Constată că, prin decizia nr.5603/C3/6267/6451 din19.10.2009 a Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) afost respinsă excepţia de necompetenţă a CNSC; a fost respinsă excepţiade inadmisibilitate a contestaţiilor; a fost respinsă excepţia lipsei de obiect acontestaţiilor aparţinând SC R.L. SRL; au fost admise contestaţiile maimultor şi a fost dispusă anularea procedurii de atribuire.
Pentru a decide astfel, CNSC a constatat că SC DM S. SRLa iniţiat procedura, cerere de oferte, pentru atribuirea contractului defurnizare având ca obiect achiziţie ansamblu de echipamente pentrudotarea unui laborator de analize fizico-chimice cod CPV 43329000-5 -ansambluri de echipamente Rev 2, data limită pentru depunerea ofertelorfiind 28.09.2009; că împotriva modului de organizare a procedurii şi acondiţiilor de participare cu oferte SC S.SRL, SC R.L. SRL şi SC R.S.I. SRLau depus contestaţii, însă procedura de atribuire a fost continuată prindeschiderea ofertelor la 28.09.2009 şi prin întocmirea raportului proceduriide atribuire sub nr.613/02.10.2009.
Cu privire la excepţia privind lipsa competenţei desoluţionare a contestaţiilor CNSC a constatat că aceasta este neîntemeiatădeoarece SC DM S. SRL este beneficiara unui contract de finanţare(contract de ajutor financiar nr.128 din 7.08.2009) din partea MinisteruluiAgriculturii, Pădurilor şi Dezvoltării Rurale, în care se prevede căbeneficiarul finanţării va organiza procedura de atribuire conform OUGnr.34/2006 în vederea încheierii contractelor de furnizare a bunurilorachiziţionate pe baza sumelor avansate de finanţator şi că, în consecinţă,fiind vorba de organizarea unei proceduri de atribuire nu poate fi pusă laîndoială competenţa CNSC de soluţionare a contestaţiilor, invocându-se înacest sens şi dispoziţiile art.3 lit.l din OUG nr.34/2006 care se referă lacheltuielile din fonduri publice, precum şi faptul că, potrivit dispoziţiilor art.2alin.1 lit.c din Legea nr.554/2004, contractul de finanţare este asimilat unuiact administrativ.
Cu privire la temeinicia contestaţiilor formulate de SC S.SRL şi SC R.lL. SRL relativ la critica privind omisiunea autorităţii de a divizacontractul pe loturi, CNSC a considerat că refuzul autorităţii contractante dea atribui contractul în modalitatea reclamată, întemeiat pe dreptul exclusiv alacesteia de a decide asupra oportunităţii organizării procedurii de atribuirepe loturi sau ca un ansamblu este nejustificat deoarece restrânge sfera departicipare a operatorilor economici cu oferte şi această restrângere nueste întemeiată pe natura şi complexitatea achiziţiei; că, în acest sensechipamentele destinate dotării laboratorului vizează operaţiuni distincte şiproduse diferite, iar între acestea nu există o interdependenţă funcţionalăsau de rezultat care să impună compatibilitatea exclusivă dată de unicitateafurnizorului, a producătorului sau a service-ului; că lipsa unei reglementărispecifice invocată de autoritatea contractantă nu poate fi opusă scopului şiprincipiilor consacrate de OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă fiindţinută de principiile prevăzute la art.2 alin.2, care statuează că autoritateacontractantă nu trebuie să restrângă libertatea competiţiei, principiiconsacrate şi de Codul European de Bune Practici pentru înlesnireaaccesului Întreprinderilor Mici şi Mijlocii la contractele de achiziţii publice; şică menţinerea lotului unic în scopul atribuirii unui singur contract poate trezisuspiciuni legat de intenţia autorităţi contractante de a favoriza un anumitsau anumiţi operatori economici.
Cu privire la critica privind enunţarea excesivă aspecificaţiilor tehnice de către autoritatea contractantă, CNSC a consideratcă aceasta este întemeiată deoarece prin caracterul restrictiv alspecificaţiilor a restrâns numărul de participanţi cu oferte conforme, iar pede altă parte respingerea ofertei aparţinând SC R.L. SRL s-a datoratexclusiv neconformităţii unui produs din toate cele patru, aceasta fiind încăun argument al tezei conform căreia îndeplinirea tuturor cerinţelor tehnicedin caietul de sarcini prin depunerea ofertei pe un singur lor este o condiţierestrictivă.
