Art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006
Conditiile exercitării votului de către creditori. întocmirea tabelului definitiv de creanţă. Consecinţe. Limitele restricţiilor impuse de art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006
Constată că prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 26.09.2014 creditorul D.. G. .F….. prin AFF… în nume propriu şi în calitate de reprezentant al Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice a formulat contestaţie împotriva procesului-verbal al adunării generale a creditorilor debitorului S.C. E. S.A. din data de 23 septembrie 2014 solicitând anularea acestuia.
Se arată în motivare că în cadrul adunării administratorul judiciar a considerat că planul a fost votat de trei categorii de creditori din cinci, solicitarea sa de prorogare a discutării acestuia fiind respinsă. în mod greşit s-a considerat că ar fi votat planul în condiţiile în care se impunea discutarea lui după soluţionarea contestaţiei formulate împotriva tabelului definitiv de creanţe.
în urma soluţionării contestaţiilor faţă de tabelul preliminar de creanţe administratorul judiciar a procedat la întocmirea celui definitiv în care creditorul Statul Român a fost înscris cu suma de 0 lei la categoria creditori garantaţi, deşi prin sent. nr. 4814/22.05.2014 s-a dispus în sens contra. Evaluarea garanţiilor constituite a stabilit că valoarea activelor debitorului în cazul continuării activităţii este de 13.653.814 euro, creditorul Banca T… având o garanţie în cuantum de 573.443 euro, însă fiind înscris cu suma de 25.106.945 lei.
Cu toate că tabelul definitiv a fost contestat, administratorul judiciar a procedat la convocarea adunării creditorilor, măsura supunerii la vot a planului de reorganizare fiind vădit nelegală întrucât în măsura în care s-ar admite contestaţia ar fi modificată ponderea votului în cadrul grupei creditorilor garantaţi.
Administratorul judiciar a permis exercitarea dreptului de vot creditorului S.C. A.o. S.A. deşi în privinţa acestuia sunt incidente prevederile art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, votul acestuia putând fi luat în considerare numai în măsura în care ar fi primit mai puţin decât în caz de faliment.
Votul creditorului S.C. M.T.. S.R.L. nu poartă menţiunea de aprobare din partea administratorului judiciar al acestei societăţi aflate în insolvenţă, fiind semnat numai de administratorul special. în plus, categoria creditorilor indispensabili a fost creată în mod artificial întrucât trebuia reflectată în tabelul definitiv de creanţe. Calificarea creditorilor S.C.
EE.F.. S.A., S.C. A.o. S.A. şi S.C. T..S.A. în acest sens nu este legală întrucât aceştia nu pot sista furnizarea utilităţilor, iar creditorii S.C. UT.. S.A. şi S.C. M.T.. S.R.L. au fost incluşi în această categorie fără nicio justificare.
La prezenta contestaţi a fost conexată contestaţia formulată de creditorul Primăria mun. O.. care a solicitat anularea procesului-verbal în sensul consemnării valabilităţii votului exprimat.
Se arată în motivare că în urma contestaţiei formulate în adunarea creditorilor de către creditorul S.C. UT.. S.A. prin prisma prevederilor art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 administratorul judiciar a considerat că nu poate să voteze. Măsura contravine prevederilor art. 6 alin. 2 şi 77 din Legea nr. 215/2001 potrivit cărora între consiliul local şi primar nu există raporturi de subordonare, debitorul fiind înfiinţat prin hotărâre adoptată de Consiliul Local al mun. O.., astfel încât este subordonat acestuia, iar nu primarului. în aceste condiţii se impunea reţinerea valabilităţii votului său.
Aceleaşi acte au fost atacate de creditorul SC UT.. SA care a solicitat anularea arătând că subzistă şase motive de nelegalitate a acestora. Astfel, creditorul ANRSPS a fost înscris în categoria creditorilor bugetari, deşi prin sent. nr. 4914/F/2014 s-a dispus ca acesta să fie înscris în categoria prevăzută de art. 123 pct. 1 din Legea nr. 85/2006. Măsura neînscrierii în categoria creditorilor garantaţi contravine principiilor desfăşurării transparente a procedurii.
La adunarea creditorilor nu a fost prezentat mandatul reprezentanţilor sindicali, existând neconcordanţe în privinţa calificării creanţei acestora ca fiind defavorizată. Lista creditorilor indispensabili a fost creată în mod greşit întrucât creditorii S.C. M.T.. S.R.L. şi S.C. A.o. S.A. nu îndeplinesc condiţia prevăzută de art. 96 alin. 1 coroborat cu art. 49 alin. 1. Activitatea debitorului poate continua şi fără serviciile prestate de aceştia, dovadă fiind faptul că în prezent este achiziţionat cărbune din Ungaria la un preţ mai mic decât cel oferit de S.C. M.T.. S.R.L.
De altfel, creditorul S.C. A.o. S.A. nu putea vota întrucât prin planul de reorganizare se prevede ca acesta nu primească nicio sumă, situaţie regăsită şi în caz de faliment. Fiind sun control comun cu debitorul votul putea fi exprimat numai în măsura în care ar fi primit mai puţin decât în caz de faliment, art. 101 alin. 2 lit. c ) din Legea nr. 85/2006 fiind clar în acest sens. Tocmai de aceea, se impunea reţinerea împrejurării că votul creditorului nu este valabil, iar în cadrul clasei a IV-a nu a fost întrunită majoritatea simplă, sens în care s-a pronunţat şi Curtea de apel O.. în deciziile nr. 3/14.01.2014 şi 14/23.01.2014.
Votul exprimat de către creditorul S.C. M.T.. S.R.L. nu a fost aprobat în prealabil de către administratorul judiciar al acestuia, fiind un act de dispoziţie ce impunea existenţa unei încuviinţări prealabile.
Planul de reorganizare nu întruneşte condiţiile prevăzute de art. 101 alin. 1 lit. c ) şi alin. 2 lit. a ), legea neperimţând ştergerea în întregime a unei creanţe, ci numai reducerea cuantumului acestora. Din moment ce nu sunt prevăzute plăţi pentru majoritatea creditorilor, aceştia vor suporta şi pierderea TVA, scopul conceperii planului fiind fraudarea intereselor creditorilor. El rezultă cu claritate din faptul că a fost prevăzută plata a numai 10 % din valoarea creanţelor.
în dovedire a fost solicitată proba cu înscrisuri, iar în drept au fost invocate prevederile art. 14 alin. 7, 95, 2, 3 pct. 20 şi 21 a), 96,100, 101 şi 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006.
La prezenta contestaţie a fost conexată contestaţia formulată de creditorul CEO.. SA prin care a solicitat anularea aceloraşi acte susţinând că nu puteau vota în mod valabil creditorii S.C. A.o. S.A. şi Primăria mun. O.. întrucât sunt legaţi printr-o relaţie de control în sensul pieţei de capital. Votul creditorului S.C. M.T.. S.R.L. trebuia confirmat de administratorul judiciar, planul de reorganizare prevăzând un sold final după trei ani de 20.010.803 lei la care se adaugă creanţe de încasat în sumă de 701.195.200 lei.
Fluxul de numerar previzionat este de 653.794.411 lei, rezultând o diferenţă de 56.852.654 lei care ar rămâne debitorului, astfel încât se impune modificarea lui. Planul nu prevede modul de repartizare a profitului realizat, creditorul ANRSPS fiind inclus în mod nevalabil în categoria creditorilor bugetari.
în drept au fost invocate prevederile art. 14 alin. 7, 16 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, iar în probaţiune a fost solicitată proba cu înscrisuri.
Prin notele de şedinţă depuse administratorul judiciar a solicitat respingerea contestaţiilor arătând că hotărârea adunării creditorilor poate fi atacată numai pentru motive de nelegalitate, creditorul DGR… prin AFF… în nume propriu şi în reprezentarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice invocând aspecte ce nu se încadrează în prevederile art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006. Prorogarea momentului exprimării votului asupra planului putea avea loc numai în măsura în care acest lucru s-ar fi cerut cu respectarea prevederilor legii, astfel încât formularea din cadrul adunării creditorilor a fost tardivă.
