Instanţa reţine că toate constatările inspectorilor pârâtă nu. au caracter de certitudine ci doar de suspiciune, întemeiată pe documentele prezentate cu greşeli repetate de redactare contradictorii şi a contractelor de munca multiple a majorităţii persoanelor implicate in derularea proiectelor.
Sub aspectul indicatorilor fizici urmăriţi de autoritatea contractantă, nu s-a dovedit că cele două societăţi au sediu comun, ele au sediu distinct, spaţiul este adecvat funcţionării, utilajele se regăseau in posesia entităţii verificate, aspecte reţinute chiar prin actele de control si reiterate in partea introductiva a întâmpinării
Întrucât nu au fost identificaţi acţionari sau administratori comuni, ai celor două societăţi comerciale, ori relaţii de rudenie între persoanele care asigură conducerea celor două societăţi, s-a recurs la efectuarea verificărilor in privinţa salariaţilor. Acest mod de a stabili existenta unei legături intre doua entităţi – si de a proceda in consecinţa la constatarea săvârşirii unei abateri -este, însă, contrar dispoziţiilor legii de vreme ce prevederile Legi nr. 346/2004 definesc clar legătura dintre doua microîntreprinderi prin referire exclusiv la persoanele ce deţin participanţi. A decide altfel este ilogic, de vreme ce salariaţii nu adopta decizii in cadrul entităţii care beneficiază de serviciile lor si nu participa la nici un proces de management. Salariaţii comuni sau cei care au o anumita calitate faţă de societatea reclamantă si o alta calitate in cadrul altor societăţi (pe baza unui contract individual de munca cu timp parţial, de exemplu) nu permit stabilirea unei conexiuni frauduloase intre societăţi
Referitor la concluzia echipei de control în sensul că există ”tendinţe de încălcare a definiţiei de întreprindere autonoma instanţa reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art. 42 alin 2 din Legea nr. 346/2004: “O întreprindere este autonomă dacă deţine mai puţin de 25% din capitalul social sau din daturile de vot (oricare dintre acestea este mai mare) în una ori în mai multe întreprinderi sau dacă una ori mai multe întreprinderi nu deţin mai mult de 25%>din capitalul social sau din drepturile de vot ale întreprinderii în cauză ”
Societatea reclamantă îndeplineşte toate criteriile prevăzute de aceste dispoziţii legale pentru a se încadra in aceasta definiţie iar organele de control nu reţin faptul ca una sau mai multe întreprinderi ar deţine mai mult de 25% din capitalul social sau drepturile de vot
In măsura in care ”legăturile juridice de parteneriate cu alte societăţi se refera la definiţia prevăzuta la art. 43 din Legea nr. 346/2004, in privinţa “Întreprinderilor partenere”, instanţa reţine că definiţia legala a unei întreprinderi partenere se realizează prin referire la deţinere 25%o sau mai mult din capitalul social sau drepturile de vot, ceea ce nu a fost probat in privinţa subscrisei.
Ori, nu se poate stabili nicio legătura de acţionariat intre reclamantă si Y. nici in mod direct – prin identificarea unor asociaţi comuni si raci in mod indirect prin identificarea unor întreprinderi legate
(Tribunalul Bihor-Secţia a IlI-a Contencios administrativ şi fiscal, sentinţa nr: 1290/CA/2015 23.04.2015)
ROMÂNIA
TRIBUNALUL BIHOR SECŢIA A III-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL
SENTINŢA Nr. 1290/CA/2015 Şedinţa publică de la 23 Aprilie 2015 Completul compus din: PREŞEDINTE Grefier
Pe rol fiind judecarea, în primă instanţă, a cauzei Contencios administrativ şi fiscal introduse de reclamanta SC X SRL în contradictoriu cu pârâţii OJPFIR şi APFIR, având ca obiect anulare act administrativ + suspendare executare.
La apelul nominal făcut în şedinţa publică nu se prezintă părţile.
Procedura legal îndeplinită.
Se constată că la termenul de judecată din data de 02.04.2015 părţile prezente au pus concluzii asupra fondului, care au fost consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, dată la care a fost amânată pronunţarea pentru termenul din 16.04.2015, când s-a amânat pronunţarea pentru acest termen de judecată.
INSTANŢA
Constată că prin cererea înregistrată la data de 15.07.2014 pe rolul Curţii de Apel Oradea, ulterior precizată, reclamanta SC X SRL, în contradictoriu cu pârâţii OJPFIR şi APFIR, a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr…………/2014 emisa de Agenţia de Plaţi pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit si a Procesului – Verbal de constatare a neregulilor si stabilire a creanţelor bugetare emis de OJPDRP Bihor in data de 05.02.2014, precum şi suspendarea executării Procesului – Verbal întocmit in data de 05.02.2014, până la soluţionarea acţiunii de fond.