Cu privire la termenul de înaintare a ofertelor, CNSC aconsiderat că şi această critică este întemeiată, însă cea cu privire lapretenţia SC R.L. SRL de a se accepta dovada experienţei similare, printr-odeclaraţie pe proprie răspundere, a fost considerată neîntemeiată.
În fine, CNSC a considerat că este fondată şi critica SCR.S.I. SRL relativ la obligaţia autorităţii contractante de a răspunde lasolicitarea de clarificări reţinând că aceasta din urmă era ţinută să comuniceun răspuns clar, complet şi fără ambiguităţi la adresa contestatoarei cu celpuţin o zi înainte de depunerea ofertelor.
La 30 octombrie 2009, SC DM S.SRL a formulat plângereîmpotriva deciziei CNSC, solicitând modificarea acesteia şi pe fondrespingerea contestaţiilor.
I. Decizia CNSC de respingere a excepţiei de necompetenţăeste nelegală.
Se susţine că CNSC este competent să soluţionezecontestaţiile în procedura de achiziţie publică organizată de o autoritatecontractantă, însă, în speţă, nu există autoritate contractantă deoarecepetenta nu poate fi calificată astfel; că autorităţile contractante suntenumerate limitativ în dispoziţiile art.8 din OUG nr.37/2006, din care rezultăcă autoritatea contractantă trebuie să fie un organism al statului, unorganism înfiinţat pentru satisfacerea unor nevoi de interes public,întreprindere publică sau întreprindere care să desfăşoare activitatesectorială; că nu poate fi reţinută teza CNSC prin care califică societateapetentă ca fiind autoritate contractantă pe temeiul contractului de ajutorfinanciar deşi contractele dintre părţi nu pot deroga de la dispoziţiileimperative ale legii, iar în speţă contractul încheiat cu MAPDR nutransformă petenta într-o autoritatea contractantă.
Se mai susţine că greşit CNSC a reţinut că finanţarea dinfondurile publice atrage aplicarea regulilor OUG nr.34/2006. Petenta susţinecă nu orice finanţare antrenează aplicarea actului normativ arătat, ci doarfinanţarea cu peste 50% din bugetul de stat pentru contractele de servicii şicontractele de lucrări, dacă valoarea estimată a contractelor depăşeştepragul de 200.000 euro, respectiv 2.000.000 euro, iar în speţă, contractuleste de furnizare produse şi are o valoare estimată sub 100.000 euro.
De asemenea, se susţine că greşit CNSC a reţinut propriacompetenţă în soluţionarea contestaţiilor pe temeiul aplicării cu caractercomplementar al Legii nr.554/2004. Se arată că, finanţarea publică nu afăcut obiectul contestaţiilor în procedura achiziţiei, astfel că CNSC nu poatesă invoce dispoziţiile Legii nr.554/2004 coroborate cu OUG nr.34/2006,pentru a reţine competenţa sa în judecarea litigiului.
În fine, se relevă faptul că practica CNSC cu privire la litigiileasemănătoare cu cel de faţă este aceea de respingere a contestaţiilorpentru lipsa competenţei acestei instituţii.
II. Contestaţiile formulate de SC R.L.SRL şi SC R.S.I. SRLsunt inadmisibile.
Se susţine că greşit a fost respinsă excepţia inadmisibilităţiicelor două contestaţii, deoarece, potrivit art.274 din OUG nr.34/2006,operatorii economici pot ataca un act administrativ al autorităţii contractante,însă procedura de atribuire nu poate fi asimilată unui act al autorităţiicontractante, aşa cum rezultă din art.3 lit.ş din ordonanţa sus-arătată.
III. Greşit CNSC a reţinut că obiectul achiziţiei trebuie să fiedivizat.
1. Se susţine că greşit CNSC a concluzionat că atribuireape loturi se impune ca urmare a naturii şi complexităţii achiziţiei. În acestsens petenta arată că organizarea procedurii de achiziţie tinde la obţinereaa cât mai multe oferte, însă, acestea trebuie să fie conforme condiţiilor şilimitelor stabilite de autoritatea contractantă. Faptul că unii operatorieconomici nu pot participa la procedură nu antrenează nelegalitateaacesteia.
