Lipsa unor dispoziţii în regulamentul intern care să prevadă procedura evaluării prealabile. Verificarea cunoştinţelor şi aptitudinilor profesionale ale salariatului, atribut exclusiv al angajatorului
1. în temeiul art. 61 lit. d) C. muncii, angajatorul poate dispune concedierea ca urmare a necorespunderii profesionale a salariatului cu cerinţele postului pe care îl ocupă.
2. Necorespunderea profesională nu poate fi raportată la un singur moment, ci la întreaga perioadă a executării contractului de muncă, calificarea pentru funcţia deţinută nefiind suficientă pentru a dovedi corespunderea în muncă. Rezultatele obţinute în timpul executării contractului, care implică prestaţii succesive, constituie adevărata dovadă a capacităţii şi corespunderii în muncă.
3. Lipsa unor dispoziţii în regulamentul intern care să prevadă procedura evaluării prealabile nu este prevăzută ca motiv de nulitate a concedierii, art. 63 alin. (2)[11 C. muncii prevăzând că evaluarea se realizează conform procedurii prevăzute de contractul colectiv de muncă aplicabil încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură sau de grup de unităţi, precum şi prin regulamentul intern.
4. Verificarea cunoştinţelor şi aptitudinilor profesionale ale salariatului este atributul exclusiv al angajatorului, care se realizează prin intermediul procedurii prevăzute de Codul muncii, a cărei respectare este necesară pentru aprecierea asupra legalităţii măsurii concedierii. Dacă etapele procedurii de evaluare au fost urmate conform normelor ce le prevăd, instanţa nu poate cenzura aspecte legate de conţinutul subiectelor, dificultatea acestora, criteriile de apreciere asupra răspunsurilor, modul de punctare, care presupun cunoştinţe de specialitate într-un anumit domeniu.
5. Aprecierea corectitudinii răspunsurilor date de salariat nu revine instanţei, întrucât dreptul de a stabili exigenţele unui post aparţine angajatorului, pentru atingerea obiectivelor activităţii desfăşurate de acesta.
Trib. Bucureşti, s. a Vlll-a confl. mun. şi asig. soc.,
sent. nr. 4986 din 9 iunie 2010, irevocabilă prin dec. nr. 3198 din 18 mai 2011 a C.A. Bucureşti, nepublicată
Prin sentinţa civilă nr. 4986/09.06.2010, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, Secţia a VlII-a conflicte de muncă şi asigurări sociale, a fost respinsă ca neîntemeiată cererea completată formulată de contestatorul V.A. în contradictoriu cu intimata SC T.S., prin care a fost contestată decizia angajatorului de conccdiere pentru necorespundere profesională.
Tribunalul a reţinut următoarele: prin decizia nr. 9071601/16.07.2009, intimata, în calitate de angajator, a dispus concedierea contestatorului, salariat în funcţia de manager proiect informatic, în temeiul art. 61 lit. d) C. muncii, ca urmare a necorespundcrii profesionale a salariatului cu cerinţele postului pe care îl ocupă.
Potrivit art. 74 alin. (1) C. muncii, decizia de concediere se comunică salariatului în scris şi trebuie să conţină în mod obligatoriu: a) motivele care determină concedierea; b) durata preavizului; c) criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 69 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective; d) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condiţiile art. 64.
Verificând decizia contestată din punct al conţinutului, se reţine că aceasta a fost emisă cu respectarea condiţiilor prevăzute de textul de lege menţionat mai sus. Astfel, motivele care au condus la concediere pentru necorespundere profesională sunt expuse în art. 2 al deciziei, ară-tându-se că necorespunderea profesională este concretizată în imposibilitatea salariatului de a realiza proiectele încredinţate, refuzul de a realiza în întregime proiectele încredinţate, dezinteresul faţă de obligaţiile de serviciu, redefinirea proiectului încredinţat, întârzierea faţă de planificare, modul defectuos de realizare a documentaţiei şi proiectarea structurii aplicaţiei „Instalator”.
Se reţine că necorespunderea profesională nu poate fi raportată la un singur moment, ci la întreaga perioadă a executării contractului de muncă, calificarea pentru funcţia deţinută nefiind suficientă pentru a dovedi corespunderea în muncă. Rezultatele obţinute în timpul executării contractului, care implică prestaţii succesive, constituie adevărata dovadă a capacităţii şi corespunderii în muncă.
