de plată electronică, prev. de art. 24 din
Legea nr. 365/2002, infracţiunea de efectuare
de operaţiuni financiare în mod fraudulos,
prev. de art. 27 din Legea nr. 365/2002,
infracţiunea de accesare fără drept a unui
sistem informatic, prev. de art. 42 din
Legea nr. 161/2003.
Interpretarea probelor administrate în cauză.
Valoarea probatorie a interceptărilor telefonice.
Sentinţa penală nr. 31/P/09.02.2010
Prin rechizitoriul D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Neamţ s-a dispus trimiterea în judecată în stare de arest preventiv a inculpatului T.M.C. pentru săvârşirea infracţiunilor de Falsificare a instrumentelor de plată electronică, prev. de art. 24 al. 1 din Lg. 365/2002 cu aplic. art. 37 lit. b Cod penal, constând în aceea că la începutul lunii august 2009, a contrafăcut un număr de 54 de carduri bancare, pe care intenţiona să le folosească în scopul efectuării unor extrageri neautorizate de numerar de la bancomate amplasate pe teritoriul Ungariei, efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 27 al.1 din Lg. 365/2002 cu aplic. art. 37 lit. b Cod penal şi de accesare fără drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 al. 1 din Lg. 161/2003, cu aplic. disp. art. 37 lit. b Cod penal, cu aplic. disp. art. 33 lit. b Cod penal, constând în aceea că la data de 26.05.2009 a folosit două carduri contrafăcute cu scopul de a efectua retrageri neautorizate de numerar de la un bancomat aparţinând Băncii Transilvania, situat în municipiul Piatra Neamţ.
Prin acelaşi rechizitoriu, s-a mai dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpaţilor F.A.şi B.A. pentru săvârşirea infracţiunilor de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 27 al. 1 din Lg. 365/2002 şi de accesare fără drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 al. 1 din Lg. 161/2003, cu aplic. disp. art. 33 lit. b Cod penal, constând în aceea că la data de 29.05.2009 au folosit două carduri contrafăcute cu scopul de a efectua retrageri neautorizate de numerar de la un bancomat aparţinând BRD, situat în municipiul Piatra Neamţ, reuşind să obţină astfel suma de 1.000 lei.
Analizând probele administrate în cursul urmăririi penale şi în cursul cercetării judecătoreşti, instanţa reţine următoarea situaţie de fapt:
În cursul anului 2009, printr-o modalitate ce a rămas nedeterminată, inculpatul T.M.C. a obţinut datele de identificare, codurile de securitate şi codurile PIN reale aparţinând unor cetăţeni italieni, pe numele cărora fuseseră emise carduri de către unităţi bancare din Italia. Folosind aceste informaţii, precum şi mai multe carduri blank, inculpatul a contrafăcut şi clonat mai multe carduri, pe majoritatea dintre acestea inscripţionând ulterior codurile PIN aferente, în scopul de a realiza ulterior retrageri neautorizate de numerar.
La data de 26.05.2009, inculpatul T.M.C.s-a deplasat la un ATM aparţinând Băncii Transilvania, situat pe str. G-ral Dăscălescu din Piatra Neamţ, cu intenţia de a efectua retrageri neautorizate, folosind două din cardurile pe care le contrafăcuse. Acestea conţineau datele de identificare ale unor carduri reale, tip Visa Electron, emise pe numele unor cetăţeni italieni de către o unitate bancară din Italia, respectiv POSTE ITALIENE SPA. Ambele carduri au fost capturate de ATM-ul băncii.
Inculpaţii F.A. şi B.A.P. sunt prieteni, primul fiind fostul cumnat al inculpatului T.M.C.. În baza prieteniei dintre ei, Inculpatul T.M.C i-a predat inculpatului F. A. mai multe carduri contrafăcute, pentru a extrage numerar de la bancomatele băncilor din municipiul Piatra Neamţ.
La data de 29.05.2009, folosind cardurile contrafăcute primite de la inculpatul T. M. C., inculpaţii F.A. şi B. A. P. s-au deplasat la un ATM aparţinând BRD, situat în cartierul „Precista” din Piatra Neamţ, cu intenţia de a efectua extrageri neautorizate. Inculpatul F. A. i-a înmânat inculpatului B.A. P. mai multe carduri contrafăcute, acesta din urmă ocupându-se de operaţiunile de la ATM.
Inculpatul B.A. P. a folosit pe rând cardurile aflate în posesia sa, acestea fiind însă captate de către bancomat, cu excepţia unuia, cu care a reuşit efectuarea a două retrageri neautorizate, de 600 şi respectiv 400 de lei. Sumele de bani retrase au fost cheltuite de ambii inculpaţi.