2. Se mai susţine că nu poate fi reţinut argumentul CNSCpotrivit căruia divizarea obiectului achiziţiei este justificat deoarece fiecareechipament solicitat de autoritatea contractantă este destinat unoroperaţiuni şi produse diferite. În realitate, susţine petenta, cele patru aparatede laborator ce fac obiectul procedurii, nu sunt produse diferite, ele fiindechipamente de laborator destinate analizei produselor de panificaţie şiingredientelor de bază, respectiv: aparat pentru determinarea proprietăţilorreologice ale aluatului; echipament rapid pentru determinarea proprietăţilorfizico-chimice ale cerealelor; echipament pentru determinarea acidităţii;echipament pentru determinarea cantităţii de zahăr, sare, proteina sericăintrodusă. Toate aparatele efectuează analize aflate în conexiune, urmărindtrasabilitatea produsului comercializat, astfel că lipsa ori nefuncţionareaunuia dintre acestea conduce la imposibilitatea obţinerii analizelor necesareprodusului finit. Aparatele nu sunt legate fizic între ele, însă conexiuneadintre ele este dată de scopul unic al aparatelor.
3. Nu este fondat nici argumentul reţinut de CNSC prin carese relevă faptul că petenta ar fi indicat eronat codul CPV. Se susţine căindicarea codurilor CPV nu constituie un criteriu pentru divizarea unuicontract de achiziţie.
4. Greşit se invocă încălcarea principiilor prevăzute la art.2alin.2 din OUG nr.34/2006, pentru a justifica divizarea obiectului achiziţiei.Se arată că CNSC nu enunţă principiul încălcat de petentă şi îşi întemeiazădecizia pe Codul European de Bune Practici pentru facilitarea accesuluiIMM la procedurile de achiziţie publică.
În realitate, susţine petenta că acest document nu poate fiimpus autorităţilor contractante aşa cum rezultă din preambulul lui.
5. Se mai susţine că greşit CNSC a reţinut că obiectulachiziţiei publice este format din 4 categorii de produse, în realitate aceastafiind o singură categorie; iar argumentul CNSC privind suspiciunea care ar fitrezită prin organizarea unei singure proceduri de licitaţie nu esteîntemeiată, deoarece este dreptul autorităţii contractante de a decidedivizarea obiectului achiziţiei sau unicitatea acestuia.
6. În fine, este greşit argumentul reţinut de CNSC potrivitcăruia participarea la procedură a doi ofertanţi cu oferte conforme relevăcaracterul restrictiv al documentaţiei de atribuire. Se arată că nu pot fianulate acte emise ulterior documentaţiei de atribuire deoarece nu poate fiverificată legalitatea raportului de evaluare a ofertelor prin raportare laconţinutul documentaţiei de atribuire ce face obiectul contestaţiilor.
IV. Greşit a fost admisă contestaţia formulată de SC S.SRL, căci CNSC nu a arătat de ce termenul de depunere a ofertelor, ca şitermenul de livrare, stabilite de petentă, au fost prea mici.
Plângerea nu este fondată.
I. Împrejurările litigiului
Curea constată că SC DM S. SRL a încheiat cu MinisterulAgriculturii, Pădurilor şi Dezvoltării Rurale contractul de ajutor financiarnr.128 din 07.08.2009, ce a avut ca obiect acordarea sprijinului financiar decătre minister, ca finanţator, în vederea dotării beneficiarei cu laboratorulpentru analiza materiei prime şi a produsului finit, valoarea ajutorului fiind de49.950 euro. Potrivit art.7.3. din contract, beneficiarul va folosi pentruachiziţia de bunuri şi servicii în vederea realizării obiectului proiectului,prevederile legale privind achiziţiile publice, respectiv OUG nr.34/2006, dincomisia de selecţie a ofertelor dispunându-se a face parte şi unreprezentant al cofinanţatorului.
Se mai constată că SC DM S. SRL a iniţiat procedura,cerere de oferte, pentru atribuirea contractului de furnizare, având ca obiectachiziţie ansamblu de echipamente” cod CPV 43329000-5 ansambluri deechipamente (Rev 2). Pentru aceasta a publicat în SEAP invitaţia departicipare nr.227223 din 16.09.2009. Potrivit acesteia data limită pentrudepunerea ofertelor este 28.09.2009.