In motivarea cererii de chemare în judecată reclamanta arată că prin intermediul Procesului-Verbal întocmit in data de 05.02.2014 echipa de control din cadrul OJPDRP Bihor a constatat inculcarea art. 4 alin. 8 din Regulamentul nr. 66/2011, reţinând in sarcina reclamantei crearea in mod artificial a condiţiilor pentru a beneficia de finanţare in cadrul Programului FEADR, măsura 312.
Impotriva acestui Proces Verbal a formulat contestaţie administrativa, conform dispoziţiilor art. 46 alin. 1 din OUG nr. 66/2011. Aceasta cale de atac a fost respins prin Decizia de soluţionare nr…. /2014 emisa de Agenţia de Plaţi pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit.
In opinia reclamantei, elementele reţinute de organele de control sunt rezultatul unei analize netemeinice si unei interpretări tendenţioase, lipsita de suport in ceea ce ne priveşte.
In susţinerea acestei afirmaţii, reclamanta arată, în primul rând, că verificările efectuate nu au putut identifica decât un singur client comun, menţionându-se existenta a încă doi beneficiari ai serviciilor de amenajare peisagistica prestate de reclamantă.
Controlul realizat a condus către concluzia ca societatea a executat lucrări pentru S.C A S.R.L., S.C B S.KL. si S.C PI S.R.L..
Reclamanta apreciază că în mod nejustificat se afirma ca „actionarul majoritar la SC B SRL este SC A SRL – 72,73%, deci beneficiarul lucrărilor la cele doua firme SC X SRL si Y SRL este acelaşi” Aceasta “constatare” denota o ignoranta completa a personalităţii juridice distincte a unei societăţi fata de acţionarii săi, aspect ce determina o clara si stricta separaţie de patrimonii.
Reclamanta roagă instanţa sa aibă in vedere ca aceasta constatare in mod vădit nelegala constituie, in opinia echipei de verificare un element obiectiv, ce sta la baza reţinerii unei incalcari a art. 4 alin. 8 din Regulamentul nr. 65/2011.
Pe de altă parte, arată reclamanta, existenta unor erori materiale de datare ale documentelor referitoare la executarea contractelor nu sunt de natura sa justifice constatarea unei încălcări a dispoziţiilor legale sau existenta unei activităţi de eludare a acestora. Astfel, greşelile strecurate in cuprinsul comenzilor nu îi pot fi imputabile, de vreme ce acestea provin de la terţi Afirmaţia generica privind existenta unor erori nu este susţinuta decât prin prisma a trei exemple.
Un alt aspect reţinut în procesul verbal de control, referitor la salariaţii societăţii sunt lipsite de consistenta si interpretate tendenţios.
Se contestă, prin cerere, aspectul potrivit căruia societatea ar avea acţionari, asociaţi sau administratori comuni cu vreuna dintre societăţile din grupul K.
Astfel, se relevă că în cuprinsul Procesului-Verbal se analizează pe larg legăturile dintre beneficiarii lucrărilor de amenajare peisagistica executate de societate. Eventuale asemenea legături intre clienţii societăţii nu reprezintă o proba care sa conducă la concluzia ca si societatea ar face parte dintr-un grup.
Reclamanta susţine, de asemenea, că nu exista nicio incompatibilitate intre calitatea de membru in comisia de evaluare a ofertelor si cea de salariat.
Cat priveşte calitatea numitului RS, care apărare la pct VI din procesul verbal, reclamanta arată că nu are nicio calitate in societatea noastră, astfel încât susţinerile referitoare la adjudecarea procedurilor de atribuire de către societatea LI M nu îi sunt imputabile.
Referitor la cele reţinute la pct. VII în sensul că societatea reclamantă si Y SRL prezintă “legături juridice de parteneriate cu actioariat minoritar din firma in firma., pe domenii diferite de cele cofinantare”, reclamanta arată că “parteneriatele” despre care se face vorbire nu reprezintă o relaţie juridica, nefiind consacrata prin nici un act juridic si nefiind identificate niciun fel de elemente de dependenta financiara sau de control comun intre reclamantă si vreo alta societate dintre cele enumerate.