Susţinerea contestatorului cu privire la lipsa din decizie a motivelor concrete care au determinat concedierea nu poate fi reţinută, angajatorul arătând că în mod constant salariatul nu realizează obiectivele încredinţate, stabilind propriile reguli cu privire la modul de îndeplinire a proiectelor realizate. Imposibilitatea formulării unei apărări adecvate prin lipsa unor elemente obiective în cuprinsul deciziei nu poate fi reţinută de instanţă atâta vreme cât procedura concedierii pentru necorespundere profesională presupune evaluarea prealabilă care s-a efectuat în cauză, evaluare al cărei rezultat decide dacă salariatul este sau nu corespunzător profesional. Chiar dacă angajatorul constată pe parcursul derulării raporturilor contractuale că salariatul nu îşi îndeplineşte atribuţiile de serviciu la standardele aşteptate, în cazul în care evaluarea prealabilă profesională evidenţiază cunoştinţe şi aptitudini corespunzătoare, concedierea nu poate fi dispusă. Salariatul are posibilitatea de a demonstra în cursul evaluării prealabile că se află la nivelul cerut de postul ocupat, detalierea în decizie a tuturor împrejurărilor care evidenţiază necorespunderea profesională nemaiprezentând importanţă pentru eventuale apărări legate de carenţele profesionale.
Scopul menţiunii reprezentând motivele concedierii este de a permite verificarea legalităţii măsurii de încetare a contractului de muncă, apreciată prin analizarea tuturor cerinţelor legii în funcţie de cauza concedierii. Decizia contestată concentrează motivele de necorespundere profesională, iar a aprecia că lipsa detaliilor privind modul de îndeplinire a sarcinilor de serviciu în decizie, în condiţiile în care evaluarea prealabilă a fost hotărâtoare pentru încetarea raporturilor de muncă, este echivalentă cu lipsa menţiunii prevăzute la art. 74 lit. a) C. muncii, constituie expresia unui formalism excesiv, care se îndepărtează de la scopul urmărit de legiuitor.
Cu privire la lista tuturor locurilor de muncă vacante în unitate, art. 74 lit. d) C. muncii prevede că aceasta trebuie să fie cuprinsă în decizie, obligaţie îndeplinită de intimată în societate, la momentul emiterii deciziei fiind disponibile două posturi, de programator şi de programator ajutor. Faptul că încetarea raporturilor de muncă are loc ulterior emiterii şi comunicării deciziei nu presupune obligaţia angajatorului de a face o nouă comunicare a listei posturilor vacante la expirarea termenului de preaviz, fiind suficientă, conform textului de lege menţionat, enumerarea locurilor de muncă în decizie.
Constatarea necorespunderii profesionale a avut loc la data de
10.07.2009, când, prin adresa cu numărul 16, comisia de evaluare profesională a făcut cunoscut conducerii rezultatul examinării, concluzie menţinută şi după soluţionarea contestaţiei salariatului împotriva
rezultatului procedurii de evaluare. întrucât decizia de concediere a fost emisă la 16.07.2009, iar constatarea cauzei concedierii a avut loc la
10.07.2009, după soluţionarea contestaţiei salariatului, termenul de 30 de zile prevăzut de art. 62 alin. (1) C. muncii a fost respectat.
în ceea ce priveşte nulitatea convocării la cercetarea disciplinară, ca efect al nulităţii contractului de muncă pentru lipsa certificatului medical, obligatoriu la reînceperea activităţii după o întrerupere mai mare de un an, conform art. 28 lit. c) muncii, se reţine că, potrivit menţiunii contestatorului din acţiune, această condiţie a fost îndeplinită la data de
09.06.2009, ceea ce are ca rezultat aplicabilitatea art. 27 alin. (3) C. muncii, potrivit căruia, în situaţia în care salariatul prezintă certificatul medical după încheierea contractului de muncă, iar din cuprinsul certificatului rezultă că cel în cauză este apt de muncă, contractul încheiat rămâne valabil. Aşadar, îndeplinirea obligaţiei de verificare a stării de sănătate a salariatului după reluarea activităţii întrerupte pe o perioadă mai mare de un an, cum este şi cazul contestatorului, carc a fost reintegrat după anularea concedierii, acoperă nulitatea contractului dacă salariatul este apt de muncă. Reţinând valabilitatea contractului de muncă, nu se poate face aplicarea principiului accesorium sequitur principale, invocat de contestator, regulă de drept specifică, desprinsă din principiul anulării actului subsecvent ca urmare a actului iniţial. Aceasta înseamnă că nu se poate reţine nulitatea actelor emise de angajator înainte de realizarea procedurii privind examinarea medicală, inclusiv a convocării la cercetarea disciplinară.