Potrivit fişei de date a achiziţiei, SC DM S. SRL esteautoritatea contractantă, procedura achiziţiei fiind subordonată OUGnr.34/2006; obiectul contractului este ansambluri echipamente; valoareaacestuia este de 66.600 euro, sursa de finanţare – 75% fonduri bugetul destat şi 25% cofinanţare.
Potrivit raportului procedurii, înregistrat subnr.613/02.10.2009, au fost admise a participa la procedură doar douăsocietăţi, respectiv SC N. SRL şi SC E.I. SRL, fiind respinsă oferta depusăde SC R.L. SRL, fiind declarată câştigătoare oferta depusă de primasocietate.
Relativ la condiţiile de participare cu oferte şi a modului deorganizare a procedurii, SC S. SRL, SC R.L. SRL şi SC R.S.I. SRL audepus contestaţii. Astfel, SC S. SRL a înregistrat contestaţia sa laregistratura CNCS sub nr.34147 din 22.09.2009, prin care a criticatdocumentaţia de atribuire emisă de SC DM S. SRL, solicitând anulareaacesteia şi obligarea autorităţii contractante la emiterea unei noidocumentaţii; SC R.L. SRL a înregistrat contestaţia sa la registratura CNSCsub nr.34327 din 23.09.2009, prin care a solicitat anularea documentaţiei deatribuire; SC R.S.I. SRL a înregistrat contestaţia sa la registratura CNSCsub nr.35183 din 28.09.2009.
Curtea constată că, deşi au fost depuse contestaţiile arătatemai sus împotriva documentaţiei de atribuire, SC DM S. SRL le-a ignoratcontinuând procedura. La 28.09.2009 a fost încheiat procesul-verbal dedeschidere a ofertelor, iar la 02.10.2009 a fost întocmit raportul proceduriide atribuire.
II. Dreptul aplicabil
Potrivit dispoziţiilor art. 2 din OUG nr. 34/2006 scopulprezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie: a) promovarea concurenţeiîntre operatorii economici;b) garantarea tratamentului egal şinea operatorilor economici;c) asigurarea transparenţei şiintegrităţii procesului de achiziţie publică;d) asigurarea utilizării eficiente afondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de cătreautorităţile contractante.
(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului deachiziţie publică sunt:a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c)recunoaşterea reciprocă;d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţautilizării fondurilor publice;g) asumarea răspunderii.
Potrivit dispoziţiilor art. 8 din OUG nr. 34/2006,este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă: a)oricare organism al statului – autoritate publică sau instituţie publică – careacţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;b) oricare organismde drept public, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit. a), cupersonalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interesgeneral fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în unadintre următoarele situaţii:- este finanţat, în majoritate, de către o autoritatecontractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organismde drept public;- se află în subordinea sau este supusă controlului uneiautorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui altorganism de drept public;- în componenţa consiliului deadministraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult dejumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritatecontractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organismde drept public; c) oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţicontractante dintre cele prevăzute la lit. a) sau b); d) oricare întreprinderepublică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap.VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publicăsau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi;e)oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute la lit. a) – d), caredesfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIIIsecţiunea 1, în baza unui drept special sau exclusiv, astfel cum este acestadefinit la art. 3 lit. t), acordat de o autoritate competentă, atunci când acestaatribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinateefectuării respectivelor activităţi.
Potrivit art. 9 din acelaşi act normative, prezenta ordonanţăde urgenţă se aplică pentru: a) atribuirea contractului de achiziţie publică,inclusiv a contractului sectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabileprevederile cap. VIII; b) încheierea acordului-cadru; c) atribuirea, de cătreun operator economic fără calitate de autoritate contractantă, a unuicontract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativurmătoarele condiţii:- respectivul contract este finanţat/subvenţionat în moddirect, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; -valoarea estimată a respectivului contract este mai mare decât echivalentulîn lei a 5.000.000 euro; c1) atribuirea, de către un operator economic fărăcalitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul încare se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: – respectivulcontract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de50%, de către o autoritate contractantă;- valoarea estimată a respectivuluicontract este mai mare decât echivalentul în lei a 200.000 euro; d) atribuireacontractului de achiziţie publică de către o autoritate contractantă, în numeleşi pentru o altă persoană fizică/juridică, în cazul în care respectivul contracteste finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%,de către o autoritate contractantă; e) organizarea concursului de soluţii;f)atribuirea contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului deconcesiune de servicii, în acest caz fiind aplicabile prevederile cap. VII.