Se învederează, totodată, că aspectele constatate în Procesul Verbal nu privesc decât asociaţi minoritari si nu releva existenta niciunui contract sau clauze statutare ce permite controlul unei societăţi de către o alta sau a unui acord intre asociaţi sau acţionari privind exercitarea drepturilor de vot. In absenta unor probe privind existenta unor întreprinderi legate, astfel cum sunt acestea definite prin lege, precum si in lipsa constatării unor asociaţi sau acţionari comuni ce deţin un procent mai mare de 25% din capitalul social sau drepturile de vot, nu se poate susţine teza propusa de echipa de verificare.
In continuare, se arată că împrejurarea potrivit căreia societatea a fost creditată de SC…..IFN SA nu a condus către nicio concluzie.
In mod tendenţios, inclusiv sub aspectul finanţării se identifica elemente comune cu SC Y SRL. In aceeaşi logica ar putea fi stabilite legături intre multe societăţi ce accesează fonduri structurale, strict prin prisma existentei unei instituţii financiare ce acorda credit in vederea dezvoltării activităţii
Din acest punct de vedere, trebuie notat ca o serie de instituţii financiar – bancare si financiar-nebancare promovează instrumente de creditare special adresate întreprinderilor mici si mijlocii sau celor care intenţionează sa întreprindă proiecte cu finanţare nerambursabila.
Referitor la menţiunea strecurată în procesul verbal, potrivit căreia majoritatea persoanelor implicate in proiectele verificate sunt si angajaţi ai firmelor K, firme care au legaturi de actionariat si de rudenie intre anumite persoane. implicate in derularea proiectelor cofinanţate, reclamanta arată că asemenea constatări generale si vagi nu pot constitui temeiul in baza căruia se reţine încălcarea art. 4 alin. 8 din Regulamentul nr.65/2011 al Comisiei Europene.
In ceea ce priveşte capătul de cerere privind anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei, reclamanta a arătat că pe lângă motivele invocate vis a vis de procesul verbal de control, înţelege sa invoce si nemotivarea sa, raportat la împrejurarea ca aceasta reia argumentele procesului verbal, fara a cuprinde o analiza concreta a motivelor invocate de reclamantă prin contestaţie si fara a răspunde criticilor învederate.
In susţinerea cererii de suspendare a actului administrativ contestat, instanţa arată că sunt îndeplinite cele două condiţii de admisibilitate prevăzute de art. 14 L.554/2004, anume cazul bine justificat şi paguba iminentă.
Astfel, în ceea ce priveşte cazul bine justificat reclamanta arată că elementele uz măsura să creeze o îndoiala justificata asupra legalităţii procesului verbal emis, precum inexistenta unor asociaţi/acţionari sau administratori comuni cu oricare “. … societăţile enumerate, inexistenta unor legături intre asociaţi si beneficiari, sediul distinct si amplasamentul distinct al investiţiei clienţi distincţi de cei ai Y . îndeplinirea cerinţelor prevăzute de Legea nr. 346/2004 pentru a fi prindere autonoma, îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate si a angajamentelor prin cererea de finanţare, crearea locurilor de munca si plata unei sume de 25.041 iei reprezentând drepturi salariale.
In ceea ce priveşte paguba iminentă, reclamanta arată că prejudiciul creat societăţii prin punerea in executare a actului administrativ va fi greu sau chiar imposibil de recuperat in condiţiile in care, activitatea societăţii va fi puternic afectata ca urmare a punerii in executare de îndată a acestuia.
In drept au fost invocate prevederile art. 51 alin. (2)_din OUG nr. 66/2011, art. 4 alin. 8 din Regulamentul nr. 65/2011, art. 41 si urm din Legea nr. 346/2004, precum si dispoziţiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.
Parata APFIR prin reorganizarea fostei APDRP, OUG nr. 41/2014) prin reprezentantul său legal, a formulat întâmpinare prin care a solicitat instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună respingerea prezentei acţiuni ca neîntemeiată.
Prin sentinţa nr. 223/CA/2014 Curtea de Apel Oradea a admis excepţia necompetenţei materiale invocată de pârâtă şi a declinat competenţa de solutionare în favoarea Tribunalului Bihor.
Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele: Intre APDRP si reclamanta SC X SRL a fost încheiat Contractul de Finanţare nr. C………..2011 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru punerea in. aplicare a proiectului „Achiziţie de utilaje pentru servicii de intreţinere peisagistică”.
In baza contractului, cu valoarea totală eligibilă de 1.098.799 lei, echivalentul maxim 257.511 euro, APDRP s-a angajat să acorde o finanţare nerambursabilă de maxim 769.156,00 lei, echivalentul a maxim 180.257 euro, echivalent cu 70% din valoarea totală eligibilă a proiectului.