Planul de reorganizare a fost supus la vot după expirarea termenelor prevăzute de art. 99 alin. 2 2 din Legea nr. 85/2006, neexistând vreun motiv care să ducă la amânarea exprimării lui. înscrierea creditorului s-a făcut în conformitate cu dispoziţiile şi considerentele sent. nr. 4814/F/2014, judecătorul sindic stabilind că înscrierea se va face până la concurenţa garanţiilor astfel cum se va stabili prin raportul de evaluare a acestora.
Potrivit evaluării efectuate şi ţinând seama de sent. nr. 6028/F/2014 prin care s-a dispus reîntregirea garanţiilor creditorului Banca Transilvania S.A., creanţa creditorului nu are vreo garanţie asupra căreia să fie constituită.
Creditorului S.C. M.T.. S.R.L. nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, astfel încât votul se impunea a fi semnat numai de administratorul special. Potrivit simulării efectuate în caz de faliment creditorul S.C. A.o. S.A. nu ar fi primit nimic, modul de interpretare a prevederilor art. 100 alin. 2 contravenind oricărei logici matematice sau juridice.
Grupa creditorilor indispensabili a fost creată prin planul de reorganizare. Lista fiind confirmată, astfel încât nu se poate susţine că a fost întocmită cu încălcarea prevederilor legale. Faptul că există şi alţi furnizori de cărbune şi gaz în România nu trebuie să conducă la ideea că pot fi înlocuiţi creditorii desemnaţi întrucât aceştia trebuie raportaţi la situaţia concretă a debitorului. Creditorul S.C. M.T.. S.R.L. furnizează cărbune de mai mulţi ani debitorului, transportul acestuia fiind asigurat chiar de creditorul SC UT.. SA care nu a avut vreo obiecţie până în acest moment, iar creditorul ABAC…nu putea fi inclus în această categorie întrucât este creditor bugetar.
Creditorul Primăria mun. O.. nu poate formula contestaţie întrucât în cadrul adunării creditorilor a votat pentru confirmarea planului, iar aplicarea prevederilor art. 2 alin. 1 pct. 16 din Legea nr. 297/2004 atrage incidenţa faptului că se află sub control comun cu debitorul, fiind prevăzute în favoarea sa plăţi prin planul de reorganizare.
Creanţa creditor creditorului ANRSPS a fost inclusă în categoria celor bugetare întrucât acesta este un organ de specialitate al administraţiei publice centrale finanţat integral de la bugetul de stat. Legea nr. 85/2006 stipulează expres care sunt categoriile în funcţie de care se exprimă votul, nefiind prevăzută distinct cea reglementată de art. 123 pct. 1, astfel încât, faţă de împrejurarea că nu deţine o garanţie asupra bunurilor aflate în patrimoniul debitorului, a fost inclusă în categoria celor bugetare.
Votul salariaţilor în cadrul adunării a fost exprimat cu respectarea prevederilor legale, planul de reorganizare prevăzând plata creanţelor salariale în primele 30 de zile de la data confirmării planului.
Judecătorul sindic a procedat la administrarea probei cu înscrisuri.
La contestaţia formulată de creditorul DGR… prin AFF… în nume propriu şi în reprezentarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice a fost formulată o cerere de intervenţie în interes propriu de către creditorul Administraţia Fondului pentru Mediu a cărei admitere în principiu a fost respinsă de judecătorul sindic la termenul din data de 26 noiembrie 2014.
Analizând actele şi lucrările dosarului judecătorul sindic reţine în fapt că la data de 23 septembrie 2014 a avut loc adunarea generală a creditorilor debitorului S.C. E…S.A. în cadrul căreia a fost supus votului planul de reorganizare. Potrivit menţiunilor efectuate de către administratorul judiciar acesta a fost votat de categoria creanţelor salariale, chirografare stabilite potrivit art. 96 alin.l şi de creditorii garantaţi, fiind respins de către creditorii bugetari şi cei chirografari.
Potrivit art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 hotărârea adunării creditorilor poate fi desfiinţată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate la cererea creditorilor care au votat împotriva luării măsurii respective şi au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea creditorilor îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei care au lipsit de la şedinţa adunării creditorilor. Creditorii contestatori ( cu excepţia creditorului Primăria mun. O.. ) au votat împotriva planului de reorganizare, astfel încât aceştia au legitimitatea procesuală de a formula contestaţie.
în privinţa creditorului Primăria mun. O.. aplicarea formalistă a textului legal ar duce la concluzia că acesta nu este îndreptăţit să atace hotărârea adunării creditorilor din moment ce a votat planul de reorganizare. O asemenea concluzie nu poate fi primită întrucât votul său nu a fost luat în considerare, stabilindu-se că el nu poate vota întrucât ar fi incidente prevederile art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006. Refuzul reţinerii valabilităţii votului acestui creditor echivalează cu votul împotriva măsurii incluse pe ordinea de zi, astfel încât, având în vedere că există aceeaşi situaţie juridică, tratamentul stabilit de lege trebuie să fie acelaşi (ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet). Pe cale de consecinţă, judecătorul sindic consideră că şi acest creditor justifică calitate procesuală pentru a ataca hotărârea adunării creditorilor, impunându-se examinarea legalităţii motivelor invocate.
Analiza lor impune reţinerea cu titlu general a faptului că art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 prevede în mod expres actul de procedură ce poate fi desfiinţat de către judecătorul sindic : hotărârea adunării creditorilor. Nici o prevedere legală nu conferă acestuia posibilitatea de a examina şi anula procesul-verbal al adunării creditorilor, act întocmit de administratorul judiciar şi prevăzut în mod distinct de alineatul 6 al aceluiaşi articol. Tocmai de aceea, chiar dacă prin intermediul contestaţiilor au fost vizate ambele acte, examinarea legalităţii poate privi numai hotărârea adunării creditorilor.
în acest sens, urmărind dinamizarea procedurilor de insolvenţă art. 7 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 prevede cu titlu general că citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă. Legea nu face nici o distincţie în funcţie de calitatea creditorilor implicaţi în procedura de insolvenţă prezumând că din momentul publicării actului de procedură în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă acesta este cunoscut de toată lumea. Mai mult, modul de formulare a textului legal nu instituie vreo atenuare a regulii amintite, astfel încât în măsura în care printr-o dispoziţie specială nu s-a derogat de la el, se va aplica art. 7 alin. 1.
Aplicarea acestei prezumţii presupune însă respectarea cu stricteţe a termenelor imperative impuse de aceleaşi dispoziţii legale. în acest sens art. 99 alin. 2 2 prevede că şedinţa adunării creditorilor în care se va exprima votul asupra planului se va ţine în termen de 20-30 de zile de la publicarea anunţului. Organizarea adunării creditorilor mai devreme este de natură să afecteze drepturile garantate creditorilor de această dispoziţie întrucât intervalul respectiv a fost gândit de legiuitor ca unul de reflecţie.
Conţinutul unui plan de reorganizare poate presupune efectuarea unor analize complexe de natură economică şi juridică ce impun trecerea unui interval mai mare sau mai mic de timp. Numai în acest fel creditorii au posibilitatea de a-şi exprima în cunoştinţă de cauză votul în cadrul adunării creditorilor, planul de reorganizare fiind, finalemente, un contract încheiat sub auspiciile justiţiei.
Aşa fiind, judecătorul sindic reţine că publicarea anunţului pentru votul asupra planului s-a făcut cu respectarea acestor dispoziţii legale, prorogarea discutării lui la termenul stabilit de administratorul judiciar prin anunţ neavând vreun suport legal. Chiar dacă creditorul Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice a formulat o contestaţie împotriva tabelului definitiv de creanţe, simplul fapt al depunerii sale nu împiedică derularea în continuare a procedurii insolvenţei şi parcurgerea etapelor prevăzute de aceasta atâta timp cât măsurile luate de administratorul judiciar nu au fost suspendate de judecătorul sindic în condiţiile stabilite de art. 21 alin. 4 teza finală din Legea nr. 85/2006. Tocmai de aceea, consideră că acest motiv nu poate fi primit.
Cât priveşte mecanismul votului exprimat în cadrul adunării creditorilor trebuie precizat că potrivit art. 74 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 după ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate, administratorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal şi va avea grijă să fie afişat la sediul acestuia tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea şi situaţia-garantată sau negarantată- a fiecărei creanţe, întocmirea lui reprezintă un moment esenţial în cadrul procedurii insolvenţei întrucât la acest moment este conturată masa pasivă, categoriile de creditori, legea conferindu-le abia de acum dreptul de a participa la votul asupra planului de reorganizare sau la orice repartiţii de sume în caz de faliment în procedura simplificată (art. 74 alin. 2 din Legea nr. 85/2006).