De asemenea, potrivit art. 10 din acelaşi act normative, – încazurile prevăzute la art. 9 lit. c) şi c1), autoritatea contractantă are obligaţiade a impune prin contractul de finanţare aplicarea prevederilor prezenteiordonanţe de urgenţă pentru atribuirea contractelor respective.
În fine, potrivit art. 78 şi 79, Orice operator economicinteresat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire.(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar,complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificaresolicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zilelucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatoruluieconomic.(3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmiterăspunsurile – însoţite de întrebările aferente – către toţi operatorii economicicare au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţiade atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care asolicitat clarificările respective.
Art. 79 – (1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin.(2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsulautorităţii contractante la aceste solicitări trebuie să fie transmis nu maitârziu de 6 zile înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertelor. (2)În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificareîn timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitate de arespecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă are, totuşi,obligaţia de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în careperioada necesară pentru elaborarea şi transmiterea răspunsului faceposibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de datalimită de depunere a ofertelor.
III. Judecata.
1. Cu privire la excepţia necompetenţei CNSC de asoluţiona contestaţiile depuse împotriva modului de organizare a proceduriilicitaţiei de către SC DM S. SRL.
Curtea consideră că CNSC a decis corect că estecompetentă să soluţioneze contestaţiile împotriva procedurii arătate. Esteadevărat că procedura organizată de SC DM S. SRL nu se încadreazăperfect în regulile art.8-10 din OUG nr.34/2006, însă, aşa cum va fi arătat,pe cale de analogie textele arătate sunt aplicabile şi procedurii licitaţieiorganizată de SC DM S. SRL.
Astfel, potrivit art.9 alin.1 lit.a, prezenta ordonanţă deurgenţă se aplică pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, inclusiva contractului sectorial, în acest din urmă caz fiind aplicabile prevederilecap. VIII. Curtea consideră că acest text subordonează toate procedurile deachiziţie publică şi că de la această regulă generală sunt excluseprocedurile de achiziţie care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute în articolularătat la lit.c-f).
În speţă, procedura de achiziţie organizată de SC DM S.SRL vizează un contract de furnizare. În consecinţă, acest contract cadesub incidenţa regulii generale prevăzută de art.9 lit.a din OUG nr.34/2006,deoarece nu este un contract de lucrări sau un contract de servicii cărora săli se aplice restricţiile prevăzute la lit.c şi c1) din acelaşi text, coroborat cuart.10 din actul normativ arătat, şi nu i se aplică nici ipoteza prevăzută lalit.d) din art.9 arătat mai sus.
Pentru ca un text să fie aplicat prin analogie este necesarca situaţia juridică supusă judecăţii să fie apropiată de ipoteza situaţiilorjuridice reglementate de textul aplicat prin analogie.
În speţă, SC DM S. SRL a organizat procedura de achiziţiepublică în forma contractului de furnizare în sensul art.5 alin.1 şi 2 din OUGnr.34/2006, în care 75% din sursa de finanţare reprezintă bani publiciacordaţi societăţii arătate sub formă de ajutor financiar.
Aşa cum se observă din textul art.9 lit.c şi c1) legiuitorul aexclus din domeniul de aplicare al regimului achiziţiilor publice doar>.
În consecinţă, din interpretarea art.9 lit.a, rezultă căatribuirea contractului de furnizare cade pe terenul OUG nr.34/2006,indiferent de valoarea subvenţiei şi de persoana care organizeazăprocedura. Cu atât mai mult contractul de furnizare atribuit de SC DM S.SRL se încadrează în domeniul de aplicare al OUG nr.34/2006, având învedere că finanţarea cu bani publici este de 75% din valoarea contractului.
Interpretarea textului art.9 lit.a se coroborează cu art.10alin.2 din acelaşi act normativ, potrivit căruia,>.
