În cazul infracţiunii prevăzute de art. 248 – art. 2481C. pen., subiectul activ fiind calificat, iar managerul neavând conform art. 1 din Legea nr. 66/1993, calitatea de funcţionar public, fapta inculpatului G.G. de a semna, în exercitarea atribuţiilor de manager general al părţii civile CNM R. SA, fără aprobarea A.G.A., addendum-urile 1 şi 2 la Convenţia de Credit, precum şi contractul de gaj fără deposedare asupra navei (proprietatea părţii civile) pentru garantarea creditului obţinut de SC C.S. SRL este prevăzută de art. 214 C. pen.
Pentru tragerea la răspundere penală, pe lângă trăsătura esenţială că fapta este prevăzută de legea penală, trebuie să se stabilească şi existenţa vinovăţiei şi a conţinutului constitutiv al infracţiunii-element material, urmarea produsă, legătura de cauzalitate. Ori, nefiid îndeplinită cerinţa existenţei prejudiciului, a unui raport de cauzalitate între faptă şi nerambursarea creditului, precum şi lipsa relei-credinţe, actele efectuate de inculpatul G.G. nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de „gestiune frauduloasă” prevăzute de art. 214 C. pen.
Secţia penală, Decizia nr. 1 din 9 noiembrie 2006
Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Constanța nr. 45/MF/02 din 10 decembrie 2002, inculpatul G.G. a fost trimis în judecată pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 248 – art. 2481raportat la art. 258 C. pen. prin aceea că, în calitate de manager general al CNM R. SA Constanța, a semnat fără aprobarea A.G.A. a CNM R. SA și F.P.S. ca acționar majoritar addendum urile 1 și 2 la Convenția de Credit 1102 din 12 iunie 1996 dintre Bancorex SA și SC C.S. SRL Constanța, respectiv contractul de gaj din 20 decembrie 1996 fără deposedare asupra navei N. pentru garantarea creditului total de 1.200.000 dolari SUA obținut de SC C.S. SRL, acțiune ilicită ce a cauzat părții civile CNM R. SA Constanța o pagubă de 1.709.248 dolari SUA.
Stabilind aceasta situație de fapt, pe baza probelor administrate în cauză, prin sentința penală nr. 771 pronunțată la data de 1 aprilie 2004, în dosarul nr. 2422/MF/2002, Judecătoria Constanța a hotărât:
– schimbând încadrarea juridică conform C. proc. pen., condamnarea inculpatului G.G. la pedeapsa de 2 ani și 6 luni închisoare pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 248 – art. 2481raportat la art. 258 C. pen. cu aplicarea C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: ) și art. 74 lit. a) – art. 76 lit. b) C. pen.;
– aplicarea pedepsei complementare în temeiul art. 65 raportat la art. 64 lit. c) C. pen., a interzicerii dreptului de a ocupa funcția de manager pe o perioadă de 5 ani;
– aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii drepturilor prevăzute de C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: ) în baza art. 71 C. pen.;
– în temeiul art. 14 art. 346 alin. (1) C. proc. pen. raportat la art. 998 și urm. C. civ., obligarea inculpatului la plata echivalentului în lei la data efectuării plății a sumei de 1.823.702,92 dolari SUA despăgubiri civile către partea civilă SC C.N.M. R. SA Constanța prin lichidator judiciar av. E.D.;
– respingerea acțiunii civile formulată de partea civilă Autoritatea Pentru Valorificarea Activelor Bancare, ca nefondată;
– în temeiul art. 353 C. proc. pen., menținerea măsurii sechestrului asigurator;
– obligarea la plata cheltuielilor judiciare către stat.
Sub aspectul încadrării juridice, instanța a apreciat că, acțiunile inculpatului G.G. au fost săvârșite la diverse intervale de timp, în realizarea aceleași rezoluții infracționale așa încât, infracțiunea este în formă continuată prevăzută de C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: )
Reținând aceeași motivare, în fapt și în drept, prin decizia penală nr. 3/MF din 25 octombrie 2005, pronunțată în dosarul nr. 1/MF/2005, Tribunalul Constanța a respins, în baza art. 379 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., ca nefondate apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanța și inculpatul G.G.
împotriva hotărârii în termenul legal, inculpatul G.G. a declarat recurs, motivând:
1. Fapta nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă calificată deoarece raportat la calitatea subiectului activ, nu avea calitatea de funcționar public.