Fiind un act emanat de la administratorul judiciar şi care reflectă rezultatul analizei făcute de către el, nu există posibilitatea legală de a se opera de către acesta vreo modificare decât în măsura în care s-ar prevedea altfel.
în acest sens, art. 41 alin. 2 prevede că înscrierea creanţelor garantate în tabelul definitiv de creanţe se va face până la valoarea garanţiei stabilite prin evaluare dispuse de administratorul judiciar. Acest aspect a fost reţinut de judecătorul sindic în considerentele sent. nr. 4814/F/22.05.2014 prin care au fost soluţionate contestaţiile la tabelul preliminar de creanţe al debitorului.
Cu acel prilej s-a arătat în mod expres că din înscrisurile depuse rezultă că au fost constituite garanţii pentru toate sumele acordate debitorului, la acel moment neputându-se stabili cu certitudine faptul că bunurile nu ar acoperi în întregime creanţa pretinsă. în măsura în care după depunerea raportului de evaluare se va constata realitatea celor susţinute în cadrul contestaţiei, administratorul judiciar avea obligaţia legală de a face corecţiile ce se impun în cuprinsul tabelului de creanţe, nefiind necesară intervenţia vreunui alt participant la procedură, însă numai în limitele reţinute prin respectiva hotărâre intrată în puterea de lucru judecat şi cu respectarea tuturor prevederilor legale relevant.
în considerentele hotărârii nu s-a reţinut că garanţiile constituite nu ar fi valabile, trimiterea făcută de administratorul judiciar la prevederile Noului cod civil fiind irelevantă din moment ce acestea au fost constituite asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile anterior intrării în vigoare a acestui act normativ. Numai publicitatea pentru o parte din garanţiile amintite s-a efectuat ulterior momentului amintit şi deschiderii procedurii insolvenţei, motiv pentru care s-a şi considerat că garanţiile aferente sumei de 1.791.205 lei nu sunt opozabile creditorilor, impunându-se înscrierea creditorului la categoria creditori garantaţi.
Diferenţa creanţei pretinse de către creditor a fost considerată ca fiind garantată, însă până la limita ce va rezulta din raportul de evaluare. Din moment ce creditorul şi-a constituit garanţia asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile absorbind practic întregul activ în favoarea sa, în mod firesc creanţa sa este garantată până la această valoare.
în acest sens, trebuie precizat că în cuprinsul raportului de evaluare s-a făcut o defalcare a activului în funcţie de împrejurarea că acesta este afectat sau nu de garanţii. Valoarea cumulată a acestuia nu depăşeşte creanţa pretinsă prin declaraţia de creanţă de către creditorul Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, astfel încât premisa acestuia este greşită. După deducerea valorii bunurilor afectate de garanţii în favoarea celorlalţi creditori s-ar fi impus ca diferenţa în cuantum de 10.560.258 euro ( echivalent în lei) să fie considerată ca fiind afectată garanţiei acestui creditor, astfel încât sub acest aspect contestaţia este întemeiată impunându-se admiterea ei şi reţinerea îndreptăţirii creditorului DGR… prin AFF… pentru Statul Român de a vota pentru suma respectivă la categoria creditori garantaţi.
Includerea în aceeaşi categorie a creditorului ANRSPS impune raportarea la dispoziţiile aceleiaşi hotărâri judecătoreşti, stabilindu-se de către judecătorul sindic că în tabelul de creanţe acest creditor trebuie înscris la categoria creanţelor prevăzute de art. 123 pct. 1 din Legea nr. 85/2006. Nici un paragraf al acestei sentinţe nu a recunoscut calitatea de creditor garantat respectivului creditor, includerea lui impunându-se prin prisma prevederilor art. 5 2 din Legea nr. 82/1992 potrivit cărora creanţele Administraţiei Naţionale a Rezervelor de Stat sau a unităţilor subordonate sunt asimilate cheltuielilor necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, care se satisfac cu prioritate faţă de toţi creditorii.
De altfel, art. 123 stabileşte ordinea de distribuire în cazul vânzării altor bunuri decât cele afectate de garanţii, distribuirile în cazul celor din urmă fiind reglementate de art. 121. Simpla lecturare a celor două texte legale conduce la concluzia că includerea creditorului în categoria celor garantaţi este lipsită de orice temei, astfel încât acest motiv nu poate fi reţinut.
Referitor la votul exprimat de creditorii S.C. EE.F.. S.A., S.C. A.o. S.A., C. N…..T. S.A. şi S.C. M.T.. S.R.L. reţine că art. 96 alin. 1 instituie posibilitatea desemnării unei categorii separate de creanţe compuse din acele creanţe chirografare care, în sensul art. 49 alin. 1, aparţin furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi. Din moment ce textul are în vedere numai creditorii chirografari, aplicarea principiului de interpretare per a contrario conduce la concluzia că în cazul celor bugetari nu este posibilă includerea lor, astfel încât susţinerea creditorului S.C. UT.. S.A. referitor la creditorul ABAC…nu este lipsită de orice temei legal.
Trimiterea pe care textul o face la art. 49 alin. 1 impune raportarea la desfăşurarea activităţilor curente astfel cum este ea definită de art. 3 pct. 14 din Legea nr. 85/2006. Lecturarea acestuia conduce la concluzia că enumerarea nu este exhaustivă din moment ce se foloseşte sintagma „cum ar fi”, fapt ce permite includerea în categoria activităţilor curente şi a altora care corespund intenţiei avute în vedere de legiuitor la precizarea celor trei. Ele sunt de natură să permită conservarea situaţiei financiar-contabile a debitorului din momentul deschiderii procedurii insolvenţei şi până la cel al confirmării sau respingerii planului de reorganizare.
Aşa fiind, trebuie precizat că specificul activităţii debitorului impune în mod obligatoriu recurgerea la utilizarea energiei electrice şi apei, asigurarea lor realizându-se prin intermediul unor societăţi de transport. în absenţa acestora activitatea sa nu ar putea fi concepută, debitorul având neîndoielnic în raport cu creditorii amintiţi calitatea de consumator captiv.
Cu toate acestea nu trebuie omis că art. 96 alin. 1 impune numai două condiţii necesare şi suficiente pentru formarea distinctă a acestei categorii de creditori : să facă parte din categoria furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi să nu pot fi înlocuiţi. întrucât prima a fost deja reţinută, se impune examinarea celei de-a doua.
Liberalizarea pieţei energiei electrice şi a serviciilor de furnizare a apei nu determină prin ea însăşi posibilitatea ca într-un interval scurt de timp un consumator să poată alege un alt furnizor ce îşi desfăşoară activitatea în acest domeniu. Natura specifică a bunurilor furnizate impune folosirea unei anumite reţele pentru transportul acesteia, reţea ce rămâne administrată de un grup restrâns de societăţi comerciale. Tocmai de aceea, posibilitatea înlocuirii la care face trimitere textul legal trebuie interpretată în sens concret, nu prin raportare la una teoretică şi care s-ar dovedi imposibil de transpus în realitate.
Din această perspectivă judecătorul sindic consideră că posibilitatea încheierii unui alt contract de aceeaşi natură cu cel încheiat între debitor şi creditorii amintiţi este aproape nulă la acest moment atât datorită situaţiei în care se află primul, cât şi datorită perioadei de timp pe care executarea lui ar presupune-o. Tocmai de aceea, consideră că este întrunită şi cea de-a doua condiţie, administratorul judiciar confirmând în mod corect categoria furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi.
Faptul că aceştia nu au fost prevăzuţi în tabelul definitiv de creanţe nu are nicio relevanţă din moment ce legea permite crearea acestei categorii prin planul de reorganizare, astfel încât impunerea unui alt moment nu este acoperită de lege.