Suma finală decontată de APDRP a fost de 144.565,96 lei reprezentând 32.755,40 euro finanţate nerambursabilă, conform cheltuielilor acceptate la plată, în cadrul unei tranşe de plată.
Conform Cererii de Finanţare şi documentelor justificative anexate a obiectul proiectului îl reprezintă crearea si dezvoltarea serviciilor de întreţinere peisagistică si alte activităţi de curăţenie, dezinsecţia spaţiilor deschise, populaţia rurală clin comuna R, din comuna B, sat S si localităţile învecinate dar nelimitându-se doar la acestea si luând în considerare si oraşele apropiate.
Prin proiectul propus se doreşte atingerea următoarelor obiective operaţionale: crearea unei micro-întreprinderi in sectorul non-agricol in spaţial rural si încurajarea iniţiativelor de afaceri promovate in special de către tineri si femei.
Prin proiect se propune angajarea unui număr de 8 persoane, tineri necalificaţi si femei, dintre care 7 muncitori necalificaţi si 1 tehnician horticol. Codurile CAEN ale activităţilor finanţate prin proiect sunt: 8130 “Activităţi de întreţinere peisagistica”, 8129 “Alte activităţi de curăţenie” si 4312 “Lucrări de pregătire a terenului”.
Obiectivul proiectului se încadrează in obiectivul general al măsurii 312: dezvoltarea unei activităţi non agricole in scopul de a creste numărul locurilor de munca si a veniturilor adiţionale in spaţiul rural.
Având in vedere adresa înregistrata la APDRP cu nr. 29536/17.09.2013 referitoare la pregătirea misiunii de audit a Comisiei Europene privind ai Măsurii 312, din perioada 30.09.2013-04.10.2013, in temeiul art. 37 al Regulamentului CE nr. 1290/2005 s-a procedat la reverificarea dosarelor proiectelor in concordanta cu principalele obiective ale misiunii de audit, inclusiv urmărirea creării de condiţii artificiale de către beneficiari pentru obţinerea finanţării FEADK
Conform IRD 01- întocmita la OJPDRP -Bihor si înregistrata ia autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, Agenţia de Plăti pentru Dezvoltarea Rurala si Pescuit, sub nr. 31981/08.10.2013, metoda de detectare a neregulii este cod 5005 – verificare preventivă, şi a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în adresa înregistrată la APDRP cu nr. 29536/17.09.2013.
Conform IRD 0.1 a fost numită comisia de verificare privind suspiciunea de neregulă descrisă ca acţiune neîndeplinită în conformitate cu regulile cod 1610.
S-a întocmit scrisoarea de informare a beneficiarului privind verificarea, nr. 5656/14.10.2013, prin care acesta este înştiinţat asupra verificării in teren in data de 18.10.2013, iar comisia a procedat la verificarea pe teren.
In urma controlului efectuat atât la societatea reclamantă cât şi la SC Y SRL, s-a constatarea în perioada mai – august 2013 s-au realizat lucrări in Nucet pe o suprafaţa totala de 940 mp; la Varatec, si la Tarcaita pe 200 mp, in total s-au amenajat si curăţat 1340 mp de teren la cele trei firme cu care s-au încheiat contractele de servicii. Pentru aceste lucrări s-au emis facturi si au fost parţial decontate astfel obţinându-se la data verificarilor, conform balanţei de verificare din data de 30.09.2013, contul 704.- venituri din lucrări si servicii in valoare de 34.997,00 lei
Conform statelor de plata si a balanţei la 30.09.2013, prezentate de SC X SRL pe aceste luni s-au plătit salarii la angajaţi in valoare totala de 25.041,00 lei.
Un aspect ce aduce o urnii de îndoială asupra activităţii societăţii este acela că suprafaţa de teren pe care s-au efectuat lucrări este mult prea mica pentru randamentul utilajelor cu care s-a lucrat si pentru intervalul de timp alocat.
SC A SRL este unicul client al firmei SC Y SRL, beneficiarul finanţării nerambursabile realizând astfel lucrări de amenajare in satul loanis, 19 1A, jud. Bihor pe o suprafaţa totala de 8250 mp, lucrări constând în amenajare curte si curăţare gard viu. Conform balanţei de verificare la 30.09.2013, prezentate de SC Y SRL până în septembrie s-au plătit salarii la 5 angajaţi in valoare totala de 21.454,00 lei.