2. Fapta nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă calificată deoarece sub aspectul laturii obiective, inculpatul în calitate de manager, nu era obligat să își exercite atribuțiile cu acordul prealabil al A.G.A. față de dispozițiile art. 143 din Legea nr. 31/1990, prevederile actului constitutiv al CNM R. SA referitoare la necesitate unei hotărâri A.G.A. în vederea semnării contractului de credit în calitate de codebitor precum și a contractului de gaj, au caracter dispozitiv.
3. Fapta nu întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în formă calificată deoarece raportat la prejudiciul cauzat CNM R. SA, nu există legătură de cauzalitate între semnarea actelor îndeosebi a contractului de gaj și pagubă, nava gajată fiind vândută silit ca urmare a hotărârii nr. 53/1997 a înaltei Curți de Justiție din Colombo – Sri Lanka la 13 februarie 1998. A.V.A.S. nu are calitate de parte civilă deoarece în mod evident cerința infracțiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice este aceea ca prejudiciul să se fi produs în patrimoniul unității al cărui funcționar nu și-a îndeplinit sau și-a îndeplinit cu știință necorespunzător atribuțiile de serviciu și, de altfel, A.V.A.S. București s-a înscris în calitate de creditor la masa credală la falimentul CNM R. SA, neputând avea o dublă calitate. Apoi, banca și-a încălcat obligațiile contractuale referitoare la eliberarea tranșelor de credit către SC C.S. SRL deoarece le-a eliberat fără ca documentele să poarte semnătura persoanelor autorizate din cadrul părții civile conform Convenției de credit. Totodată fapta inculpatului nu a produs un prejudiciu deoarece sumele de bani împrumutate de SC C.S. SRL au fost utilizate pentru navele aparținând părții civile ceea ce reprezintă creanțe maritime în sensul art. 501 C.com. și art. 1 din Convenție astfel încât, A.V.A.S. București ca succesoare Bancorex se poate îndrepta împotriva părții civile fără ca inculpatul să fi semnat contractul de credit.
4. Sub aspectul individualizării pedepsei, se impune reducerea cuantumului și aplicarea disp.art. 81 sau art. 861C. pen. privind suspendarea executării.
Curtea a considerat criticile întemeiate în parte pentru considerentele expuse în continuare.
Din actele dosarului rezultă, așa cum a reținut și prima instanță că, în calitate de manager general al părții civile CNM R. SA, inculpatul G.G. a semnat fără aprobarea A.G.A. a CNM R. SA și F.P.S. ca acționar majoritar addendum-urile 1 și 2 la Convenția de Credit 1102 din 12 iunie 1996 dintre Bancorex SA și SC C.S. SRL Constanța, respectiv contractul de gaj din 20 decembrie 1996 fără deposedare asupra navei N. pentru garantarea creditului total de 1.200.000 dolari SUA obținut de SC C.S. SRL.
Sub aspectul încadrării juridice se constată că, în cazul infracțiunii prevăzute de art. 248 – art. 2481C. pen., subiectul activ este calificat, făptuitorul trebuind să aibă calitate de „funcționar public”.
Partea civilă CNM R. SA este persoană de drept privat, chiar dacă, acționar majoritar este statul, neîncadrându-se între persoanele juridice prevăzute de art. 145 C. pen.
Prin Legea nr. 66/1993, managerul asigură administrarea societății în baza contractului de management și nu este funcționar public.
Că legiuitorul nu a înțeles să includă „managerul” în categoria funcționarilor publici este că, legile ulterioare până în prezent, respectiv Legea nr. 188/1999 privind statutul funcționarului public, atât în forma inițială cât și în cea modificată/republicată, nu are prevederi în acest sens.
Astfel, recurentul nefiind funcționar public, fapta sa nu poate întruni elementele constitutive ale infracțiunii „abuz în serviciu contra intereselor publice” prevăzută de art. 248 – art. 2481C. pen.
Conform art. 1 din Legea nr. 66/1993, contractul de management este acordul prin care o persoană juridică ce desfășoară activitate economică, în calitate de proprietar, încredințează unui manager organizarea, conducerea și gestionarea activității sale, pe baza unor obiective și criterii de performanță cuantificabile, în schimbul unei plăți.
Situația premisă dată de existența unui raport juridic între părți cu privire la administrarea sau numai conservarea unei universalități de bunuri este în cazul infracțiunii de „gestiune frauduloasă” prevăzută de art. 214 C. pen.
