1. Infracţiunea de neglijenţă în serviciu. Conţinut constitutiv. Contract de execuţie de lucrări încheiat cu o autoritate publică. Organizarea licitaţiei. Modificarea contractului. Suplimentarea lucrărilor. Nerespectarea dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice. Executarea în mod corespunzător a lucrărilor. Inexistenţa unui prejudiciu. Consecinţe
2. Raport de expertiză extrajudiciară aflat la dosarul de urmărire penală. Nerespectarea dispoziţiilor art.116 şi urm. C. proc. pen. Consecinţe
C. pen., art.248, 249 alin. (1)
C. proc. pen., art.116 şi urm.
Legea nr.215/2001, art. 28 şi urm., 57 şi urm.
O.U.G. nr. 60/2001, art.12 lit. c)
H.G. nr. 273/1994, art.7, 13, 14, 22
REZUMAT:
1. Fapta se circumscrie dispoziţiilor art. 249 alin. 1 Cod penal, iar nu ale art. 248, câtă vreme îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu, de către inculpat, prin ignorarea unor dispoziţii legale, s-a realizat din culpă, având în vedere că inculpatul nu a săvârşit fapta, nu a încălcat aceste dispoziţii legale cu scopul de a obţine un beneficiu, prevăzând rezultatele faptei sale şi urmărind sau acceptând producerea acestor rezultate.
Sub aspectul conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 249 alin. 1 Cod penal însă, dacă sub aspectul laturii subiective se poate reţine în sarcina inculpatului culpa, nu sunt întrunite elementele laturii obiective a acestei infracţiuni întrucât, deşi s-a constatat faptul că inculpatul a îndeplinit defectuos atribuţiile ce îi reveneau, prin aplicarea incorectă, incompletă a dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice, în patrimoniul părţii vătămate nu a fost produs nici un prejudiciu, de vreme ce această parte nu a plătit un preţ mai mare decât valoarea lucrărilor efectuate în baza contractului încheiat cu executantul; lucrările sunt necesare, utile, efectuate corespunzător, nu au un caracter voluptoriu, ci răspund necesităţilor comunităţii, astfel că prin fapta inculpatului nu s-a produs o tulburare însemnată a bunului mers al părţii vătămate – instituţie publică, în sensul art. 145 Cod penal.
2. Concluziile raportului de expertiză extrajudiciară aflat la dosarul de urmărire penală se impun a fi înlăturate, întrucât acest raport de expertiză nu a fost întocmit cu respectarea dispoziţiilor art. 116 si urm. Cod procedură penală, de vreme ce expertiza nu a fost dispusă şi obiectivele sale nu au fost stabilite de organul judiciar, iar expertiza nu a fost efectuată de un expert desemnat de organul judiciar. Nu se poate considera că această expertiză este mai fundamentată sub aspect ştiinţific, mai concordantă cu realitatea faţă de expertiza efectuată în cursul cercetării judecătoreşti cu respectarea dispoziţiilor procesuale menţionate, expertiză ale cărei concluzii se coroborează de altfel cu celelalte probe din dosar.
(Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală, Decizia nr. 675/A din 9.12.2009, nedefinitivă)
COMPLETUL CONSTITUIT DIN:
PREŞEDINTE: CONSTANTINESCU LUCHIAN
JUDECĂTOR: TERCEANU VALERIU MIHAIL
CONSIDERENTE:
Prin sentinţa penală nr.89/20.03.2009, pronunţată de Judecătoria Buftea, în dosarul nr. 4237/94/2008, în temeiul art. 334 Cod procedură penală, s-a schimbat încadrarea juridică a faptei din infracţiunea prevăzuta de art. 248 Cod penal în infracţiunea prevăzuta de art. 249 alin.1 Cod penal.
În temeiul art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală, a fost achitat inculpatul S.S. pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 249 alin. 1 Cod penal.
S-a luat act că partea civilă Comuna P. – Prin Viceprimar – cu sediul în jud. Ilfov, com. P. a renunţat la pretenţiile civile formulate, participând în cauză în calitate de parte vătămata.