În acelaşi timp, cât şi în perioada următoare, inculpatul T.M.C.a desfăşurat o activitate intensă de obţinere a datelor şi de clonare a unor noi carduri, dar şi de obţinere a unor carduri contrafăcute, în scopul de a le folosi pentru extrageri neautorizate de la ATM-uri situate în străinătate.
La data de 05.08.2009, inculpatul T.M.C. a primit de la o persoană neidentificată până în prezent, cunoscută cu apelativul „Moşu”, un număr de 9 carduri contrafăcute, care au fost expediate prin intermediul unui microbuz ce efectua curse pe relaţia Iaşi – Piatra Neamţ. După primirea cardurilor, inculpatul l-a contactat telefonic pe „Moşu” şi a discutat cu acesta detalii concrete cu privire la modalităţile de deplasare în străinătate şi de extragere a banilor din ATM-uri, ţara vizată în mod special fiind Ucraina.
În această perioadă, inculpatul a discutat telefonic cu mai multe persoane despre posibilitatea unei deplasări în străinătate pentru a efectua retrageri de numerar cu carduri contrafăcute. Totodată, s-a interesat de posibilitatea de a achiziţiona o mini-cameră video, cu o memorie de 16 GB, care să fie capabilă să înregistreze imagini continue, pentru o perioadă mai mare de timp, el nedispunând decât de camere cu memorie de 4 GB şi 8 GB, insuficiente pentru filmarea în mod continuu pentru o perioadă mai mare de timp. Camera urma să fie folosită pentru confecţionarea unui dispozitiv optic, care să permită înregistrarea pentru o perioadă mai mare de timp a codurilor PIN tastate de către clienţii ATM-urilor.
Cu un aparat de tip MSR, inculpatul a inscripţionat datele de identificare ale unor carduri reale pe un număr de 54 de carduri blank.
La data de 05.08.2009, inculpatul T. M.C. şi martorul D.C.G. s-au pregătit pentru o deplasare în Ungaria, în scopul de a efectua retrageri neautorizate de la ATM-uri. Inculpatul T.M.C. a inscripţionat serii de cifre pe mai multe cartele tip metrou sau carduri cu bandă magnetică, după care i-a solicitat lui D. C. G. să le împacheteze împreună cu celelalte lucruri necesare în bagajele pe care urmau să le ia cu ei. Apoi, cei doi au plecat împreună, folosind un autoturism marca Audi A6, înmatriculat sub numărul IF-84-CYF, către Ungaria. În jurul orelor 18,00, pe raza localităţii Bicaz, autoturismul a fost oprit de către organele de poliţie.
Cu ocazia percheziţiei efectuate în autoturism, a fost găsită o haină de culoare crem, aparţinând inculpatului T. M.C.. În buzunarul interior al acestei haine a fost găsită o pungă de material plastic transparent, în interiorul căreia se aflau două pacheţele de dimensiuni mici, ambalate în hârtie igienică de culoare roz, care conţineau cartele din material plastic, prevăzute cu bandă magnetică, pe care erau aplicate etichete autocolante cu diverse înscrisuri şi cartele din carton, prevăzute cu bandă magnetică, cu însemnele „Metrorex”, pe care erau scrise olograf mai multe serii de cifre.
În urma citirii datelor de pe benzile magnetice ale cardurilor şi cartelelor găsite în posesia inculpatului, a rezultat faptul că acestea conţineau informaţii privind datele specifice unor conturi de card emise de bănci din străinătate.
Cu ocazia percheziţiei efectuate la domiciliul inculpatului T.M.C., au fost identificate mai multe dispozitive artizanale aflate într-un stadiu de dezvoltare şi asamblare intermediar şi fiind destinate efectuării unor transferuri de date între două dispozitive ce folosesc comunicaţie serială.
Situaţia de fapt reţinută rezultă din coroborarea probelor administrate în cursul urmăririi penale şi în faza cercetării judecătoreşti.
Astfel, din procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante şi planşa foto, rezultă că la data de 05.08.2009, ora 18, în oraşul Bicaz, a fost oprit autoturismul în care se aflau inculpatul T.M.C. şi martorul D. C. G., iar cu ocazia percheziţiei, în buzunarul interior al unei jachete de culoare crem, ce aparţine inculpatului T., a fost găsită o pungă în care se aflau două pachete ambalate în hârtie igienică. Primul pachet conţinea 17 cartele din material plastic, prevăzute cu bandă magnetică, având etichete autocolante pe care erau scrise olograf serii de numere. Al doilea pachet conţinea 19 cartele din material plastic având etichete autocolante pe care erau scrise olograf numere şi 18 cartele din carton cu bandă magnetică, cu însemnele „Metrorex”, pe care erau scrise olograf diverse numere.