Din interpretarea coroborată a art.9 lit.a şi art.10 alin.2arătat mai sus, rezultă că legiuitorul a înţeles să subordoneze actuluinormativ arătat şi contractele de furnizare atribuite de un operatoreconomic, ce nu are calitate de autoritate contractantă, ce sunt finanţate cubani publici cu peste 50% din valoarea contractului.
În concluzie, CNSC este competentă să cenzurezelegalitatea organizării procedurii de achiziţie publică angajată de SC DM S.SRL ce constituie obiectul prezentului litigiu.
Nu poate fi reţinută teza petentei potrivit căreia CNSC estecompetent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de achiziţiepublică organizată doar de o autoritate contractantă.
Curtea constată că potrivit art.9 lit.a şi art.10 alin.2 cad subdomeniul de aplicare al OUG nr.34/2006 şi atribuirea contractelor defurnizare de un operator economic dacă sursa de finanţare este alcătuită dinpeste 50% bani publici. În acest sens, curtea consideră că legiuitorulsubordonează actului normativ arătat toate contractele de furnizare cufinanţare de peste 50% din banii publici, indiferent de persoana ceorganizează achiziţia publică. Pe cale de consecinţă nu pot fi reţinute nicicelelalte argumente ale petentei întemeiate pe dispoziţiile art.8 şi 9 din OUGnr.34/2006.
2. Cu privire la contestaţia formulată de SC R.C.I. SRL.
Curtea constată că, corect, CNSC a decis că SC DM S.SRL a încălcat regulile prevăzute de art.78-79 din OUG nr.34/2006,deoarece aceste reguli se aplică şi procedurii de achiziţie în forma cererii deoferte. În adevăr, art.78-79 reglementează principiul informării de cătreautoritatea contractantă a ofertanţilor, inclusiv prin oferirea de clarificări înlegătură cu documentaţia de atribuire (f.29 şi 37-38).
Potrivit acestui text orice ofertant are dreptul de a primiclarificări într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zilelucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări.
Contestatoarea SC R.S.I. SRL a înaintat către SC DM S.SRL cerere de clarificări la 23 septembrie 2009. SC DM S. SRL a refuzatînsă să furnizeze informaţiile solicitate sub motivul că nu mai pot fi formulatecontestaţii la documentaţia de atribuire.
Încălcând regula arătată, SC DM S. SRL a viciat procedurade achiziţie publică, împiedicând ofertantul arătat să participe la procedurade achiziţie sau punându-l în situaţia de a participa fără ca acesta să aibăposibilitatea să depună o ofertă conformă.
Pentru acest motiv procedura de atribuire a fost corectanulată de către CNSC, astfel că se va menţine soluţia acesteia, respingândplângerea formulată de SC DM S. SRL.
3. Cu privire la contestaţiile celor trei contestatoare relativela divizarea obiectului achiziţiei publice.
Curtea consideră că organizarea procedurii de achiziţie prinla divizarea sau nu a contractului, este o chestiune care, în lipsa unui textclar, rămâne la libera apreciere a iniţiatorului procedurii.
Este adevărat că agenţii economici nu trebuie să fieîmpiedicaţi de organizatorul procedurii achiziţiei publice de a participa lalicitaţie, prin diferite tehnici, cum este şi aceasta, respectiv omisiunea dedivizare a contractului, însă, în lipsa unui text care să oblige autoritateacontractantă la un astfel de comportament, dreptul arătat, respectiv obligaţiade divizare, rămân o chestiune de lege ferenda (propunere de lege).
Curtea a luat în discuţie şi principiul proporţionalităţii întrecomportamentul organizatorului licitaţiei, de a nu diviza obiectul achiziţieipublice şi necesităţile concrete la care trebuie să răspundă bunurileachiziţionate, însă nici pe acest criteriu nu a rezultat că refuzul de divizare acontractului ar fi disproporţionat în raport cu obiectivul urmărit.
Mai mult, curtea constată că nici chiar principiile statuate înart.2 din OUG nr.34/2006 nu statuează o regulă directoare cu privire ladivizarea obiectului contractului de achiziţie şi cu atât mai mult limitele ei,motiv pentru care nici chiar CNSC nu a putut să indice expres care dintreprincipiile prevăzute de textul arătat obligă la divizarea obiectuluicontractului.