În temeiul art. 193 alin. 6 Cod procedură penală, s-a luat act că inculpatul, prin apărător, nu solicită cheltuieli judiciare,
În temeiul art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.
A fost reţinută următoarea situaţie de fapt:
Din actele de la dosar, coroborate cu declaraţiile date de inculpat şi declaraţiile martorilor audiaţi în cauză rezultă că pe data de 19.08.2004 a fost organizată o licitaţie pentru efectuarea lucrărilor de reparaţie şi igienizare a unor obiective din comuna P., jud. Ilfov, fiind desemnată câştigătoare, de către comisia de evaluare a ofertelor, S.C. B.C.I. S.R.L., cu care s-a încheiat contractul nr.2/26.08.2004, preţul lucrărilor fiind de 963.517.828 rol, iar termenul de execuţie -10.09.2004.
Această societate a efectuat o parte din lucrări, pentru care s-a plătit suma de 323.807.441 rol (valoarea lucrărilor fiind de 330.000.030 rol, din care au fost scăzute penalităţi de întârziere de 14.452.767 rol), însă a întârziat cu finalizarea lucrărilor, motiv pentru care a fost reziliat contractul cu S.C. B.C.I. S.R.L.
Pentru finalizarea lucrărilor, pe data de 25.10.2004 a fost organizata o noua licitaţie, ocazie cu care comisia de evaluare a ofertelor (stabilită în baza Hotărârii nr. 18/12.08.2004 emise de Consiliul Local P. şi desemnată prin Dispoziţia nr. 144/19.10,2004 emisa de Primarul comunei P.) a desemnat câştigătoare S.C. M.C. 2002 Service S.R.L., societate cu care Consiliul Local P., reprezentat de primar, a încheiat contractul nr. 4/03.11.2004 în valoare de 703.346.859 rol.
Din rapoartele de control întocmite de Camera de Conturi a jud. Ilfov rezultă că, în momentul efectuării licitaţiei, comisia de evaluare a ofertelor nu a solicitat lista cu preţurile din devizul ofertă, iar din înscrisurile aflate la dosar se reţine faptul că valoarea contractului este mai mare decât valoarea indicată de S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. pe parcursul efectuării licitaţiei.
Totodată, pe parcursul efectuării lucrărilor, părţile contractante au suplimentat lucrările şi au încheiat actul adiţional nr. 1/15,11.2004, in valoare de 298.151.751 rol, suplimentarea cheltuielilor efectuate fiind aprobata, prin Hotărârea data de Consiliul Local P., în limita a 300.000.000 rol, însă numai cu privire la clădirea şcolii vechi P.
S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. a respectat termenul de execuţie, de finalizare a lucrărilor şi preţul licitat, împrejurare constatată şi de Camera de Conturi a jud. Ilfov prin raportatele de control întocmite la 29.04.2005 şi 30.04.2005.
Procesul-verbal de recepţie nr. 4364/17.12.2004 nu a fost semnat de toţi membrii comisiei de recepţie şi, cu toate acestea, ordonatorul de credite reprezentat de comuna P., prin primar, pe baza situaţiilor de lucrări, a acceptat facturile fiscale nr. 0201153/17.12.2004 şi nr. 0201154/17.12,2004 (emise pentru suma de 945,634.099 rol – contravaloarea lucrărilor, respectiv pentru suma de 49.770.215 rol – reprezentând garanţia de bună execuţie – consemnată de executant conform art. 9 alin. 1 din contractul de execuţie de lucrări) şi a efectuat plata prin ordinul de plată nr. 417/21.12.2004, respectiv nr. 418/21.12.2004.
Din probatoriul administrat în cauză – raportul de expertiză judiciară nr. 3421/30.04.2007 întocmit de dl. expert C. I., astfel cum a fost completat, coroborat cu declaraţiile inculpatului, declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, înscrisurile depuse la dosar – rezultă faptul că pe parcursul executării contractului au existat suplimentări şi renunţări succesive la lucrări, expertul desemnat de instanţă stabilind valoarea lucrărilor efectuate de S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. la Şcoală Vânători, Scoală Suriari, Grădiniţa P., Sala de şedinţe ca fiind de 1,254.511.479 rol.