In dosarul de informaţii suplimentare pentru SC X SRL s-a anexat centralizator fise sef de echipa-OT, cu pontaj pentru locaţiile la care s-au realizat lucrări. Astfel, BM apare cu 48 de ore manoperă la SC PI SRL, la firma P SRL şi 80 ore manoperă la SC B SRL, însă comenzile de lucrări si devizele estimative nu sunt datate si înregistrate le emitenţi. Contractele cu firmele SC B SRL si SC PI SRL au data intrării in vigoare greşita -15.04.2013 .
Conform notei justificative a beneficiarului SC X SRL, la adresele Nucet si loanis, la care se lucrează, este proprietar sau administrator titularul contractului SC A SRL, si nu sunt subcontractate lucrările. Conform evidentelor ONRC firma A nu are sediu sau punct de lucru la loanis sau la Nucet si nu rezulta din nota explicativa a beneficiarului legătura acesteia cu amplasamentele .
In ansamblu documentele justificative depuse de beneficiar pentru lucrările realizate, sunt întocmite cu greşeli, sunt inexacte si nu au coerenţă tehnică, dar sunt confirmate sub semnătura de beneficiarii lucrărilor ca amenajări peisagistice.
Conform înregistrărilor la camera de comerţ SC, VM, RS, JO si firma SC AP SRL sunt asociaţi in firma DP SRL, cu activitate principala CAEN 1082 – fabricarea produselor din cacao, a ciocolatei si a produselor zaharoase. Firma SC AP SRL, are ca asociat unic firma PP SRL in care firma PQ este asociata cu un procent de 99%, are ca activitate principala întreţinere peisagistica si desfăşoară, conform înscrisurilor din certificatul constatator, la sediul secundar din Gepiu, activitate pe CAEN 0502. Firmele la care se prestează servicii au legaturi de actionariat şi la adresa la care sunt înregistrate sediile acestora sunt înregistrate si alte firme, cu proiecte FE ADR in derulare astfel.
In ceea ce priveşte cererea de finanţare s-a reţinut că dosarele cererii de fi ” sunt in mare parte (aproximativ 80%) întocmite identic (copy-paste).
Ofertele prezentate in cererea de finanţare pentru bunurile comune ambelor proiecte sunt obţinute de la aceeaşi ofertanţi, in cazul ofertei pentru mai compactor este prezentata aceeaşi oferta cu nr.JC 1GS219/07.07.2010 atât pentru SC Y SRL cat şi pentru SC X SRL.
In ceea ce priveşte achiziţiile, inspectorii pârâtei au constatat, din compararea dosarelor cererilor de finanţare, cât şi din compararea dosarelor de achiziţii, că în procent de 80-90% conţinutul, modul de redactare, numerotarea paginilor şi a documentelor este identică, diferind doar parţial obiectele achiziţionate, iar toţi paşii realizaţi de cele doua firme in vederea implementării proiectelor au fost cu aceeaşi datare si modalitate de numerotare.
Concluzionând, în urma re verificării proiectelor in derulare pe măsura 312 pentru societatea reclamantă şi SC Y SRL, in conformitate cu legislaţia şi cu procedurile APDRP inspectorii pârâtei au constatat că, luate independent firmele isi păstrează condiţiile de Microintreprindere, însă, există legaturi juridice parteneriat cu acţionariat minoritar din firma în firmă, pe domenii diferite de cele cofinanţate, cu tendinţa de încălcare a definiţiei de întreprindere autonona in contextul Legii nr. 346/2004-cu modificările ulterioare; au asigurata cofinantare pe baza unui împrumut bancar prin aceeaşi firma care este înregistrata Ic P comerţului E F IFN S.A.; şi-au deschis punct de lucru conform declaraţiei solicitate la faza de cerere de finanţare la aceeaşi adresă pe proprietatea firmei SC PQ SRL: au asigurata parcarea utilajelor pe aceeaşi parcela cadastrala, deţinuta in baza a d: contracte de comodat legalizate de notari proprietatea firmei SC PQ SRL; beneficiarii nu au alte solicitări pe acelaşi tip de investiţii – amenajări peisagistice -(pe domeniu forestier); beneficiarii nu au mai beneficiat de fonduri pe aceesi investiţie, acţionarul majoritar nu are proiecte aprobate sau in derulare in cadrul aceleeaşi măsuri; solicitanţii au întocmit devize de lucrări pe CAEN 8130 “Activităţi de întreţinere peisagistica” autorizat si conform Contractelor de lucrări se poate afirma ca se lucrează pe CAEN 4312 “Lucrări de pregatire a terenului , executându-se amenajări de terenuri la un Gater in localitatea Nucet; beneficiand declară prin Nota justificativa înregistrata la la OJPDRP cu nr. 6231/11.11.201 procedura de achiziţii s-a realizat cu respectarea declaraţiilor de confidenţialitate si imparţialitate privind membrii comisiilor de adjudecare.