Din procesul verbal de citire a informaţiilor aflate pe benzile magnetice ale cardurilor identificate în posesia inculpatului T.M.C., rezultă că acestea conţineau informaţii privind datele specifice unor conturi de card emise de bănci din străinătate.
Din procesul-verbal de percheziţie la domiciliul inculpatului T. M. C. coroborat cu declaraţiile martorilor N. A.M. şi B. Ş. rezultă că inculpatul deţinea la domiciliu un dispozitiv electronic confecţionat artizanal, având la un capăt o mufă din material plastic, de culoare gri, cu intrare 9 pini, legată la o placă textolit de 3/2 cm cu circuite pe ambele părţi, iar la celălalt capăt legat la o mufă 3 pini şi un dispozitiv electronic confecţionat artizanal, având la un capăt o mufă de 5 pini din care unul lipsă, conectat prin patru fire la o plăcuţă textolit ce conţine o mufă trapezoidală şi un circuit.
Din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit de Institutul de Tehnologii Avansate, rezultă că dispozitivele ridicate de la domiciliul inculpatului Timofte Marius Costel cu ocazia percheziţiei domiciliare se află într-un stadiu de dezvoltare şi asamblare intermediar şi destinate efectuării unor transferuri de date între două dispozitive ce folosesc comunicaţie serială.
Din declaraţia martorului D.C.G., rezultă că inculpatul T. M.Costel şi martorul s-au înţeles în urma unei discuţii ce a avut loc pe litoral să meargă împreună în Ungaria, că în timpul acelei discuţii inculpatul a avut o convorbire telefonică cu o persoană “G” despre carduri, că inculpatul i-a spus că va lua cu el cardurile pe care le-a adus din Italia, că la domiciliul inculpatului a observat că acesta avea un laptop cu mai multe fire cu mufe şi că a scris pe nişte cartele cu pixul date pe care le citea de pe laptop şi că aceste cartele au fost împachetate de inculpat.
Din declaraţiile acestui martor cât şi din procesele-verbale de transcriere a convorbirilor telefonice rezultă preocuparea inculpatului T.M.C. pentru contrafacerea cardurilor şi retragerea unor sume de bani prin accesarea fără drept a sistemelor informatice.
Toate aceste probe, privite în ansamblul lor, dovedesc faptele descrise anterior şi înlătură susţinerile inculpatului T. în declaraţia pe care a dat-o în faza cercetării judecătoreşti. Astfel, probele administrate dovedesc că inculpatul T. a falsificat cardurile şi nu că le-ar fi găsit într-o maşină în Italia şi i le-a trimis la Piatra Neamţ o altă persoană, el neavând nicio legătură cu falsificarea lor.
Nici aserţiunea inculpatului că o parte din cardurile şi cartelele găsite la percheziţie în haina lui sunt ale martorului D. C. nu poate fi primită, pentru că este contrazisă de celelalte probe administrate, aşa cum s-a detaliat mai sus. De altfel, inculpatul nu a putut explica contrazicerile între cele două declaraţii pe care le-a dat pe parcursul procesului penal, referitor la acest aspect. În declaraţia pe care a dat-o în ziua de 06.08.2009, când s-a soluţionat de această instanţă propunerea de arestare preventivă a inculpatului, a arătat că toate cardurile aparţin martorului D. C. şi nu că o parte sunt ale lui, cum a declarat în faza cercetării judecătoreşti, şi că cele două carduri pe care le-a folosit la ATM-ul Băncii Transilvania din Piatra Neamţ au fost primite de la martorul D. C. şi nu că sunt dintre cele găsite în Italia, cum a declarat în faza de cercetare judecătorească. Întrebat despre contrazicerile între aceste declaraţii, inculpatul nu a putut oferi explicaţii credibile, ci doar că era bolnav şi timorat şi că a vrut să dea vina pe martor.
În ceea ce priveşte interceptările şi înregistrările convorbirilor telefonice efectuate în cauză, Tribunalul, fiind dator să le verifice prin prisma art. 8 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, constată că nu a fost încălcat dreptul inculpaţilor la respectarea vieţii private. Amestecul autorităţilor în exercitarea acestui drept este prevăzut de lege şi constituie o măsură, care, într-o societate democratică, este necesară pentru apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, astfel că sunt îndeplinite cerinţele art. 8 parag. 2 din Convenţie.