De asemenea, din concluziile raportului de expertiză tehnică În construcţii judiciara anterior menţionat, astfel cum a fost completat, rezultă faptul că lucrările au fost efectuate de S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. în conformitate cu contractul de execuţie lucrări şi prevederile caietului de sarcini, precum şi în conformitate cu notele de renunţare şi suplimentare de lucrări efectuate în baza clauzelor contractuale.
Din înscrisurile depuse la dosar s-a constatat faptul că, pe parcursul executării contractului, s-a Încheiat un act adiţional la 05.11.2004 şi a fost efectuată o notă de comandă la 15.11.2004, prin care s-a renunţat implicit la unele lucrări şi s-a convenit efectuarea unor lucrări suplimentare.
Modificarea lucrărilor efectuate la dispoziţia achizitorului era permisă, conform clauzelor contractuale, fiind reglementată prin dispoziţiile art. 10 pct. 4 din contractul de execuţie de lucrări nr. 04/03.11.2004.
Din înscrisurile aflate la dosar rezultă faptul că, pe parcursul efectuării controlului de către Camera de Conturi Ilfov, a fost efectuat un raport de expertiză extrajudiciară de către d-na expert S. F., desemnată de către acest organ de control, iar potrivit concluziilor acestui raport de expertiză valoarea lucrărilor efectuate de către S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. era de 1.352.365.011 rol.
De asemenea, din înscrisurile depuse la dosar s-a reţinut faptul că în considerarea diferenţei valorice constatate de Camera de Conturi a jud. Ilfov, a fost emisă, de către S.C. M. C. 2002 Service S.R.L., factura fiscală nr. 0201170/30.04.2005, factură neachitată până în prezent de către Primăria P.
Din rapoartele de control întocmite de Camera de Conturi Ilfov rezultă faptul că în mod greşit s-a dispus suplimentarea lucrărilor pentru valori ce depăşesc cu peste 50% valoarea iniţială a contractului.
Pentru a reţine valoarea lucrărilor efectiv executate de către S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. ca fiind de 1.254.511.479 rol, instanţa a înlăturat concluziile raportului de expertiză extrajudiciară întocmit la 28.03.2005 şi aflat în copie la dosarul de urmărire penală. Aceasta, întrucât acest raport de expertiză nu a fost întocmit cu respectarea dispoziţiilor art. 116 si urm. Cod procedură penală, de vreme ce expertiza nu a fost dispusă şi obiectivele sale nu au fost stabilite de organul judiciar, iar expertiza nu a fost efectuată de un expert desemnat de organul judiciar.
În privinţa declaraţiilor date de martori în timpul urmăririi penale s-a constatat faptul că, astfel cum au arătat martorii în faţa instanţei, declaraţiile date de aceştia în timpul urmăririi penale au fost influenţate de viceprimarul D. M. – pe fondul tensiunilor politice existente între acesta şi inculpat. Aceste susţineri sunt verosimile, în opinia instanţei, având în vedere faptul că şi martorii care nu au fost audiaţi în timpul urmăririi penale, însă au fost audiaţi în faţa instanţei, au învederat faptul că a existat un asemenea conflict politic.
În consecinţa, instanţa a înlăturat declaraţiile date de aceşti martori în timpul urmăririi penale.
În raport cu situaţia de fapt reţinută s-a constatat faptul că pe parcursul organizării licitaţiei, încheierii şi executării contractului încheiat cu S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. au fost încălcate mai multe dispoziţii legale.
Astfel, s-a constatat faptul că în cauză contractul de execuţie de lucrări a fost încheiat de Consiliul Local Petrachioaia, reprezentat prin primar, în calitate de beneficiar.
Or, potrivit art. 28 şi urm., respectiv art. 57 şi urm. din Legea nr. 215/2001, modificată Consiliul Local şi Primarul sunt instituţii distincte, Consiliul Local fiind un organ deliberativ, iar Primarul având o funcţie executivă, astfel încât Primarul nu poate reprezenta Consiliul Local.