Se reţine, totodată, că deşi nu se confirma legătura directa intre asocia beneficiarii celor doua proiecte, se poate afirma ca exista legături evidente colaborare intre cele doua firme respectiv de rudenie si colaborare între dive ti persoane implicate in derularea proiectelor verificate (membrii comisiilor de adjudecare, asociaţii firmelor participante la ofertare, angajaţii firmelor, etc }
S-a concluzionat că, procedura clasică pe care o aplică proprietarii/ managerii entităţilor, şi care se regăseşte şi în speţa dedusă judecăţii, este aceea de a crea o companie nouă, legal independentă de prima. Această nouă entitate, direct sau indirect controlată de către proprietarii/ managerii beneficiarului iniţial, vor solicita, la rândul lor, sprijin pentru investiţii. Echipamentele achiziţionate astfel vor servi, printr-un flux tehnologic, exclusiv intereselor financiare ale beneficiarului iniţial
Astfel, pe baza documentelor studiate se confirmă încălcarea OG 66/2011, în sensul intenţiei celor doi beneficiari de creare de condiţii artificiale pentru depăşirea valorii de 200.000 euro pe măsura 312 FEADR întrucât: contractul de prestări servicii Nr. 28/30.06.2013 încheiat cu SC B SRL are data intrării in vigoare 15.04.2013 greşita; acţionarul majoritar la SC B SRL este A SRL- 72,73 %, deci beneficiarul lucrărilor la cele doua firme SC X SRL si Y e acelaşi; contractul de prestări servicii Nr. 29/31.07.2013 încheiat cu SC PI SRL are data intrării in vigoare la 5.04.2013 greşită; din completările depuse de SC X SRL, înregistrata la OJPDRP Bihor cu nr. 5830/24.10.2013 se poate constata ca doamna OT a fost cu pontaj la aceasta firma ca sef de echipa si a lucrat 48 de ore la Nucet pentru firma PI SRL dar din comenzile firmei PI rezulta ca lucrările au fost realizate la Tarcaita- Bratcoaia, localităţi diferite si îndepărtate unele de altele; din adresa înregistrata la OJPDRP Bihor cu nr. 6231/11.11.2013 rezulta că s-ar fi executat lucrări la loanis si la Nucet pentru A SRL, dar nu exista comandă din partea acestei firme pentru lucrări la loanis decât la Nucet str. Crisului (gatar); majoritatea persoanelor implicate in proiectele verificate sunt si angajaţi ai firmelor K, A, SC PrA SPX, E F IFN SA,, P Q SRL, firme care au legături de acţionariat si de rudenie intre anumite persoane implicate in derularea proiectelor cofinanţate.
Doamna fiV a fost in acelaşi timp membra la amândouă comisiile de evaluare si a semnat amândouă Procesele-verbale de adjudecare la cele doua firme verificate in alte locaţii ia aceleaşi ore, fizic imposibil.
Potrivit prevederilor art. 4 alin. 8 din Regulamentul CE nr. 65/2011 “…nu se efectuează nicio plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor”, iar art. 4. alin. 3 din Regulamentul (CE, Euroatom) nr. 2988/1995 “actele despre care se stabileşte ca au drept scop obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situaţia în cauză, prin crearea în mod artificial a conditiilor necesare pentru obţinerea avantajului, au drept consecinţa, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia”
Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 11 (3) Contractului de finanţare C 312M011060500026/23.05.2011 si a Anexei I la contractual de finanţare ” în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheirea ori executarea contractului, (…) Autoritatea Contractanta constata ca cele (Marote pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii sai, nu corespund realităţii sau documentele/ autorizaţiile/ avizele depuse in vederea obţinerii finanţăm nerambursabile sau constatate oi fiind neadecvate / false/ incomplete/ expirate/ inexacte/ nu corespund realităţi, Autoritatea Contractanta poate înceta valabilitatea contractului, deplin drept,(…) In aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabila, împreuna cu dobânzi si penalităţi in procentul stabilit conform dispoziţiilor legale in vigoare, in conformitate cu prevederile art 17 din prezenta Anexa.”