Valabilitatea votului exprimat de creditorii S.C. A.o. S.A. şi Primăria mun. O.. impune şi raportarea la restricţiile impuse de art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 potrivit căruia creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislaţiei de capital pot participa la şedinţă, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât li s-ar acorda în caz de faliment. Scopul urmărit de legiuitor prin instituirea respectivei interdicţii decurge din dorinţa de a împiedica crearea unui avantaj în favoarea acestora datorită dublei poziţii pe care o ocupă : creditori şi persoane care controlează debitorul.
în acest sens în considerentele sent. nr. 2642/F/25.09.2013 pronunţate în dos. nr. 7012/111/2012 repartizate spre soluţionare acestui complet de judecată (jurisprudenţă la care fac trimitere doi dintre creditori ) s-a reţinut că valorificarea bunurilor aflate în patrimoniul debitorului nu ar duce la acoperirea tuturor creanţelor creditorilor garantaţi, bugetari şi a celor chirografari preferaţi la distribuire de legiuitor în dauna celor subordonaţi. Admiţând că întreg activul deţinut de către debitor ar fi valorificat la valoarea stabilită prin planul de reorganizare
– 5.376.597 lei ( fapt greu de crezut având în vedere situaţia economică actuală ), prin îndestularea categoriilor amintite s-ar ajunge la un rest de 1.902.526 lei ce s-ar impune a fi distribuit celor doi creditori.
Prin planul de reorganizare se prevede însă ca aceştia să primească cumulat suma de 2.049.681 lei, sumă ce depăşeşte cea stabilită prin aplicarea regulilor prevăzute de lege în cazul distribuirilor. Mai mult, dacă se ţine seama că desfăşurarea procedurii generează o serie de cheltuieli la care se adaugă onorariul administratorului judiciar se poate trage concluzia certă că acoperirea creanţelor s-ar face într-un procent mult mai mic. Votarea în aceste condiţii a planului de reorganizare de către cei doi creditori s-a făcut cu înfrângerea prevederilor art. 100 alin. final, dispoziţia fiind una de ordine publică. Tocmai de aceea, judecătorul sindic a consideră că nu se poate reţine ca fiind valabil exprimat votul acestora.
Situaţia de fapt reţinută în acel cadru procesual diferă fundamental de cea din prezentul dosar întrucât în cazul creditorului S.C. A.o. S.A. prin planul de reorganizare se prevede să nu se facă vreo distribuire de sume în favoarea sa, situaţie identică şi în cazul în care debitorul ar fi trecut în faliment. Din moment ce potrivit teoriei numerelor cifra zero reprezintă nimic, iar din punct de vedere economic nu este posibil ca un creditor în cadrul procedurii insolvenţei sa primească mai puţin, în mod firesc condiţia impusă de teza finală a acestui articol este îndeplinită.
Reţinerea raţionamentului avansat de către creditor ar duce la ipoteza de a se recunoaşte posibilitatea încasării unei sume mai mici decât zero, ceea ce este absurd. Or, aplicarea raţionamentului reductio ad absurdum conduce la concluzia că premisa de la care pleacă creditorul nu îşi are aplicabilitatea, astfel încât, ţinând seama că acolo unde încetează raţiunea legii trebuie să înceteze şi aplicarea ei, consideră că votul exprimat de creditorul S.C. A.o. S.A. a fost valabil.
Aceeaşi concluzie se poate trage şi în privinţa votului exprimat de creditorul Primăria mun. O.., poziţia acestuia în raporturile juridice cu debitorul putând fi stabilită numai prin raportare la prevederile speciale cuprinse în Legea nr. 215/2001. în acest sens, art. 5 alin. 1 prevede că autorităţile administraţiei publice locale exercită, în condiţiile legii, competenţe exclusive, partajate şi delegate, art. 6 alin. 2 stabilind în mod expres că între consiliul local şi primar nu există raporturi de subordonare.
Scopurilor urmărite de comunităţile locale se pot realiza şi prin înfiinţarea de către consiliile locale a unor organisme prestatoare de servicii publice şi de utilitate publică de interes local ( art. 17 ), HCL O.. nr. 145/25.04.2002 prin care a fost înfiinţat debitorul S.C. E. S.A. reprezentând transpunerea practică a acestor dispoziţii de ordin general.
Din cuprinsul hotărârii amintite rezultă în mod clar că acţionar fondator al acestuia este Municipiul O.. reprezentată de Consiliul Local al mun. O… Calitatea de persoană juridică de drept public cu capacitate deplină şi patrimoniu propriu este conferită de lege în mod expres unităţii administrativ-teritoriale ( art. 21 alin. 1 ), reprezentarea lor în justiţie făcându-se prin primar ( alineatul 2 ).
Delimitarea competenţelor în mod diferit şi conferirea calităţii de reprezentant numai în justiţie pentru primar conduce la concluzia că debitorul şi creditorul nu se află sub control comun, limitele în care primul acţionează în sens larg fiind decise de către consiliul de administraţie aflat sub controlul direct al consiliului local.
De altfel, distincţia clară dintre autoritatea deliberativă locală şi cea executivă este prevăzută de art. 23 alin 1 din Legea nr. 215/2001, astfel încât nu se poate susţine că Primăria mun. O.. controlează, este controlată sau se află sub control comun cu debitorul, astfel încât votul exprimat de aceasta a fost valabil, impunându-se reţinerea lui.
Cât priveşte modalitatea de exprimare a votului salariaţilor reţine că art. 14 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 stabileşte cu titlu general că la şedinţele adunării creditorilor salariaţii debitorului pot fi reprezentaţi de un delegat din rândul acestora care va vota pentru întreaga valoare a creanţelor reprezentând salariile şi drepturile ce li se cuvin.
Reglementarea distinctă a situaţiei creditorilor salariali nu împiedică exercitarea dreptului de vot de către aceştia în scris, precum şi prin recurgerea la forma de reprezentare sindicală. în acest sens art. 28 alin. 2 din Legea nr. 62/2011 prevede în mod expres dreptul organizaţiilor sindicale de a întreprinde orice acţiune prevăzută de lege pentru apărarea drepturilor membrilor lor ce decurg din legislaţia muncii, contractele colective şi individuale de muncă. Din moment ce sindicatul Speranţa a acţionat în vederea realizării drepturilor membrilor săi, consideră că votul a fost corect exprimat, astfel încât nici acest motiv nu poate fi primit.
Referitor la faptul că votul în scris transmis de către creditorul S.C. M.T.. S.R.L. nu a fost vizat de către administratorul judiciar sau aprobat de către adunarea creditorilor acestuia reţine că deschiderea procedurii insolvenţei atrage ridicarea dreptului de administrare al debitorului numai în condiţiile stabilite de art. 47 din Legea nr. 85/2006. în absenţa unei asemenea măsuri, debitorul este îndreptăţit să-şi conducă singur activitatea sub supravegherea administratorului judiciar, noţiunea de supraveghere neincluzând şi necesitatea obţinerii acordului în cazul exprimării votului asupra unui plan de reorganizare. Tocmai de aceea, nici acest motiv nu poate fi primit.
în ceea ce priveşte celelalte motive invocate, ele vizează chestiuni ce pot fi examinate la momentul confirmării planului de reorganizare prin raportare la toate condiţiile impuse de art. 101 alin. 1, astfel încât invocarea lor în acest cadru nu poate fi primită. Pe cale de consecinţă, va respinge ca nefondate contestaţiile formulate de creditorii SC UT.. SA şi CEO.. SA, va admite în parte contestaţia formulată de creditorul DGR… prin AFF… în nume propriu şi în reprezentarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice şi cea formulată de creditorul PRIMĂRIA MUNICIPIULUI O.., va dispune anularea parţială a hotărârii adunării creditorilor din data de 23.09.2014 privind debitorul SC E. O.. SA, va constata valabilitatea votului exprimat de creditorul PRIMĂRIA MUNICIPIULUI O.. şi îndreptăţirea creditorului DGR… prin AFF… pentru Statul Român de a vota în categoria creditorilor garantaţi pentru o creanţă în cuantum de 10.560.258 euro ( echivalent în lei) şi va respinge ca nefondate celelalte pretenţii.
Conditiile exercitării votului de către creditori. întocmirea tabelului definitiv de creanţă. Consecinţe. Limitele restricţiilor impuse de art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006
Constată că prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 26.09.2014 creditorul D.. G. .F….. prin AFF… în nume propriu şi în calitate de reprezentant al Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice a formulat contestaţie împotriva procesului-verbal al adunării generale a creditorilor debitorului S.C. E. S.A. din data de 23 septembrie 2014 solicitând anularea acestuia.
