior autorizate, precum și constatarea, în condiții de urgență, a infracțiunii flagrante, potrivit celor de mai sus.
În ce privește infracțiunea de asociere în vederea săvârșirii de infracțiuni prevăzută de art. 323 alin. 1 și 2 din Codul penal din 1969, se impune în baza art. 396 alin. 5 rap. la art. 16 alin. 1 lit. b teza I Cod pr. pen. cu aplic. art. 4 Cod penal și art. 3 alin. 1 din Legea nr. 187/2012 achitarea inculpaților P. S. O. și I. B. pentru comiterea ei, ca urmare a dezincriminării faptei în condițiile, referitoare inclusiv la numărul participanților (numai doi), în care a fost comisă. Întrucât în cauză este dezincriminarea faptei, nu schimbarea încadrării ei, cererea formulată de inculpatul I. B. de schimbare a încadrării juridice a faptei în dispozițiile art. 367 Cod penal este neîntemeiată.
Au fost înlăturate din sentința atacată, ca urmare a achitării pentru una dintre cele două infracțiuni, dispozițiile privind contopirea pedepselor aplicate inculpaților.
În baza art. 274 alin.1, 2 și art. 275 alin. 3 Cod pr. pen. vor fi reduse, corespunzător achitării pentru una dintre infracțiuni, sumele cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat în faza urmăririi penale și în primă instanță la care inculpații au fost obligați. Instanța apreciază că sumele avansate pentru cercetarea asocierii în vederea săvârșirii de infracțiuni au o proporție redusă în ansamblul cheltuielilor, care au fost avansate în principal pentru cercetarea deținerii de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică.
Pentru aceste considerente, instanța a admis în baza art. 421 pct. 2 lit. a Cod pr. pen. apelurile declarate, a desființat în parte sentința atacată și în rejudecare a dispus potrivit celor de mai sus.
În baza art. 275 alin. 3 Cod pr. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina acestuia.