Mai mult, instanţa a apreciat că în cauză beneficiarul lucrărilor trebuia să fie, conform Legii nr. 215/2001, Comuna P. prin primar.
Totodată, s-a constatat faptul că pe parcursul derulării contractului au fost încălcate dispoziţiile art. 28 şi urm., respectiv art. 57 şi urm. din Legea nr. 215/2001 întrucât modificarea contractului s-a realizat de către Primar – inculpatul din cauza de faţă -, deşi beneficiarul lucrărilor era menţionat ca fiind Consiliul Local şi întrucât suplimentarea cheltuielilor nu a fost aprobata în mod corespunzător de Consiliul Local, conform art. 36 alin. 1 lit. a din Legea nr. 215/2001.
S-a mai constatat faptul că în cauză au fost încălcate dispoziţiile art. 12 lit. c din OUG nr. 60/2001 – în vigoare la data încheierii contractului şi pe parcursul executării acestuia -, întrucât în mod greşit s-a dispus suplimentarea lucrărilor pentru valori ce depăşesc cu peste 50% valoarea iniţială a contractului.
În privinţa procesului – verbal de recepţie s-a constatat faptul că acesta a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor art. 7, art. 13- 14, art. 22 din anexa la Hotărârea Guvernului nr. 273/1994.
În consecinţă, s-a constatat faptul că, într-adevăr, inculpatul a îndeplinit defectuos atribuţiile ce îi reveneau, prin aplicarea incorectă, incompletă a dispoziţiilor legale anterior examinate.
În raport cu probatoriul administrat în cauză: însă, instanţa a apreciat că îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu, de către inculpat, prin ignorarea unor dispoziţii legale, s-a realizat din culpă, întrucât inculpatul nu a săvârşit fapta, nu a încălcat aceste dispoziţii legale cu scopul de a obţine un beneficiu, prevăzând rezultatele faptei sale şi urmărind sau acceptând producerea acestor rezultate.
În consecinţa, instanţa a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei, conform art. 334 Cod procedură penală, din infracţiunea prevăzută de art. 248 Cod penal în infracţiunea prevăzută de art. 249 alin. 1 Cod penal.
Sub aspectul conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzute de art. 249 alin. 1 Cod penal s-a constatat faptul că, dacă sub aspectul laturii subiective se reţine în sarcina inculpatului culpa (întrucât inculpatul nu a prevăzut rezultatele faptei sale, deşi trebuia şi putea să prevadă consecinţele acţiunilor sale), în cauză nu sunt întrunite elementele laturii obiective a acestei infracţiuni.
Astfel, deşi s-a constatat faptul că inculpatul a îndeplinit defectuos atribuţiile ce îi reveneau, prin aplicarea incorectă, incompletă a dispoziţiilor legale anterior examinate, în patrimoniul părţii vătămate Comuna P. – prin viceprimar• nu a fost produs nici un prejudiciu, de vreme ce, astfel cum s-a reţinut pe baza probatoriului administrat în cauză, această parte nu a plătit un preţ mai mare decât valoarea lucrărilor efectuate în baza contractului încheiat cu executantul S.C. M. C. 2002 Service S.R.L.
Mai mult, din analiza înscrisurilor depuse la dosar şi din raportul de expertiza efectuat în cauză rezultă că lucrările de care a beneficiat partea vătămată Comuna P. în baza acestui contract sunt lucrări necesare, utile, efectuate corespunzător, nu au un caracter voluptoriu, ci răspund necesităţilor comunităţii.
Totodată, instanţa a apreciat că prin fapta inculpatului nu s-a produs o tulburare însemnată a bunului mers al părţii vătămate – instituţie publică, în sensul art. 145 Cod penal.
Astfel, din declaraţiile martorilor, s-a constatat faptul că tensiunile existente în cadrul instituţiei reprezentate de partea vătămată sunt rezultatul unui conflict politic intre primar – inculpatul din cauza de faţă – şi viceprimar.
Mai mult, asemenea tensiuni nu sunt de natură să pună instituţia în imposibilitate obiectivă şi absolută de a funcţiona.