În concluzie, această critică a petentei este fondată, însăpentru acest motiv nu poate fi modificată soluţia CNSC, anularea proceduriipentru motivul arătat la pct.3 fiind legală.
4. Cu privire la contestaţia relativă la specificarea cu lux deamănunte a cerinţelor tehnice minime necesare pentru participarea laprocedură.
Curtea consideră că sub acest aspect, singura interdicţielegală impusă de actul normativ organizatorului procedurii de achiziţie esteaceea de a face specificări în documentaţia de atribuire prin care să indiceun anumit producător.
În consecinţă, organizatorul licitaţiei poate să facă precizărirelative la specificaţiile tehnice, dacă acestea sunt necesare pentru ca,respectând principiul proporţionalităţii, bunul achiziţionat să îndeplineascăcondiţiile de calitate necesare satisfacerii aşteptărilor acestuia.
În concluzie, este fondată şi această critică, însă, pentrumotivele arătate şi la pct.3 procedura achiziţiei publice rămâne corectanulată de către CNSC.
5. Nu este fondată critica relativ la termenul de depunere aofertelor. Curtea consideră că, având în vedre principiul proporţionalităţii,este justă aprecierea făcută de CNSC relativă la termenul scurt, de 11 zile,în care ofertanţii trebuiau să îşi întocmească ofertele. În adevăr, având învedere complexitatea specificaţiilor tehnice precizate de organizatorullicitaţiei în documentaţiile de atribuire, curtea consideră că aceasta trebuiasă asigure un termen mai mare ofertanţilor pentru documentarea şiîntocmirea conformă a ofertelor.
6. Nu poate fi reţinută teza petentei, potrivit căreia nu poatefi anulat procesul verbal prin care a fost decis câştigătorul licitaţiei, deoarecenu poate fi decis asupra legalităţii acestui act prin verificarea legalităţii unuialt act şi anume documentaţia de atribuire.
Curtea consideră că CNSC a anulat corect procedura deachiziţie având în vedere că aceasta a fost viciată prin modul de organizare,respectiv prin stabilirea unui termen foarte scurt, disproporţionat, deîntocmirea ofertelor şi împiedicând ofertanţii de a participa la procedură prinrefuzul petentei de a furniza informaţii la cererea de lămuriri.
În consecinţă, această procedură fiind fundamentată viciosea trebuie să fie anulată aşa cum corect a decis CNSC.
Văzând şi dispoziţiile art.285 alin.4 din OUG nr.34/2006,plângerea a fost respinsă ca nefondată.
2. Conducător unitate de protecţie şi pază. Interpretarea art. 20 alin. 10 dinLegea nr. 333/2003. Neînscriere în cazierul judiciar ca urmare aamnistiei/reabilitării sau ale survenirii disp. art. 13 al.1 lit. d) din Legea nr.290/2004. Consecinţe.Art. 20 alin. 10 din Legea nr.333/2003;Art. 15 lit. e) din HG nr. 1010/2004;Art. 13 (actual 15 ) al. 1 lit. d) din Legea nr. 290/2004;Art.119 Cod penal;Art. 8 din CEDO
Săvârşirea unei fapte pentru care a fost condamnat penal în1981,care nu mai este înscrisă în cazierul judiciar, nu este de natură a fiîncadrată în ipoteza prevăzută de art. 20 (10) din Legea nr. 333/2003 – lipsacondamnărilor pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie – cu consecinţaimposibilităţii sine die” de a exercita o funcţie în cadrul unei societăţi avândca obiect paza bunurilor şi valorilor. Cum, potrivit art. 15 lit.e din HG nr.1010/2004 ( Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003) secere pentru avizarea conducătorilor societăţilor de pază depunereacertificatului de judiciar, solicitare căreia s-a răspuns, iar persoana încauză nu figura înscrisă în cazierul judiciar, nu existau temeiuri pentrurefuzul emiterii avizului favorabil, pentru că altfel s-ar anihila consecinţeleînlăturării răspunderii penale, iar utilizarea unor date stocate în afara actuluioficial ar constitui o încălcare a prevederilor art. 8 din CEDO.
(Decizia nr. 1329/R-CONT din 09 decembrie 2009 )