La art.l7(l) s-a stabilit că “prin “neregula” in accepţiunea prezentului contract, se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate si conformitate in raport cu dispoziţiile naţionale si/sau europene, precum si de prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate in baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a Autorităţii Contractante cu competente in gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene si/sau fiordurile publice naţionale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit”, iar potrivit 17(3) “daca Autoritatea Contractanta stabileşte ca actele/faptele beneficiarului au drept scop obţinerea urm avantaj care contravine obiectivelor măsurii de sprijin aplicabile in situata in cauza, prin crearea in mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea avantajului, va proceda in consecinţa, dupa caz, fie neacordarea avantajului respective, fie la retragerea acestuia ”
Plecând de la aceste dispoziţii care sunt aplicabile cauzei, instanţa reţine că toate constatările inspectorilor pârâtei nu au caracter de certitudine ci doar de suspiciune, întemeiată pe documentele prezentate cu greşeli repetate de redactare si contradictorii şi a contractelor de munca multiple a majorităţii persoanelor implicate in derularea proiectelor.
Sub aspectul indicatorilor fizici urmăriţi de autoritatea contractantă, nu s-a dovedit că cele două societăţi au sediu comun, ele au sediu distinct, spaţiul este adecvat funcţionarii, utilajele se regăseau in posesia entităţii verificate, aspecte reţinute chiar prin actele de control si reiterate in partea introductiva a întâmpinării.
Intrucât nu au fost identificaţi acţionari sau administratori comuni ai celor două societăţi comerciale, ori relaţii de rudenie între persoanele care asigură conducerea celor două societăţi, s-a recurs la efectuarea verificărilor in privinţa salariaţilor. Acest mod de a stabili existenta unei legături intre doua entităţi – si de a proceda in consecinţa la constatarea săvârşirii unei abateri – este, însă, contrar dispoziţiilor legii, de vreme ce prevederile Legii nr. 346/2004 definesc clar legai dintre doua microintreprinderi prin referire exclusiv la persoanele ce detin participatii. A decide altfel este ilogic, de vreme ce salariaţii nu adopta decizii in cadrul entităţii care beneficiază de serviciile lor si nu participa la nici un proces de management. Salariaţii comuni sau cei care au o anumita calitate faţă de societatea reclamantă si o alta calitate in cadrul altor societăţi (pe baza unui contract individual de munca cu timp parţial, de exemplu) nu permit stabilirea unei conexiuni frauduloase intre societăţi.
Astfel, echipa de control a constatat ca numitul MA lucrează in cadrul societăţii T si ca aceeaşi persoana a încheiat cu societatea reclamantă un contract individual de munca cu timp parţial. După cum constata chiar inspectorii in cuprinsul Procesului Verbal (pagina 12), acesta a avut un contract de muncă intre data de 04.10.2013 si 11.11.2013 de 1 oră/zi şi-a încetat raporturile de munca cu reclamantă.
Totodată, împrejurarea ca numita OT are încheiat un contract individual de munca, pentru timp parţial de 4 ore/zi cu T, nu poate conduce către concluzia sugerată de echipa de control.
Faptul că unii dintre salariaţi sunt angajaţi ai altor societăţi comerciale este o realitate determinată de condiţiile socio-econornice: societatea reclamantă fiind o microintreprindere nu dispune de resursele necesare pentru a asigura o remuneraţie atât de ridicata, incât sa îi permită sa pretindă exclusivitate din partea salariaţilor săi.
In ceea ce priveşte erorile materiale strecurate în documentele prezentate reclamantă, constând în completările depuse prin adresa nr. 5830/24.10.2013 prin intermediul cărora a menţionat ca dna OT ar fi lucrat la Nucet si nu la Tarcaita Bratcoaia pentru societatea PI; data de 15.04.2013 menţionată greşit pe contractul nr. 28/30.06.2013 încheiat cu SC B SRL şi data de 15.04.2013 înscrisa greşit pe contractul nr. 29/31.07.2013 încheiat cu SC C SRL, instanţa reţine că prima eroare se datorează unei simple confuzii si nu poate conduce către concluzia unor intenţii de inducere in eroare a vreunei persoane. Ultimele doua reprezintă simple erori la sfârşitul contractelor încheiate, acestea având data corecta menţionata la început(fila 278).
Insasi împrejurarea ca pe ambele contracte eroarea vizează menţiunea inexacta a aceleiaşi date (15.04.2013) este un argument pentru a se constata ca aceasta nu reprezintă nimic mai mult decât o simpla eroare materiala, derivând din utilizarea unui model de contract.
Mai mult, nu rezulta relevanta acestor inexactităţi, de vreme ce efectuarea lucrărilor este confirmata sub semnătura de beneficiari.
Constatările referitoare la inexistenta unei comenzi pentru lucrările executate la loanis, din partea S.C A S.KL. nu sunt fondate, nefiind obligatoriu ca o asemenea comanda sa fie transmisa in scris. O comanda telefonica poate fi suficienta, daca uzanţele stabilite intre agenţii economici permit acest mod de lucru.