În consecinţă, apreciind că în cauză nu sunt întrunite, sub aspectul laturii obiective, elementele din conţinutul constitutiv ale infracţiunii prevăzute de art. 249 alin. 1 Cod penal, în temeiul art. 11 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală, s-a dispus achitarea inculpatului S. Ş. pentru infracţiunea de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art. 249 alin. 1 Cod penal.
Împotriva acestei sentinţe a formulat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Buftea, ulterior d-na procuror M. Ş. A. din cadrul acestei instituţii propunând retragerea căii de atac. Propunerea nu a fost acceptată de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti, fiind invocate următoarele motive:
– greşita achitare, în mod nelegal înlăturându-se concluziile expertizei din 28.03.2005, întrucât inculpatul a încălcat atribuţiile pe linia încheierii/executării contractului, cu consecinţa suplimentării greşite a cheltuielilor cu suma de 390.271.449 lei, fiind afectat bugetul local al comunei şi beneficiarii lucrărilor prin calitatea îndoielnică a acestora;
– motivarea contradictorie faţă de temeiul de drept al achitării, opinându-se că, prin înlăturarea expertizei tehnice de evaluare din 2005 şi achiesarea la expertizele efectuate la dispoziţia instanţei, fapta nu mai există; sub aspectul laturii civile, instanţa avea la dispoziţie, potrivit art.346 alin.2 C.p.p. posibilitatea obligării la repararea pagubei materiale iar dacă se acceptă renunţarea formală a părţii civile la prejudiciu, se impune confiscarea specială a acestei sume În vederea returnării la bugetul statului.
Examinând hotărârea apelată, în raport de motivele invocate cât şi din oficiu, conform art.372 al.2 Cod procedură penală, Tribunalul reţine că apelul este nefondat, în mod corect prima instanţă constatând, în procesul de evaluare a mijloacelor de probă administrate, nevinovăţia inculpatului S.Ş.
Astfel, din actele dosarului, din raportul de expertiză tehnică judiciară întocmit în cursul cercetării judecătoreşti şi rapoartele Curţii de Conturi, rezultă fără echivoc că lucrările au fost efectuate corespunzător de către S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. nu au caracter voluptoriu, ci răspund necesităţilor comunităţii, valoarea acestora fiind mai mare decât suma achitată de partea vătămată,
Motivele invocate de procuror în susţinerea apelului sunt neconvingătoare, bazându-se pe concluziile unui raport de expertiză extrajudiciară, neprezentând argumentele pentru care consideră că această expertiză este mai fundamentată sub aspect ştiinţific, mai concordantă cu realitatea faţă de expertiza efectuată în cursul cercetării judecătoreşti cu respectarea dispoziţiilor art. 116 şi următoarele din Codul de procedură penală, ale cărei concluzii se coroborează cu probele din dosar.
Deoarece la încheierea şi pe parcursul derulării contractului cu S.C. M. C. 2002 Service S.R.L. inculpatul a încălcat, din culpă, anumite dispoziţii legale, neproducându-se însă vreo pagubă părţii vătămate sau o tulburare a bunului mers al acesteia, temeiul achitării nu poate fi decât cel prevăzut în art. 10 lit. d din Codul de procedură penală, întrucât lipseşte unul din elementele componente ale laturii obiective a conţinutului constitutiv al infracţiunii prev. de art.249 din Codul penal şi anume urmarea socialmente periculoasă,
Aşadar, în privinţa laturii civile, în mod corect s-a reţinut inexistenţa prejudiciului, astfel că este neîntemeiată critica procurorului referitoare la posibilitatea instanţei de a obliga inculpatul la repararea pagubei materiale sau de a aplica dispoziţiile art. 118 ali.1 lit.e din Codul penal.
Faţă de considerentele ce preced, în temeiul art.379 pct.1 lit.b Cod procedură penală, va respinge apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Buftea ca nefondat, iar în baza art.192 al.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat vor rămâne În sarcina acestuia
DISPOZITIV:
Respinge apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Buftea împotriva sentinţei penale nr.89/20.03.2009, pronunţată de Judecătoria Buftea, în dosarul nr. 4237/94/2008, ca nefondat.
Cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia. Cu recurs.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 09.12.2009.
