Cererea de liberare provizorie sub control judiciar.Inadmisibilitate.Casarea încheierii şi trimiterea cauzei spre rejudecarea fonduluicererii la aceeaşi instanţă pentru motivul că procurorul a dat ogreşită încadrare juridică faptei (art.160/2 alin.1 Cod procedurăpenală).
Nu poate fi vorba de o trecere în domeniul alteiputeri
în cazul greşitei încadrări juridice dată faptei de procuror,
chiar dacă în opinia judecătorului, s-ar impune o altă
calificare.
(Curtea de Apel Piteşti – decizia penală
nr.487/R din 9 septembrie 2008 – Opinie
separată)
Prin decizia penală nr.487/R din 19 septembrie 2008 a Curţiide Apel Piteşti, pronunţată în dosarul nr.2824/90/2008, s-a dispus, încomplet majoritar, admiterea recursului declarat de inculpat împotrivaîncheierii de şedinţă nr.27 din 15 septembrie 2008, pronunţată deTribunalul Vâlcea, în dosarul nr.2824/90/2008, s-a casat în întregimeîncheierea atacată şi s-a admis în principiu cererea de liberare provizoriesub control judiciar, fiind trimisă cauza spre rejudecare la TribunalulVâlcea, pentru a soluţiona această cerere sub aspectul temeiniciei.
In esenţă, s-a reţinut că Tribunalul Vâlcea, prin încheiereaatacată, a respins ca inadmisibilă cererea de liberare provizorie subcontrol judiciar formulată de inculpat în cursul urmăririi penale, întrucâtpedeapsa pentru una din infracţiunile în concurs pentru care era cercetatinculpatul, avea limita maximă de 20 de ani, depăşind astfel limitaprevăzută de lege – art.160/2 alin.1 Cod pr.penală – care prevede, pentruadmisibilitatea unei astfel de cereri limita maximă de 18 ani.
Curtea, însă, cu majoritate, a hotărât că o atare încadrare cedepăşeşte limita maximă pentru admisibilitatea cererii de liberare subcontrol judiciar, este făcută cu exces de putere, nefiind justificatătemeinic, suficient şi raţional, întrucât calificarea juridică a faptei nu poatefi cea prevăzută de art.7 din Legea nr.39/2003, art.49 din Legeanr.161/2003, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal şi art.208 alin.1,combinat cu art.209 alin.4 Cod penal, cu aplicarea art.41 alin.2, aşa cum astabilit procurorul, ci numai cea prevăzută de art.7 din Legeanr.39/2003, art.49 din Legea nr.161/2003, cu aplicarea art.41 alin.2,excluzând calificarea faptelor şi în infracţiunea prev. de art.208 alin.1, 209alin.4 Cod penal, ce atrăgea limita de pedeapsă mai mare de 18 ani, peconsiderentul că se impune calificarea din legea specială şi anume ceaprevăzută în art.49 din Legea nr.161/2003, care exclude calificarea dincodul penal şi anume, cea prevăzută de art.208 alin.1, 209 alin.4 Codpenal.
Ca urmare, organul de urmărire penală a încălcat principiul dedrept conform căruia normele speciale derogă de la cele generale şi seaplică cu prioritate, comiţând astfel excesul de putere precizat cuconsecinţa îngrădirii accesului la justiţie, lipsind pe recurent de exerciţiulunui drept fundamental şi anume dreptul de a cere liberarea provizoriesub control judiciar, garantat constituţional.
Aşa fiind, faţă de considerente de mai sus, curtea, cumajoritate, a casat încheierea admiţând, în principiu, cererea de liberaresub control judiciar şi a trimis cauza spre rejudecare la tribunal, pentru ase pronunţa pe fondul ei şi nu pe excepţia inadmisibilităţii.
Opinia separată vizează soluţia de respingere ca nefondat arecursului penal declarat de inculpat, pentru următoarele considerente:
Motivarea instanţei, în complet majoritar, că încadrareajuridică dată de către D.I.I.C.O.T – Biroul Teritorial Vâlcea, prin care s-areţinut în sarcina inculpatului şi săvârşirea infracţiunii prevăzută deart.208 rap. la art.209 alin.4, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, pe lângăcelelalte infracţiuni prevăzute de Legea nr.161/2003, precum şi în Legeanr.39/2003, constituie un exces de putere al procurorului, deoarece nueste justificată temeinic, suficient şi raţional, în raport cu probeleadministrate în cauză, nu poate fi primită.
Aceasta, deoarece cazul de casare şi anume cel arătat deprevederile art.385/9 alin.1 pct.19 Cod pr.penală, ce vizează comitereaunui exces de putere, are în vedere cu totul alte situaţii şi nu o eventualăgreşeală a procurorului cu privire la încadrarea juridică din cursulurmăririi penale dată faptei sau faptelor pentru care s-a început, s-a pusîn mişcare acţiunea penală.