Se arată în motivare că în cadrul adunării administratorul judiciar a considerat că planul a fost votat de trei categorii de creditori din cinci, solicitarea sa de prorogare a discutării acestuia fiind respinsă. în mod greşit s-a considerat că ar fi votat planul în condiţiile în care se impunea discutarea lui după soluţionarea contestaţiei formulate împotriva tabelului definitiv de creanţe.
în urma soluţionării contestaţiilor faţă de tabelul preliminar de creanţe administratorul judiciar a procedat la întocmirea celui definitiv în care creditorul Statul Român a fost înscris cu suma de 0 lei la categoria creditori garantaţi, deşi prin sent. nr. 4814/22.05.2014 s-a dispus în sens contra. Evaluarea garanţiilor constituite a stabilit că valoarea activelor debitorului în cazul continuării activităţii este de 13.653.814 euro, creditorul Banca T… având o garanţie în cuantum de 573.443 euro, însă fiind înscris cu suma de 25.106.945 lei.
Cu toate că tabelul definitiv a fost contestat, administratorul judiciar a procedat la convocarea adunării creditorilor, măsura supunerii la vot a planului de reorganizare fiind vădit nelegală întrucât în măsura în care s-ar admite contestaţia ar fi modificată ponderea votului în cadrul grupei creditorilor garantaţi.
Administratorul judiciar a permis exercitarea dreptului de vot creditorului S.C. A.o. S.A. deşi în privinţa acestuia sunt incidente prevederile art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, votul acestuia putând fi luat în considerare numai în măsura în care ar fi primit mai puţin decât în caz de faliment.
Votul creditorului S.C. M.T.. S.R.L. nu poartă menţiunea de aprobare din partea administratorului judiciar al acestei societăţi aflate în insolvenţă, fiind semnat numai de administratorul special. în plus, categoria creditorilor indispensabili a fost creată în mod artificial întrucât trebuia reflectată în tabelul definitiv de creanţe. Calificarea creditorilor S.C.
EE.F.. S.A., S.C. A.o. S.A. şi S.C. T..S.A. în acest sens nu este legală întrucât aceştia nu pot sista furnizarea utilităţilor, iar creditorii S.C. UT.. S.A. şi S.C. M.T.. S.R.L. au fost incluşi în această categorie fără nicio justificare.
La prezenta contestaţi a fost conexată contestaţia formulată de creditorul Primăria mun. O.. care a solicitat anularea procesului-verbal în sensul consemnării valabilităţii votului exprimat.
Se arată în motivare că în urma contestaţiei formulate în adunarea creditorilor de către creditorul S.C. UT.. S.A. prin prisma prevederilor art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 administratorul judiciar a considerat că nu poate să voteze. Măsura contravine prevederilor art. 6 alin. 2 şi 77 din Legea nr. 215/2001 potrivit cărora între consiliul local şi primar nu există raporturi de subordonare, debitorul fiind înfiinţat prin hotărâre adoptată de Consiliul Local al mun. O.., astfel încât este subordonat acestuia, iar nu primarului. în aceste condiţii se impunea reţinerea valabilităţii votului său.
Aceleaşi acte au fost atacate de creditorul SC UT.. SA care a solicitat anularea arătând că subzistă şase motive de nelegalitate a acestora. Astfel, creditorul ANRSPS a fost înscris în categoria creditorilor bugetari, deşi prin sent. nr. 4914/F/2014 s-a dispus ca acesta să fie înscris în categoria prevăzută de art. 123 pct. 1 din Legea nr. 85/2006. Măsura neînscrierii în categoria creditorilor garantaţi contravine principiilor desfăşurării transparente a procedurii.
La adunarea creditorilor nu a fost prezentat mandatul reprezentanţilor sindicali, existând neconcordanţe în privinţa calificării creanţei acestora ca fiind defavorizată. Lista creditorilor indispensabili a fost creată în mod greşit întrucât creditorii S.C. M.T.. S.R.L. şi S.C. A.o. S.A. nu îndeplinesc condiţia prevăzută de art. 96 alin. 1 coroborat cu art. 49 alin. 1. Activitatea debitorului poate continua şi fără serviciile prestate de aceştia, dovadă fiind faptul că în prezent este achiziţionat cărbune din Ungaria la un preţ mai mic decât cel oferit de S.C. M.T.. S.R.L.
De altfel, creditorul S.C. A.o. S.A. nu putea vota întrucât prin planul de reorganizare se prevede ca acesta nu primească nicio sumă, situaţie regăsită şi în caz de faliment. Fiind sun control comun cu debitorul votul putea fi exprimat numai în măsura în care ar fi primit mai puţin decât în caz de faliment, art. 101 alin. 2 lit. c ) din Legea nr. 85/2006 fiind clar în acest sens. Tocmai de aceea, se impunea reţinerea împrejurării că votul creditorului nu este valabil, iar în cadrul clasei a IV-a nu a fost întrunită majoritatea simplă, sens în care s-a pronunţat şi Curtea de apel O.. în deciziile nr. 3/14.01.2014 şi 14/23.01.2014.
Votul exprimat de către creditorul S.C. M.T.. S.R.L. nu a fost aprobat în prealabil de către administratorul judiciar al acestuia, fiind un act de dispoziţie ce impunea existenţa unei încuviinţări prealabile.
Planul de reorganizare nu întruneşte condiţiile prevăzute de art. 101 alin. 1 lit. c ) şi alin. 2 lit. a ), legea neperimţând ştergerea în întregime a unei creanţe, ci numai reducerea cuantumului acestora. Din moment ce nu sunt prevăzute plăţi pentru majoritatea creditorilor, aceştia vor suporta şi pierderea TVA, scopul conceperii planului fiind fraudarea intereselor creditorilor. El rezultă cu claritate din faptul că a fost prevăzută plata a numai 10 % din valoarea creanţelor.
în dovedire a fost solicitată proba cu înscrisuri, iar în drept au fost invocate prevederile art. 14 alin. 7, 95, 2, 3 pct. 20 şi 21 a), 96,100, 101 şi 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006.
La prezenta contestaţie a fost conexată contestaţia formulată de creditorul CEO.. SA prin care a solicitat anularea aceloraşi acte susţinând că nu puteau vota în mod valabil creditorii S.C. A.o. S.A. şi Primăria mun. O.. întrucât sunt legaţi printr-o relaţie de control în sensul pieţei de capital. Votul creditorului S.C. M.T.. S.R.L. trebuia confirmat de administratorul judiciar, planul de reorganizare prevăzând un sold final după trei ani de 20.010.803 lei la care se adaugă creanţe de încasat în sumă de 701.195.200 lei.
Fluxul de numerar previzionat este de 653.794.411 lei, rezultând o diferenţă de 56.852.654 lei care ar rămâne debitorului, astfel încât se impune modificarea lui. Planul nu prevede modul de repartizare a profitului realizat, creditorul ANRSPS fiind inclus în mod nevalabil în categoria creditorilor bugetari.
în drept au fost invocate prevederile art. 14 alin. 7, 16 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, iar în probaţiune a fost solicitată proba cu înscrisuri.
Prin notele de şedinţă depuse administratorul judiciar a solicitat respingerea contestaţiilor arătând că hotărârea adunării creditorilor poate fi atacată numai pentru motive de nelegalitate, creditorul DGR… prin AFF… în nume propriu şi în reprezentarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice invocând aspecte ce nu se încadrează în prevederile art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006. Prorogarea momentului exprimării votului asupra planului putea avea loc numai în măsura în care acest lucru s-ar fi cerut cu respectarea prevederilor legii, astfel încât formularea din cadrul adunării creditorilor a fost tardivă.
Planul de reorganizare a fost supus la vot după expirarea termenelor prevăzute de art. 99 alin. 2 2 din Legea nr. 85/2006, neexistând vreun motiv care să ducă la amânarea exprimării lui. înscrierea creditorului s-a făcut în conformitate cu dispoziţiile şi considerentele sent. nr. 4814/F/2014, judecătorul sindic stabilind că înscrierea se va face până la concurenţa garanţiilor astfel cum se va stabili prin raportul de evaluare a acestora.