Protecţia reprezentanţilor salariaţilor este prevăzută de art. 229 C. muncii, care stabileşte că pe durata mandatului aceştia nu pot fi concediaţi pentru necorespundere profesională. Potrivit procesului-verbal din 27.06.2006, contestatarul a fost ales ca reprezentant al salariaţilor,
bucurându-se de protecţia legii pe perioada exercitării mandatului. Insă, potrivit art. 225 alin. (4) C. muncii, durata mandatului reprezentanţilor salariaţilor nu poate fi mai mare de doi ani, ceea ce înseamnă că mandatul contestatorului a expirat la data de 27.06.2008. Articolul 223
C. muncii nu este aplicabil contestatorului, întrucât reglementează situaţia reprezentanţilor aleşi în organele de conducere ale sindicatelor, pentru care interdicţia concedierii se aplică şi pe perioada de doi ani ulterioară încetării mandatului. Rezultă din textele menţionate că legiuitorul a înţeles să stabilească perioade diferite de aplicare a interdicţiei de concediere pentru reprezentanţii salariaţilor şi liderii sindicali, neputând fi reţinută nerespectarea art. 223 C. muncii invocată de contestator. De asemenea, neîndeplinirea de către angajator a obligaţiei de formare profesională, prevăzută de art. 188 C. muncii, nu are drept consecinţă nulitatea absolută a măsurii concedierii pentru necorespundere profesională, în lipsa unui text care să o prevadă în mod expres.
Nu poate fi reţinută aplicarea în cauză a art. 76 lit. 3) din Contractul colectiv de muncă la nivel naţional, prin care se interzice concedierea
pentru necorespundere profesională pe o perioadă de 6 luni de la reluarea activităţii a salariaţilor care s-au aflat în concediu de maternitate sau de creştere a copilului, întrucât contestatorul nu se încadrează în ipoteza textului menţionat.
Contestatorul solicită aplicarea, prin analogie, a art. 76 alin. (3) din Contractul colectiv de muncă la nivel naţional, considerând că situaţia salariatului concediat, reintegrat după o perioadă mai de 6 luni de absenţă de la locul de muncă, este similară cu cea salariaţilor care revin la muncă după concediul de maternitate sau de creştere a copilului, iar aplicarea textului doar acestora din urmă constituie în temeiul art. 5 şi art. 6 C. muncii.
Instanţa verifică legalitatea concedierii prin prisma reglementărilor în vigoare, nea vând atributul aplicării unor prevederi cuprinse în contractul colectiv de muncă, ce au natură normativă, la situaţii ce nu sunt reglementate, creând astfel norme pe cale judiciară. Pe de altă parte, argumentul de analogie are în vedere faptul că, unde există aceleaşi raţiuni, trebuie aplicată aceeaşi lege, aceeaşi soluţie. Argumentul este folosit pentru rezolvarea lacunelor legii, ceea ce se realizează prin aplicarea „prin analogie” a normelor de drept civil edictate pentru cazuri
asemănătoare. Insă cazul salariatului aflat în concediu de maternitate sau de creştere a copilului nu este asemănător cu cel al salariatului concediat, în primul caz întreruperea activităţii fiind determinată de necesităţi evidente, ce exclud vreo culpă legată de îndeplinirea obligaţiei de perfecţionare profesională.
Referitor la procedura evaluării profesionale, criticile contestatorului vizează lipsa convocării în condiţiile art. 77 alin. (3) C. muncii, lipsa din regulamentul intern a procedurii de evaluare, lipsa unui reprezentant al sindicatului din comisia de evaluare, absenţa din decizia de concediere a rezultatului concret obţinut de salariat în cursul cercetării prealabile, conform art. 77 alin. (9) C. muncii, critici neîntemeiate pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.
Astfel, prin înscrisul numit „convocare” cu nr. 67 din 05.06.2009, salariatului i s-a adus la cunoştinţă că la data de 26.05.2009, la ora 13:00, la sediul societăţii este chemat pentru a susţine examinarea profesională constând în examinarea teoretică pentru activităţile prevăzute în fişa postului şi cu privire la cunoştinţele necesare realizării proiectului „Instalator Platformă Trading Predator, în toate configuraţiile existente la clienţi”, conform comenzii interne din data de 04.05.2009. Salariatul a luat cunoştinţă de convocare la data de 05.06.2009, prin semnătură.
Lipsa unor dispoziţii în regulamentul intern care să prevadă procedura evaluării prealabile nu este prevăzută ca motiv de nulitate a concedierii, art. 63 alin. (2) C. muncii prevăzând că evaluarea se realizează
conform procedurii prevăzute de contractul colectiv de muncă aplicabil încheiat la nivel naţional, de ramură sau grup de unităţi, precum şi prin regulamentul intern. în lipsa unei proceduri stabilite prin regulamentul intern, angajatorul a făcut aplicarea textelor din Contractul colectiv de muncă la nivel naţional, în acord cu art. 63 C. muncii.