Prima condiţie impusă, şi anume ca ingerinţa să fie prevăzută de lege, este îndeplinită. Posibilitatea organelor judiciare de interceptare şi înregistrare audio-video este reglementată de art. 911- 916 Cod procedură penală.
Prin publicarea în Monitorul Oficial, această lege este accesibilă tuturor, dar este şi previzibilă, în sensul că are suficientă precizie pentru a permite individului să-şi regleze conduita în funcţie de prescripţiile ei. Codul de procedură penală reglementează, pe larg, cazurile şi condiţiile de interceptare şi înregistrare, organele care le efectuează, certificarea, precum şi verificarea lor.
A doua condiţie impusă, şi anume ca ingerinţa să urmărească un scop legitim, este şi ea îndeplinită. Ea a fost necesară pentru apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, în condiţiile în care înainte de efectuarea interceptărilor şi înregistrărilor existau date că inculpaţii urmau să săvârşească fapte privind comerţul electronic.
Şi cea de-a treia condiţie, respectiv ca ingerinţa să fie necesară într-o societate democratică, este îndeplinită. O ingerinţă este necesară într-o societate democratică dacă răspunde unei nevoi sociale imperioase. În cauză, ingerinţa răspunde nevoii de apărare a ordinii, de prevenire a săvârşirii de infracţiuni şi de luptă împotriva crimei organizate.
Deşi textul Convenţiei nu o prevede în mod expres, jurisprudenţa Curţii Europene a consacrat şi o altă condiţie a ingerinţei, şi anume proporţionalitatea măsurii cu restrângerea dreptului la viaţă privată. Şi această condiţie este îndeplinită, având în vedere particularităţile cauzei, importanţa probelor ce urmau a fi obţinute şi gravitatea infracţiunilor pentru care sunt judecaţi inculpaţii.
Şi principiul subsidiarităţii a fost respectat în prezenta cauză, deoarece alte mijloace de probă, a căror administrare nu presupunea o ingerinţă atât de gravă în viaţa privată a inculpaţilor, nu erau de natură să contribuie eficient la descoperirea infracţiunii, stabilirea situaţiei de fapt, identificarea participanţilor şi la desfăşurarea cu celeritate a urmăririi penale. Cu alte cuvinte, nu puteau fi utilizate mijloace mai puţin intruzive, pentru că nu erau apte să conducă la aceleaşi rezultate.
Autoritatea competentă care a autorizat ingerinţa în prezenta cauză este o autoritate independentă. Iniţial, interceptările şi înregistrările au fost autorizate, cu titlu provizoriu, pe o perioadă de 48 de ore, prin ordonanţe ale procurorului. Ulterior, aceste ordonanţe au fost confirmate de Tribunalul Neamţ, care a autorizat interceptarea şi înregistrarea convorbirilor telefonice pe mai departe. Măsura dispusă în cursul urmăririi penale este verificată sub aspectul temeiniciei şi de această instanţă, care a fost sesizată cu judecarea cauzei.
Până în această fază a procesului penal, nu s-a pus problema contestării înregistrărilor.
În cursul cercetării judecătoreşti, s-a respins cererea inculpatului T. M. de efectuare a unei expertize informatice, pentru motivele arătate în încheierea din 28.10.2009.
Faptele inculpatului T. M. C., aşa cum au fost reţinute şi dovedite, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de falsificare a instrumentelor de plată electronică, prev. de art. 24 alin. 1 din Legea nr. 365/2002, falsificare a instrumentelor de plată electronică, prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002, tentativă la efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. de art. 20 Cod penal, raportat la art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 şi accesare fără drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Faptele inculpatului F. A., aşa cum au fost reţinute şi dovedite, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 şi accesare fără drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Faptele inculpatului B. A.P., aşa cum au fost reţinute şi dovedite, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de efectuare de operaţiuni financiare în mod fraudulos, prev. art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 şi accesare fără drept a unui sistem informatic, prev. de art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003.
Astfel tribunalul va admite cererile de schimbare a încadrării juridice formulate de inculpatul T. M. C. şi de procuror.