Potrivit evaluării efectuate şi ţinând seama de sent. nr. 6028/F/2014 prin care s-a dispus reîntregirea garanţiilor creditorului Banca Transilvania S.A., creanţa creditorului nu are vreo garanţie asupra căreia să fie constituită.
Creditorului S.C. M.T.. S.R.L. nu i-a fost ridicat dreptul de administrare, astfel încât votul se impunea a fi semnat numai de administratorul special. Potrivit simulării efectuate în caz de faliment creditorul S.C. A.o. S.A. nu ar fi primit nimic, modul de interpretare a prevederilor art. 100 alin. 2 contravenind oricărei logici matematice sau juridice.
Grupa creditorilor indispensabili a fost creată prin planul de reorganizare. Lista fiind confirmată, astfel încât nu se poate susţine că a fost întocmită cu încălcarea prevederilor legale. Faptul că există şi alţi furnizori de cărbune şi gaz în România nu trebuie să conducă la ideea că pot fi înlocuiţi creditorii desemnaţi întrucât aceştia trebuie raportaţi la situaţia concretă a debitorului. Creditorul S.C. M.T.. S.R.L. furnizează cărbune de mai mulţi ani debitorului, transportul acestuia fiind asigurat chiar de creditorul SC UT.. SA care nu a avut vreo obiecţie până în acest moment, iar creditorul ABAC…nu putea fi inclus în această categorie întrucât este creditor bugetar.
Creditorul Primăria mun. O.. nu poate formula contestaţie întrucât în cadrul adunării creditorilor a votat pentru confirmarea planului, iar aplicarea prevederilor art. 2 alin. 1 pct. 16 din Legea nr. 297/2004 atrage incidenţa faptului că se află sub control comun cu debitorul, fiind prevăzute în favoarea sa plăţi prin planul de reorganizare.
Creanţa creditor creditorului ANRSPS a fost inclusă în categoria celor bugetare întrucât acesta este un organ de specialitate al administraţiei publice centrale finanţat integral de la bugetul de stat. Legea nr. 85/2006 stipulează expres care sunt categoriile în funcţie de care se exprimă votul, nefiind prevăzută distinct cea reglementată de art. 123 pct. 1, astfel încât, faţă de împrejurarea că nu deţine o garanţie asupra bunurilor aflate în patrimoniul debitorului, a fost inclusă în categoria celor bugetare.
Votul salariaţilor în cadrul adunării a fost exprimat cu respectarea prevederilor legale, planul de reorganizare prevăzând plata creanţelor salariale în primele 30 de zile de la data confirmării planului.
Judecătorul sindic a procedat la administrarea probei cu înscrisuri.
La contestaţia formulată de creditorul DGR… prin AFF… în nume propriu şi în reprezentarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice a fost formulată o cerere de intervenţie în interes propriu de către creditorul Administraţia Fondului pentru Mediu a cărei admitere în principiu a fost respinsă de judecătorul sindic la termenul din data de 26 noiembrie 2014.
Analizând actele şi lucrările dosarului judecătorul sindic reţine în fapt că la data de 23 septembrie 2014 a avut loc adunarea generală a creditorilor debitorului S.C. E…S.A. în cadrul căreia a fost supus votului planul de reorganizare. Potrivit menţiunilor efectuate de către administratorul judiciar acesta a fost votat de categoria creanţelor salariale, chirografare stabilite potrivit art. 96 alin.l şi de creditorii garantaţi, fiind respins de către creditorii bugetari şi cei chirografari.
Potrivit art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 hotărârea adunării creditorilor poate fi desfiinţată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate la cererea creditorilor care au votat împotriva luării măsurii respective şi au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea creditorilor îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei care au lipsit de la şedinţa adunării creditorilor. Creditorii contestatori ( cu excepţia creditorului Primăria mun. O.. ) au votat împotriva planului de reorganizare, astfel încât aceştia au legitimitatea procesuală de a formula contestaţie.
în privinţa creditorului Primăria mun. O.. aplicarea formalistă a textului legal ar duce la concluzia că acesta nu este îndreptăţit să atace hotărârea adunării creditorilor din moment ce a votat planul de reorganizare. O asemenea concluzie nu poate fi primită întrucât votul său nu a fost luat în considerare, stabilindu-se că el nu poate vota întrucât ar fi incidente prevederile art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006. Refuzul reţinerii valabilităţii votului acestui creditor echivalează cu votul împotriva măsurii incluse pe ordinea de zi, astfel încât, având în vedere că există aceeaşi situaţie juridică, tratamentul stabilit de lege trebuie să fie acelaşi (ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet). Pe cale de consecinţă, judecătorul sindic consideră că şi acest creditor justifică calitate procesuală pentru a ataca hotărârea adunării creditorilor, impunându-se examinarea legalităţii motivelor invocate.
Analiza lor impune reţinerea cu titlu general a faptului că art. 14 alin. 7 din Legea nr. 85/2006 prevede în mod expres actul de procedură ce poate fi desfiinţat de către judecătorul sindic : hotărârea adunării creditorilor. Nici o prevedere legală nu conferă acestuia posibilitatea de a examina şi anula procesul-verbal al adunării creditorilor, act întocmit de administratorul judiciar şi prevăzut în mod distinct de alineatul 6 al aceluiaşi articol. Tocmai de aceea, chiar dacă prin intermediul contestaţiilor au fost vizate ambele acte, examinarea legalităţii poate privi numai hotărârea adunării creditorilor.
în acest sens, urmărind dinamizarea procedurilor de insolvenţă art. 7 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 prevede cu titlu general că citarea părţilor, precum şi comunicarea oricăror acte de procedură, a convocărilor şi notificărilor se efectuează prin Buletinul Procedurilor de Insolvenţă. Legea nu face nici o distincţie în funcţie de calitatea creditorilor implicaţi în procedura de insolvenţă prezumând că din momentul publicării actului de procedură în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă acesta este cunoscut de toată lumea. Mai mult, modul de formulare a textului legal nu instituie vreo atenuare a regulii amintite, astfel încât în măsura în care printr-o dispoziţie specială nu s-a derogat de la el, se va aplica art. 7 alin. 1.
Aplicarea acestei prezumţii presupune însă respectarea cu stricteţe a termenelor imperative impuse de aceleaşi dispoziţii legale. în acest sens art. 99 alin. 2 2 prevede că şedinţa adunării creditorilor în care se va exprima votul asupra planului se va ţine în termen de 20-30 de zile de la publicarea anunţului. Organizarea adunării creditorilor mai devreme este de natură să afecteze drepturile garantate creditorilor de această dispoziţie întrucât intervalul respectiv a fost gândit de legiuitor ca unul de reflecţie.
Conţinutul unui plan de reorganizare poate presupune efectuarea unor analize complexe de natură economică şi juridică ce impun trecerea unui interval mai mare sau mai mic de timp. Numai în acest fel creditorii au posibilitatea de a-şi exprima în cunoştinţă de cauză votul în cadrul adunării creditorilor, planul de reorganizare fiind, finalemente, un contract încheiat sub auspiciile justiţiei.
Aşa fiind, judecătorul sindic reţine că publicarea anunţului pentru votul asupra planului s-a făcut cu respectarea acestor dispoziţii legale, prorogarea discutării lui la termenul stabilit de administratorul judiciar prin anunţ neavând vreun suport legal. Chiar dacă creditorul Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice a formulat o contestaţie împotriva tabelului definitiv de creanţe, simplul fapt al depunerii sale nu împiedică derularea în continuare a procedurii insolvenţei şi parcurgerea etapelor prevăzute de aceasta atâta timp cât măsurile luate de administratorul judiciar nu au fost suspendate de judecătorul sindic în condiţiile stabilite de art. 21 alin. 4 teza finală din Legea nr. 85/2006. Tocmai de aceea, consideră că acest motiv nu poate fi primit.
Cât priveşte mecanismul votului exprimat în cadrul adunării creditorilor trebuie precizat că potrivit art. 74 alin. 1 din Legea nr. 85/2006 după ce toate contestaţiile la creanţe au fost soluţionate, administratorul judiciar va înregistra, de îndată, la tribunal şi va avea grijă să fie afişat la sediul acestuia tabelul definitiv al tuturor creanţelor împotriva averii debitorului, arătând suma, prioritatea şi situaţia-garantată sau negarantată- a fiecărei creanţe, întocmirea lui reprezintă un moment esenţial în cadrul procedurii insolvenţei întrucât la acest moment este conturată masa pasivă, categoriile de creditori, legea conferindu-le abia de acum dreptul de a participa la votul asupra planului de reorganizare sau la orice repartiţii de sume în caz de faliment în procedura simplificată (art. 74 alin. 2 din Legea nr. 85/2006).