Este situaţia, de pildă, când instanţa judecătorească, prinhotărârea sa, excede atribuţiilor pe care şi legea i le-aîncredinţat, efectuând acte pe care puterea legislativă sau executivă lepoate efectua, trecând, în consecinţă, în domeniul puterii, depăşindu-şicompetenţa, fie materială fie personală, încălcându-se, astfel principiulseparaţiei şi echilibrului puterilor în stat, conferit de Constituţie.
Or, atât parchetele cât şi instanţa fac parte din aceeaşiautoritate judecătorească prevăzută de Constituţie, ambele fiindconsiderate autorităţi publice judiciare, astfel încât nu poate fi vorba de otrecere în domeniul altei puteri ci, eventual, de o interferenţă de atribuţiisau de competenţă, în cadrul aceleiaşi puteri judecătoreşti, este adevăratrezervată numai instanţei judecătoreşti, dar în strânsă legătură şi cuactivitatea şi atribuţiile procurorilor care fac parte, ca şi instanţele, dinaceeaşi autoritate judecătorească.
Aşadar, nefiind vorba de nici o trecere în domeniul alteiputeri, în nici un caz nu poate fi vorba în cauză de comiterea unui excesde putere, ca urmare a greşitei încadrări juridice a faptei de cătreprocuror, chiar dacă, în opinia judecătorului, acesta ar fi apreciat greşitsau eronat că s-ar fi impus o altă calificare, mai exact,că această calificaretrebuia să fie făcută în raport de normele speciale, cele prevăzute înLegea nr.161/2003 şi nu în cele generale, prevăzute de Codul penal, aşacum ar rezulta din speţa dedusă judecăţii.
Dacă am accepta o atare soluţie, ar însemna ca judecătorul săse substituie, oricând, poate şi arbitrar, în afara situaţiilor prevăzute delege, procurorul chiar în faza de urmărire penală unde, conform legiiprocesuale, el este singurul titular al exerciţiului acţiunii penale.
Mai mult, ar însemna ca întotdeauna în faza de urmărirepenală, judecătorul să poată opera schimbarea de încadrare juridică peacest considerent, în opinia noastră nejustificat al excesului de putere, nunumai în speţa dedusă judecăţii ce are ca obiect măsura liberăriiprovizorii, dar şi în orice alte situaţii, cum ar fi la luarea măsuriipreventive, prelungirea sau menţinerea ei, şi altele, ceea ce ar conduce lao ingerinţă nepermisă de lege în actele şi lucrările efectuate de procuror,afectând astfel, prin anumite situaţii particulare, regula fundamentalăînscrisă în art.62 alin.4 din Legea nr.304/2004, cu completările şimodificările ulterioare, prin care se statuează că parchetele suntindependente în relaţiile cu instanţele judecătoreşti, precum şi cu celelalteautorităţi publice.
Desigur, este posibil ca o calificare juridică a faptelor dată decătre procuror să fie greşită, în opinia învinuitului sau inculpatului, cuconsecinţa, de pildă, a inadmisibilităţii unei astfel de cereri de liberareprovizorie, cum este cea din prezenta cauză, pentru că o atare calificarear viza o infracţiune pentru care legea prevede pedeapsa mai mare de 18ani şi, astfel, el nu poate beneficia, potrivit art.160/2 alin.3 Codpr.penală, de liberare provizorie, dar există instituţia plângerii prevăzutăla art.278, când partea poate să facă plângere împotriva oricărei măsuriluate sau acte efectuate de procuror sau de organele de cercetarejudiciare, pe baza dispoziţiilor date de acesta.
Or, în opinia noastră, numai în aceste condiţii poate fi atacatărezoluţia sau ordonanţa prin care s-a dispus începerea sau punerea înmişcare a acţiunii penale, înlăturându-se încadrarea juridică greşită,menţinându-se, în consecinţă, începerea urmăririi penale sau punerea înmişcare a acţiunii penale, dar pentru o altă calificare juridică, de aceastădată corectă, pe care instanţa urmează să o ia în considerare atunci cândsoluţionează cereri privind măsurile preventive sau alte situaţii abilitate delege.
Astfel, numai procurorul, conducătorul procesului penal, înfaza de urmărire penală, poate interveni în această fază de urmărirepenală pentru orice incident procedural, aşa cum este cel dedus prezenteijudecăţi şi, nicidecum, instanţa de judecată, cu atât mai mult cu cât nupoate opera instituţia schimbării încadrării juridice a faptei, în cursulurmăririi penale – fapt, de altfel, reţinut şi de completul majoritar – cinumai în faza judecăţii.
Mai mult, nu se poate accepta, ca o atare schimbare deîncadrare juridică, ce nu poate fi posibilă a fi dată de judecător în cursulurmăririi penale, să poată fi apreciată ca atare numai în considerenteleunei hotărâri, argumentându-se, în acest sens, pe rolul activ al instanţei,în sensul punerii în discuţie a acestei încadrări şi al dreptului la acces lajustiţie, aşa cum menţionează completul majoritar, pentru că o ataresoluţie alternativă nu este circumscrisă nici unei prevederi legale, legeaprocesual penală fiind de strictă interpretare.