Pentru a decide în sensul admiterii cererii procurorului de schimbare a încadrării juridice (reţinerea infracţiunii prev. de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 pe lângă cele pentru care s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului Timofte), tribunalul a avut în vedere că dispoziţiile art. 24 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 365/2002 reglementează două infracţiuni distincte, prima privind falsificarea instrumentelor de plată electronică, iar cea de-a doua, punerea în circulaţie sau deţinerea în vederea punerii în circulaţie a instrumentelor de plată electronică falsificate. Or, din probele administrate, rezultă nu numai că inculpatul T. a falsificat instrumentele de plată electronică, dar şi că le-a pus în circulaţie şi le-a deţinut în vederea punerii în circulaţie. Astfel, inculpatul T. a deţinut cardurile şi cartelele falsificate, a folosit fără succes două carduri şi le-a dat inculpatului F. care, împreună cu inculpatul B., a pus în circulaţie o parte din cardurile falsificate, reuşind să facă două retrageri cu unul dintre ele. Punerea în circulaţie nu se realizează doar prin retragerea de bani, ci şi prin remiterea lor altor persoane, care le-au folosit.
Nu poate fi primită apărarea inculpatului T. cu privire la cererea de schimbare a încadrării juridice formulată de procuror, în sensul că se reţine o faptă nouă în sarcina inculpatului şi că procedeul care trebuia folosit ar fi fost extinderea procesului penal pentru alte fapte în baza art. 336 Cod procedură penală. Faptele care alcătuiesc elementul material al laturii obiective a infracţiunii prevăzute de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 nu sunt noi în sensul art. 336 Cod procedură penală, ci sunt dintre acelea reţinute de procuror la trimiterea în judecată, fiind încadrate în art. 24 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 alături de acţiunile de falsificare a instrumentelor de plată electronică, considerându-se că falsificarea presupune şi deţinerea şi punerea în circulaţie a instrumentelor da plată electronică. Nefiind noi (adică descoperite în cursul judecăţii) în sensul art. 336 Cod procedură penală, nu se pune problema punerii în mişcare a acţiunii penale pentru aceste fapte ci, aşa cum corect a solicitat procurorul, se impune o nouă încadrare juridică a faptelor cu care instanţa a fost sesizată.
Şi cererea inculpatului T. de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea consumată prevăzută de art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 în tentativă la această infracţiune este fondată. Infracţiunea prev. de art. 27 alin. 1 din Legea nr. 365/2002 se consumă în momentul în care se efectuează una dintre operaţiunile prevăzute de art. 1 pct. 11 din lege, adică, în cazul nostru, retragerea de numerar. Or, niciuna din probele administrate nu conduce la concluzia că inculpatul T. a retras numerar de la ATM-ul Băncii Transilvania, ci doar că a încercat, folosind două carduri contrafăcute, să realizeze această operaţiune, fără a avea succes. Aşa fiind, fapta sa a rămas în stadiul de tentativă, care, potrivit art. 27 alin. 5 din Legea nr. 365/2002, se pedepseşte.
Tribunalul înlătură apărarea inculpatului T. că nu poate fi reţinută infracţiunea prevăzută de art. 24 alin. 2 din Legea nr. 365/2002 întrucât nu a reuşit să retragă numerar. În primul rând este evident că inculpatul a deţinut cardurile contrafăcute (chiar şi în varianta sa de săvârşire a faptelor, înlăturată aşa cum s-a arătat mai sus, a recunoscut deţinerea lor), iar cât priveşte punerea în circulaţie, pentru existenţa infracţiunii nu era necesar ca inculpatul să retragă bani de pe card, atât timp cât a remis cardurile celorlalţi inculpaţi, care au reuşit această operaţiune. În al doilea rand elemental material al infracţiunii prev. de art. 24 alin. 2 este alternativ, el putându-se realiza nu numai prin punerea în circulaţie cât şi prin deţinerea în vederea punerii în circulaţie.
Nu pot fi primite nici apărările inculpaţilor F. şi B., teribilismul invocat nefiind o cauză care să înlăture răspunderea penală. Sub aspect subiectiv, inculpaţii au acţionat cu intenţie directă, şi nu din culpă aşa cum s-a susţinut, ei urmărind retragerea de bani folosind cardurile primite de la inculpatul T. M. Atitudinea lor psihică faţă de rezultatul faptelor lor rezultă şi din aceea că după ce au reuşit retragerea de bani i-au cheltuit împreună, ceea ce înseamnă că au urmărit rezultatul.
Nu are relevanţă că inculpatul F. nu a efectuat operaţiunile la bancomat. Acest inculpat a aşteptat la cca 20 m. ca inculpatul B. să facă operaţiunile, a ţinut continuu legătura prin telefon cu inculpatul B. şi a făcut aceasta în urma unei înţelegeri prealabile.