Fiind un act emanat de la administratorul judiciar şi care reflectă rezultatul analizei făcute de către el, nu există posibilitatea legală de a se opera de către acesta vreo modificare decât în măsura în care s-ar prevedea altfel.
în acest sens, art. 41 alin. 2 prevede că înscrierea creanţelor garantate în tabelul definitiv de creanţe se va face până la valoarea garanţiei stabilite prin evaluare dispuse de administratorul judiciar. Acest aspect a fost reţinut de judecătorul sindic în considerentele sent. nr. 4814/F/22.05.2014 prin care au fost soluţionate contestaţiile la tabelul preliminar de creanţe al debitorului.
Cu acel prilej s-a arătat în mod expres că din înscrisurile depuse rezultă că au fost constituite garanţii pentru toate sumele acordate debitorului, la acel moment neputându-se stabili cu certitudine faptul că bunurile nu ar acoperi în întregime creanţa pretinsă. în măsura în care după depunerea raportului de evaluare se va constata realitatea celor susţinute în cadrul contestaţiei, administratorul judiciar avea obligaţia legală de a face corecţiile ce se impun în cuprinsul tabelului de creanţe, nefiind necesară intervenţia vreunui alt participant la procedură, însă numai în limitele reţinute prin respectiva hotărâre intrată în puterea de lucru judecat şi cu respectarea tuturor prevederilor legale relevant.
în considerentele hotărârii nu s-a reţinut că garanţiile constituite nu ar fi valabile, trimiterea făcută de administratorul judiciar la prevederile Noului cod civil fiind irelevantă din moment ce acestea au fost constituite asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile anterior intrării în vigoare a acestui act normativ. Numai publicitatea pentru o parte din garanţiile amintite s-a efectuat ulterior momentului amintit şi deschiderii procedurii insolvenţei, motiv pentru care s-a şi considerat că garanţiile aferente sumei de 1.791.205 lei nu sunt opozabile creditorilor, impunându-se înscrierea creditorului la categoria creditori garantaţi.
Diferenţa creanţei pretinse de către creditor a fost considerată ca fiind garantată, însă până la limita ce va rezulta din raportul de evaluare. Din moment ce creditorul şi-a constituit garanţia asupra tuturor bunurilor mobile şi imobile absorbind practic întregul activ în favoarea sa, în mod firesc creanţa sa este garantată până la această valoare.
în acest sens, trebuie precizat că în cuprinsul raportului de evaluare s-a făcut o defalcare a activului în funcţie de împrejurarea că acesta este afectat sau nu de garanţii. Valoarea cumulată a acestuia nu depăşeşte creanţa pretinsă prin declaraţia de creanţă de către creditorul Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, astfel încât premisa acestuia este greşită. După deducerea valorii bunurilor afectate de garanţii în favoarea celorlalţi creditori s-ar fi impus ca diferenţa în cuantum de 10.560.258 euro ( echivalent în lei) să fie considerată ca fiind afectată garanţiei acestui creditor, astfel încât sub acest aspect contestaţia este întemeiată impunându-se admiterea ei şi reţinerea îndreptăţirii creditorului DGR… prin AFF… pentru Statul Român de a vota pentru suma respectivă la categoria creditori garantaţi.
Includerea în aceeaşi categorie a creditorului ANRSPS impune raportarea la dispoziţiile aceleiaşi hotărâri judecătoreşti, stabilindu-se de către judecătorul sindic că în tabelul de creanţe acest creditor trebuie înscris la categoria creanţelor prevăzute de art. 123 pct. 1 din Legea nr. 85/2006. Nici un paragraf al acestei sentinţe nu a recunoscut calitatea de creditor garantat respectivului creditor, includerea lui impunându-se prin prisma prevederilor art. 5 2 din Legea nr. 82/1992 potrivit cărora creanţele Administraţiei Naţionale a Rezervelor de Stat sau a unităţilor subordonate sunt asimilate cheltuielilor necesare pentru conservarea şi administrarea bunurilor din averea debitorului, care se satisfac cu prioritate faţă de toţi creditorii.
De altfel, art. 123 stabileşte ordinea de distribuire în cazul vânzării altor bunuri decât cele afectate de garanţii, distribuirile în cazul celor din urmă fiind reglementate de art. 121. Simpla lecturare a celor două texte legale conduce la concluzia că includerea creditorului în categoria celor garantaţi este lipsită de orice temei, astfel încât acest motiv nu poate fi reţinut.
Referitor la votul exprimat de creditorii S.C. EE.F.. S.A., S.C. A.o. S.A., C. N…..T. S.A. şi S.C. M.T.. S.R.L. reţine că art. 96 alin. 1 instituie posibilitatea desemnării unei categorii separate de creanţe compuse din acele creanţe chirografare care, în sensul art. 49 alin. 1, aparţin furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi. Din moment ce textul are în vedere numai creditorii chirografari, aplicarea principiului de interpretare per a contrario conduce la concluzia că în cazul celor bugetari nu este posibilă includerea lor, astfel încât susţinerea creditorului S.C. UT.. S.A. referitor la creditorul ABAC…nu este lipsită de orice temei legal.
Trimiterea pe care textul o face la art. 49 alin. 1 impune raportarea la desfăşurarea activităţilor curente astfel cum este ea definită de art. 3 pct. 14 din Legea nr. 85/2006. Lecturarea acestuia conduce la concluzia că enumerarea nu este exhaustivă din moment ce se foloseşte sintagma „cum ar fi”, fapt ce permite includerea în categoria activităţilor curente şi a altora care corespund intenţiei avute în vedere de legiuitor la precizarea celor trei. Ele sunt de natură să permită conservarea situaţiei financiar-contabile a debitorului din momentul deschiderii procedurii insolvenţei şi până la cel al confirmării sau respingerii planului de reorganizare.
Aşa fiind, trebuie precizat că specificul activităţii debitorului impune în mod obligatoriu recurgerea la utilizarea energiei electrice şi apei, asigurarea lor realizându-se prin intermediul unor societăţi de transport. în absenţa acestora activitatea sa nu ar putea fi concepută, debitorul având neîndoielnic în raport cu creditorii amintiţi calitatea de consumator captiv.
Cu toate acestea nu trebuie omis că art. 96 alin. 1 impune numai două condiţii necesare şi suficiente pentru formarea distinctă a acestei categorii de creditori : să facă parte din categoria furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi să nu pot fi înlocuiţi. întrucât prima a fost deja reţinută, se impune examinarea celei de-a doua.
Liberalizarea pieţei energiei electrice şi a serviciilor de furnizare a apei nu determină prin ea însăşi posibilitatea ca într-un interval scurt de timp un consumator să poată alege un alt furnizor ce îşi desfăşoară activitatea în acest domeniu. Natura specifică a bunurilor furnizate impune folosirea unei anumite reţele pentru transportul acesteia, reţea ce rămâne administrată de un grup restrâns de societăţi comerciale. Tocmai de aceea, posibilitatea înlocuirii la care face trimitere textul legal trebuie interpretată în sens concret, nu prin raportare la una teoretică şi care s-ar dovedi imposibil de transpus în realitate.
Din această perspectivă judecătorul sindic consideră că posibilitatea încheierii unui alt contract de aceeaşi natură cu cel încheiat între debitor şi creditorii amintiţi este aproape nulă la acest moment atât datorită situaţiei în care se află primul, cât şi datorită perioadei de timp pe care executarea lui ar presupune-o. Tocmai de aceea, consideră că este întrunită şi cea de-a doua condiţie, administratorul judiciar confirmând în mod corect categoria furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi.
Faptul că aceştia nu au fost prevăzuţi în tabelul definitiv de creanţe nu are nicio relevanţă din moment ce legea permite crearea acestei categorii prin planul de reorganizare, astfel încât impunerea unui alt moment nu este acoperită de lege.