In condiţiile în care societatea intimată nu are sindicat, lipsa unui reprezentant al sindicatului din comisia de evaluare nu poate fi imputată angajatorului, neputându-se concluziona că în această situaţie nu există posibilitatea concedierii pentru necorespundere profesională.
Concluzia comisiei de examinare în sensul că salariatul este necorespunzător profesional este consemnată în decizia de concediere, în care se face menţiunea procesului-verbal întocmit cu ocazia examinării şi a răspunsului dat de comisie la contestaţia salariatului împotriva rezultatului examinării, acte premergătoare emiterii deciziei. Nerespectarea unei prevederi a contractului colectiv de muncă nu este sancţionată cu nulitatea absolută, faţă de caracterul de normă convenţională, negociată a acestuia, lipsa rezultatului cercetării prealabile, în sensul că nu s-a indicat în mod concret punctajul obţinut la evaluare în decizie, putând fi cauză de nulitate relativă, condiţionată de producerea unei vătămări. Or, salariatului i-a fost a dus la cunoştinţă rezultatul examinării, dovadă că l-a contestat, contestaţia fiind la rândul ei analizată de comisia de examinare.
Evaluarea prealabilă s-a desfaşurat cu respectarea prevederilor Contractului colectiv de muncă la nivel naţional, respectiv constituirea unei comisii de examinare profesională, convocarea salariatului în vederea examinării, concluziile fiind consemnate în înscrisul cu nr. 73/29.06.2009 întocmit de comisie, în care se arată că la prima probă salariatul a răspuns corect la o singură întrebare din 8 întrebări, în timp ce pentru proba a doua toate răspunsurile la cele 7 întrebări sunt greşite. Concluzia comisiei de examinare a fost contestată de salariat, în urma analizării contestaţiei neintervcnind modificări ale rezultatului evaluării.
Prin completarea la acţiune, contestatorul invocă lipsa grilelor de notare şi corectare ca motiv de nulitate a concedierii, după depunerea acestora la dosar de către intimată acestea fiind apreciate de contestator în şedinţa publică din 04.06.2009 ca întocmite ulterior concedierii, cu scopul de a fi prezentate ca probe în instanţă. Tribunalul a respins cererea de verificare a acestor înscrisuri prin procedura falsului, faţă de faptul că se contestă data întocmirii şi nu conţinutul acestor înscrisuri, aspect ce nu poate face obiectul proccdurii prevăzute de art. 180 C. proc. civ., care are în vedere contrafacerea scrierii, a celor consemnate în cuprinsul actului.
In aceleaşi timp se reţine că, prin înscrisul cu nr. 73/29.06.2009, comisia de evaluare profesională analizează fiecare răspuns al contesta-
torului cu aprecierea „corect” sau „greşit”, rezultând că salariatul a răspuns corect la o singură întrebare.
Instanţa nu procedează la verificarea cunoştinţelor şi aptitudinilor profesionale ale salariatului, atribut exclusiv al angajatorului, care se realizează prin intermediul procedurii prevăzute de Codul muncii, a cărei respectare este necesară pentru aprecierea asupra legalităţii măsurii concedierii. Din moment ce etapele procedurii de evaluare au fost urmate conform normelor ce le prevăd, instanţa nu poate cenzura aspecte legate de conţinutul subiectelor, dificultatea acestora, criteriile de apreciere asupra răspunsurilor, modul de punctare, ce presupun cunoştinţe de specialitate într-un anumit domeniu. Elaborarea subiectelor se face în raport de specificul profesiei, exigenţele de corectare fiind stabilite de comisia de examinare, nefiind prevăzută în Contractul colectiv de muncă la nivel naţional obligativitatea desfăşurării evaluării prin conceperea de bareme, specifice desfăşurării concursului, ce presupune mai mulţi candidaţi ce trebuie departajaţi.
In condiţiile în care procedura de evaluare profesională prevăzută de Contractul colectiv de muncă la nivel naţional a fost urmată, aprecierea corectitudinii răspunsurilor date de salariat nu revine instanţei, întrucât dreptul de a stabili exigenţele unui post aparţine angajatorului, pentru atingerea obiectivelor activităţii desfaşurate de societate.
Faţă de considerentele expuse, instanţa a reţinut legalitatea şi temeinicia deciziei de concediere, respingând cererea de anulare a acesteia şi cererile accesorii privind reintegrarea şi despăgubirea constând în drepturile băneşti de care a fost lipsit de la concediere.