Deci, având calitatea de administrator al societății, fapta inculpatului este prevăzută de art. 214 C. pen. (subiectul activ fiind cel care are în administrare/ gestionare patrimoniul sau anumite bunuri ale unei persoane) ceea ce presupune schimbarea încadrării juridice.
Ca atare, sub aspectul încadrării juridice, hotărârile recurate, sunt supuse casării pentru un prim caz, cel prevăzut de art. 3859pct. 17 C. proc. pen.
Dar, pentru tragerea la răspundere penală, trebuie să se stabilească nu numai că fapta este prevăzută de legea penală ci, că sunt întrunite și celelalte condiții:existența infracțiunii – element material, urmarea produsă, legătură de cauzalitate, vinovăția, pericolul social concret al infracțiunii.
Semnând „addendum-urile” la Convenția de credit și contractul de gaj fără deposedare asupra navei N., recurentul a săvârșit acte de administrare care îi reveneau conform obligațiilor din contractul de management. împrejurarea că nu a avut acordul A.G.A. nu are relevanță asupra existenței infracțiunii deoarece fapta inculpatului nu a avut ca rezultat o pagubă efectivă; de altfel, din adresa F.P.S., de la fila 92 din volumul I al dosarului de urmărire penală, nu era necesar un mandat special pentru reprezentanții acționarului majoritar în scopul aprobării „gajului” deoarece nu s-a dovedit că societatea avea pierderi, iar valoarea contabilă a navei gajate depășea 30% din valoarea activelor.
în baza art. VIII din contractul de gaj din 20 decembrie 1996, banca avea obligația să nu onoreze la plată ordinele bancare care nu se referă la cheltuielile navelor părții civile și care nu purtau viza de accept la plată din partea acesteia (CNM R. SA).
Or, în cauză, banca a efectuat toate plățile fără ca vreun ordin să fi fost vizat de reprezentanții părții civile.
Astfel, în condițiile în care nici un ordin de plată onorat de bancă nu a fost vizat, în prealabil sau ulterior de către partea civilă CNM R. SA și nu s-a stabilit printr-un alt act juridic răspunderea părții civile față de bancă cu privire la aceste tranșe de credit, este evident că nu se poate reține că acțiunile inculpatului au avut ca rezultat o pagubă efectivă.
Totodată, acuzarea nu a dovedit că inculpatul ar fi acționat cu rea-credință, față de măsurile de protecție luate prin adoptarea art. VIII din contractul de gaj și de neavizarea plăților efectuate de bancă din credit către S.C.”Carta Shipping” SRL Constanța.
Prin urmare, nefiind îndeplinită cerința existenței pagubei efective, a unui raport de cauzalitate între faptă și nerambursarea creditului, precum și lipsa relei-credințe, actele efectuate de inculpat nu întrunesc elementele constitutive ale infracțiunii de „gestiune frauduloasă” prevăzute de art. 214 C. pen. pentru care nu poate fi angajată răspunderea penală, fiind aplicabile dispozițiile art. 10 lit. d) C. proc. pen.
în concluzie, hotărârile recurate, sunt supuse casării pentru un al doilea caz, cel prevăzut de art. 3859pct. 18 C. proc. pen.
Raportat la cele 2 cazuri de casare, recursul este fondat, în baza art. 38515 pct. 2 lit. b) cu referire la art. 3859pct. 17-18 C. proc. pen., fiind admis, s-au casat hotărârile atacate și, în baza C. proc. pen., s-a schimbat încadrarea juridică din infracțiunea prevăzută de art. 248 – art. 2481C. pen. cu aplicarea art. 258 C. pen., C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: ), în infracțiunea prevăzută de art. 214 C. pen., iar în baza art. 11 pct. 2 lit. a) – art. 10 lit. d) C. proc. pen., inculpatul G.G. a fost achitat pentru această infracțiune.
Pe cale de consecință, s-au înlăturat aplicarea art. 65 – art. 64 lit. c) C. pen., art. 71 – C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: ) și măsura sechestrului asigurator.
De asemenea, în baza art. 14, alin. (2) C. proc. pen., art. 998 C. civ., s-au respins ca nefondate acțiunile civile deoarece nu s-a stabilit un raport de cauzalitate între fapta inculpatului și nerambursarea creditului către A.V.A.B. București (care a preluat creanțele Bancorex SA București) și nu s-a dovedit, din vina aceluiași inculpat, un prejudiciu cert în patrimoniul CNM R. SA, prin lichidator.