Valabilitatea votului exprimat de creditorii S.C. A.o. S.A. şi Primăria mun. O.. impune şi raportarea la restricţiile impuse de art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 potrivit căruia creditorii care, direct sau indirect, controlează, sunt controlaţi sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislaţiei de capital pot participa la şedinţă, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât li s-ar acorda în caz de faliment. Scopul urmărit de legiuitor prin instituirea respectivei interdicţii decurge din dorinţa de a împiedica crearea unui avantaj în favoarea acestora datorită dublei poziţii pe care o ocupă : creditori şi persoane care controlează debitorul.
în acest sens în considerentele sent. nr. 2642/F/25.09.2013 pronunţate în dos. nr. 7012/111/2012 repartizate spre soluţionare acestui complet de judecată (jurisprudenţă la care fac trimitere doi dintre creditori ) s-a reţinut că valorificarea bunurilor aflate în patrimoniul debitorului nu ar duce la acoperirea tuturor creanţelor creditorilor garantaţi, bugetari şi a celor chirografari preferaţi la distribuire de legiuitor în dauna celor subordonaţi. Admiţând că întreg activul deţinut de către debitor ar fi valorificat la valoarea stabilită prin planul de reorganizare
– 5.376.597 lei ( fapt greu de crezut având în vedere situaţia economică actuală ), prin îndestularea categoriilor amintite s-ar ajunge la un rest de 1.902.526 lei ce s-ar impune a fi distribuit celor doi creditori.
Prin planul de reorganizare se prevede însă ca aceştia să primească cumulat suma de 2.049.681 lei, sumă ce depăşeşte cea stabilită prin aplicarea regulilor prevăzute de lege în cazul distribuirilor. Mai mult, dacă se ţine seama că desfăşurarea procedurii generează o serie de cheltuieli la care se adaugă onorariul administratorului judiciar se poate trage concluzia certă că acoperirea creanţelor s-ar face într-un procent mult mai mic. Votarea în aceste condiţii a planului de reorganizare de către cei doi creditori s-a făcut cu înfrângerea prevederilor art. 100 alin. final, dispoziţia fiind una de ordine publică. Tocmai de aceea, judecătorul sindic a consideră că nu se poate reţine ca fiind valabil exprimat votul acestora.
Situaţia de fapt reţinută în acel cadru procesual diferă fundamental de cea din prezentul dosar întrucât în cazul creditorului S.C. A.o. S.A. prin planul de reorganizare se prevede să nu se facă vreo distribuire de sume în favoarea sa, situaţie identică şi în cazul în care debitorul ar fi trecut în faliment. Din moment ce potrivit teoriei numerelor cifra zero reprezintă nimic, iar din punct de vedere economic nu este posibil ca un creditor în cadrul procedurii insolvenţei sa primească mai puţin, în mod firesc condiţia impusă de teza finală a acestui articol este îndeplinită.
Reţinerea raţionamentului avansat de către creditor ar duce la ipoteza de a se recunoaşte posibilitatea încasării unei sume mai mici decât zero, ceea ce este absurd. Or, aplicarea raţionamentului reductio ad absurdum conduce la concluzia că premisa de la care pleacă creditorul nu îşi are aplicabilitatea, astfel încât, ţinând seama că acolo unde încetează raţiunea legii trebuie să înceteze şi aplicarea ei, consideră că votul exprimat de creditorul S.C. A.o. S.A. a fost valabil.
Aceeaşi concluzie se poate trage şi în privinţa votului exprimat de creditorul Primăria mun. O.., poziţia acestuia în raporturile juridice cu debitorul putând fi stabilită numai prin raportare la prevederile speciale cuprinse în Legea nr. 215/2001. în acest sens, art. 5 alin. 1 prevede că autorităţile administraţiei publice locale exercită, în condiţiile legii, competenţe exclusive, partajate şi delegate, art. 6 alin. 2 stabilind în mod expres că între consiliul local şi primar nu există raporturi de subordonare.
Scopurilor urmărite de comunităţile locale se pot realiza şi prin înfiinţarea de către consiliile locale a unor organisme prestatoare de servicii publice şi de utilitate publică de interes local ( art. 17 ), HCL O.. nr. 145/25.04.2002 prin care a fost înfiinţat debitorul S.C. E. S.A. reprezentând transpunerea practică a acestor dispoziţii de ordin general.
Din cuprinsul hotărârii amintite rezultă în mod clar că acţionar fondator al acestuia este Municipiul O.. reprezentată de Consiliul Local al mun. O… Calitatea de persoană juridică de drept public cu capacitate deplină şi patrimoniu propriu este conferită de lege în mod expres unităţii administrativ-teritoriale ( art. 21 alin. 1 ), reprezentarea lor în justiţie făcându-se prin primar ( alineatul 2 ).
Delimitarea competenţelor în mod diferit şi conferirea calităţii de reprezentant numai în justiţie pentru primar conduce la concluzia că debitorul şi creditorul nu se află sub control comun, limitele în care primul acţionează în sens larg fiind decise de către consiliul de administraţie aflat sub controlul direct al consiliului local.
De altfel, distincţia clară dintre autoritatea deliberativă locală şi cea executivă este prevăzută de art. 23 alin 1 din Legea nr. 215/2001, astfel încât nu se poate susţine că Primăria mun. O.. controlează, este controlată sau se află sub control comun cu debitorul, astfel încât votul exprimat de aceasta a fost valabil, impunându-se reţinerea lui.
Cât priveşte modalitatea de exprimare a votului salariaţilor reţine că art. 14 alin. 5 din Legea nr. 85/2006 stabileşte cu titlu general că la şedinţele adunării creditorilor salariaţii debitorului pot fi reprezentaţi de un delegat din rândul acestora care va vota pentru întreaga valoare a creanţelor reprezentând salariile şi drepturile ce li se cuvin.
Reglementarea distinctă a situaţiei creditorilor salariali nu împiedică exercitarea dreptului de vot de către aceştia în scris, precum şi prin recurgerea la forma de reprezentare sindicală. în acest sens art. 28 alin. 2 din Legea nr. 62/2011 prevede în mod expres dreptul organizaţiilor sindicale de a întreprinde orice acţiune prevăzută de lege pentru apărarea drepturilor membrilor lor ce decurg din legislaţia muncii, contractele colective şi individuale de muncă. Din moment ce sindicatul Speranţa a acţionat în vederea realizării drepturilor membrilor săi, consideră că votul a fost corect exprimat, astfel încât nici acest motiv nu poate fi primit.
Referitor la faptul că votul în scris transmis de către creditorul S.C. M.T.. S.R.L. nu a fost vizat de către administratorul judiciar sau aprobat de către adunarea creditorilor acestuia reţine că deschiderea procedurii insolvenţei atrage ridicarea dreptului de administrare al debitorului numai în condiţiile stabilite de art. 47 din Legea nr. 85/2006. în absenţa unei asemenea măsuri, debitorul este îndreptăţit să-şi conducă singur activitatea sub supravegherea administratorului judiciar, noţiunea de supraveghere neincluzând şi necesitatea obţinerii acordului în cazul exprimării votului asupra unui plan de reorganizare. Tocmai de aceea, nici acest motiv nu poate fi primit.
în ceea ce priveşte celelalte motive invocate, ele vizează chestiuni ce pot fi examinate la momentul confirmării planului de reorganizare prin raportare la toate condiţiile impuse de art. 101 alin. 1, astfel încât invocarea lor în acest cadru nu poate fi primită. Pe cale de consecinţă, va respinge ca nefondate contestaţiile formulate de creditorii SC UT.. SA şi CEO.. SA, va admite în parte contestaţia formulată de creditorul DGR… prin AFF… în nume propriu şi în reprezentarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice şi cea formulată de creditorul PRIMĂRIA MUNICIPIULUI O.., va dispune anularea parţială a hotărârii adunării creditorilor din data de 23.09.2014 privind debitorul SC E. O.. SA, va constata valabilitatea votului exprimat de creditorul PRIMĂRIA MUNICIPIULUI O.. şi îndreptăţirea creditorului DGR… prin AFF… pentru Statul Român de a vota în categoria creditorilor garantaţi pentru o creanţă în cuantum de 10.560.258 euro ( echivalent în lei) şi va respinge ca nefondate celelalte pretenţii.