In ceea ce priveşte situaţia beneficiarilor lucrărilor de amenajare peisagistică efectuate de reclamantă , instanţa reţine că cei trei clienţi ai reclamantei sunt societăţi din judeţul Bihor, beneficiari locali ai serviciilor acesteia.
Faptul că la scurt timp de la înfiinţare, societatea reclamantă care este o microintreprindere, cu 8 angajaţi nu are un portofoliu pe care îl imaginează şi-l pretinde autoritatea contractantă, nu este fraudulos sau suspect, ci cat se poate de răspândit in mediul economic, reclamanta preferând să desfăşoare activitate în aceasta manieră, decât să nu desfăşoare activitate .
Totodată, existenta unor societăţi ce desfăşoară activitate in domeniul agrementului si a producţiei de batoane cereale, ce accesează finanţare europeana in comuna Budureasca nu echivalează cu o crearea artificiala de către reclamantă a condiţiilor de obţinere a acestor fonduri in domeniul amenajării peisagistice.
De asemenea, sunt irelevante aspectele constatate cu privire la dl. BI, administrator al SC Y S.KL. si împrejurarea ca acesta are in derulare un proiect cu o alta societate pentru prelucrarea lemnului. Referitor la aceasta nu s-a făcut dovada că ar fi avut vreo calitate in societatea reclamantă.
Mai mult, proiectul menţionat beneficiază de fonduri prin intermediul măsurii 123, spre diferenţa de proiectul reclamantei ce se încadrează pe măsura 312.
Referitor la concluzia echipei de control în sensul că există “tendinţe de încălcare a definitiei de itreprindere autonoma instanta reţine că, în conformitate cu dispoziţiile art.42 alin. 2 din Legea nr. 346/2004:” O întreprindere este autonoma dacă deţine mai puţin de 25% din capitalul social sau din drepturile de vot (oricare dintre acestea este mai mare) în una ori în mai multe întreprinderi sau dacă una ori mai multe întreprinderi nu deţin mai mult de 25% din capitalul social sau din drepturile de vot ale intreprinderii in cauza ”
Societatea reclamantă îndeplineşte toate criteriile prevăzute de aceste dispoziţii legale pentru a se încadra in aceasta definiţie iar organele de control nu reţin faptul ca una sau mai multe întreprinderi ar deţine mai mult de 25% din capitalul social sau drepturile de vot.
In măsura in care “legaturile juridice de parteneriate” cu alte societăţi se refera la definiţia prevăzuta la an. 43 din Legea nr. 346/2004, in privinţa Întreprinderilor partenere”, instanţa reţine că definiţia legala a unei întreprinderi partenere se realizează prin referire la deţinerea de 25% sau mai mult din capitalul social sau drepturile de vot, ceea ce nu a fost probat in privinţa subscrisei
Ori, nu se poate stabili nicio legătura de acţionariat intre reclamantă si Y, nici in mod direct – prin identificarea unor asociaţi comuni si nici in mod indirect -prin identificarea unor întreprinderi legate.
Faţă de cele reţinute, apreciind întemeiată acţiunea reclamantei pe fond, în temeiul dispoziţiilor art. 18 L.554/2004 o va admite şi va dispune anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 13290/18.04.2014 şi a Procesului verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare emis de pârâtul OJPDRP Bihor la data de 05.02.2014.
Cat priveşte cererea de suspendare, va lua act că aceasta nu a mai fost susţinură de reclamantă, astfel că o va respinge, ca nefondată.
In temeiul dispoziţiilor art.453 Cpr.civ., faţă de soluţia pronunţată în cauză, va obliga pârâţii, în favoarea reclamantei la plata sumei de 50 lei reprezentând cheltuieli de judecată – taxă de timbru.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂŞTE
Admite în parte cererea precizată formulată de reclamanta SC X SP.T cu sediul în ……. în contradictoriu cu pârâţii OJFIRBihor cu sediul în ……. şi APFIR cu sediul în …………1 şi, în consecinţă:
Dispune anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr……../ 2014 şi a
Procesului verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare emis de pârâtul OJPDRP Bihor la data de 05.02.2014.
Respinge cererea de suspendare a efectelor actelor aciministrative contestate.
Obligă pârâţii în favoarea reclamantei la plata sumei de 50 lei reprezentând cheltuieli de judecată, proporţional cu pretenţiile admise.
Cu drept de recurs , care se va depune la Tribunalul Bihor în termen de 1 r zile de la comunicare.
Pronunţată în şedinţa publică de la…….2015
