Prin plângerea înregistrată sub numărul 16455/245/2012, petenta DGFP a contestat ordonanţa de scoatere de sub urmărire penală dispusă la data de 02.04.2012 în dosarul nr.3088/P/2010 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Iaşi referitoare la intimatul A.B. administrator la SC X SRL Iaşi, care a fost cercetat sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, rezoluţie pe care o consideră nelegală şi netemeinică.
Petenta a arătat în motivarea plângerii că fost făcută o sesizare penală privind intimatul din prezenta cauză motivat de faptul că în perioada aprilie 2005-iunie 2007 a reţinut şi nu a virat impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă în termenul maxim de 30 de zile de la scadenţă prevăzut de lege.
Prin rezoluţia atacată s-a dispus încetarea urmăririi penale faţă de intimat în temeiul dispoziţiilor art. 10 lit.d Cod procedură penală (nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii).
Petenta a invocat faptul că din aceste evidenţe fiscale nu se rezultă aspectele reţinute de organele de urmărire penală, întrucât intimatul nu a achitat suma de 23.573 lei reprezentând debite la care au fost calculate accesorii în sumă de 23.290 lei. De asemenea, peenta a arătat că nu există vreuna din cauzele de nepedepsire prevăzute de lege şi că intimatul nu a achitat nicio parte din contribuţiile cu reţinere la sursă datorate.
Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa a reţinut următoarele:
Împotriva intimatului A.B., administrator la SC X SRL Iaşi, a fost formulată o sesizare pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prev. şi ped. de art. 6 din Legea 241/2005, constând prin aceea că în perioada martie 2005-iunie 2007 , în calitate de administrator al societăţii comerciale sus-menţionate, a reţinut şi nu a virat către bugetul consolidat al statului obligaţiile fiscale reţinute de la angajaţii societăţii, înregistrând un debit restant în sumă de 46.863 lei, din care suma de 23.573 lei reprezentând debit efectiv reţinut şi nevirat, iar diferenţa reprezentând accesoriile (dobânzi şi penalităţi de întârziere).
Sesizarea a făcut obiectul dosarului Parchetul de pe lângă Tribunalul Iaşi nr.3088/P/2010.
Prin rezoluţia procurorului din data de 12.04.2011 a fost confirmată începerea urmăririi penale faţă de intimatul A.B. pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală prev. şi ped. de art. 6 din Legea 241/2005 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, constând prin aceia că în perioada august 2005-iunie 2007 (perioadă ulterioară intrării în vigoare a Legii nr.241/2005), în calitate de administrator al societăţii comerciale sus-menţionate nu a virat contribuţiile cu reţinere la sursă în cuantum total de 22.415 lei (impozit pe venituri din salarii, CAS, fond de şomaj, CASS)
Prin ordonanţa din 02.04.2012 dată în dosarul nr.3088/P/2010 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Iaşi s-a dispus scoaterea de sub urmărire penală a intimatului pentru săvârşirea infracţiunii de reţinere şi nevărsare, cu intenţie, în cel mult 30 de zile de la scadenţă, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, prevăzută de art. 6 din Legea 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal, reţinându-se că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii menţionate.
Prin ordonanţa atacată s-au reţinut următoarele:
„În fapt, la data de 29.04.2009 D.G.F.P. Iaşi a înaintat o plângere penală, prin care solicită angajarea răspunderii penale a numitului A.B., administrator al S.C. X S.R.L. Iaşi, sub aspectul comiterii infracţiunii de „evaziune fiscală” prevăzută de art. 6 din Legea nr. 241/2005, arătându-se că în perioada august 2005-apriiie 2007, acesta nu a virat către bugetul consolidat al statului impozite şi taxe ce constituie stopaj la sursă (impozitul pe venituri din salarii, contribuţia ce asigurări sociale, contribuţia pentru fondul de şomaj şi cea pentru asigurările de sănătate – toate reţinute de la angajaţi), prejudiciul creat fiind de 22.415 lei.
Învinuitul nu a putut fi niciodată audiat, în cauză fiind efectuate numeroase demersuri în vederea audierii sale. Lucrătorii de poliţie s-au deplasat în repetate rânduri la domiciliul acestuia, unde nu a fost găsită nici o persoană. De asemenea, imobilul unde se afla sediul social al firmei administrate de inculpat a fost vândut, iar noul proprietar nu cunoaşte nimic despre noua locaţie.
În lipsa declaraţiilor învinuitului, se observă că materialul probator administrat în cauză nu face dovada certă a comiterii faptei de către învinuit. Astfel, prezenta cercetare penală a pornii de la sesizarea D.G.F.P. – Iaşi, sesizare care nu are la bază un raport de inspecţie fiscală întocmit de către organele de control, ci doar declaraţiile întocmite de contribuabil. Nu poate reprezenta unica bază de răspundere penală însăşi declaraţia completată de învinuit, care poate conţine erori. În măsura în care nu se coroborează cu alte mijloace de probă simpla recunoaştere nu are valoare probatorie absolută. Toată documentaţia cauzei are la bază aşadar aceste declaraţii fiscale, iar fişa sintetică pe care A.N.A.F.- ul îşi întemeiază susţinerea cum că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 6 din Legea 241/2005, rezidă în mod automat din aceleaşi declaraţii, fiind generată de programul de calculator. De altfel, este bine cunoscut faptul că stabilirea penalităţilor scapă posibilităţii de control a contribuabilului, în cele mai multe dintre cazuri. Ministerul Finanţelor şi A.N.A.F. folosesc un program informatic denumit Sistem Integrat de Administrare a Creanţelor Fiscale (prescurtat SIACF) prin care sunt automat calculate majorările de întârziere, dobânzile şi penalităţile de întârziere (deci accesoriile fiscale), totodată, fiind automat repartizate sumele plătite de contribuabil în contul unic, funcţie de destinaţia dată acestora de program.
Specialiştii în domeniu sunt de acord că acest program este deficitar deoarece nu ţine cont de destinaţia stabilită de contribuabil pentru sumele plătite voluntar, astfel încât acestea sunt direcţionate automat în contul altor datorii mai vechi, încălcându-se evident art. 115 alin. 1) din Codul de procedură fiscală. De asemenea, programul nu a putut ţine pasul cu permanentele modificări ale normelor fiscale, astfel încât nu ţine cont de mai mulţi factori care trebuie avuţi în vedere pentru emiterea unei decizii corecte de impunere, (compensări, înlesniri, eşalonări, redistribuiri, suspendări la plată, etc.), iar datele furnizate de el sunt deseori eronate, pentru debitorul obligaţiilor sau experţii independenţi angajaţi de el fiind un mister modul în care s-a ajuns la calcularea unor sume datorate.
Toate actele existente la dosar sunt în format electronic şi nici unul nu poartă semnătura învinuitului. Codul fiscal prezumă că declaraţiile depuse la ANAF emană de la administrator, ceea ce este suficient în materie fiscală, dar nu neapărat şi în materie penală. în lipsa audierii persoanei reclamate, care să recunoască sau nu calitatea sa de administrator, debitele şi realitatea declaraţiilor depuse, realitatea activităţii comerciale derulate pe respectiva societate, faptul că au fost sau nu angajaţi şi pentru ce perioadă anume, se observă că nu poate fi probată întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii pentru care s-a început urmărirea penală.
Nu există depuse la dosar nici un fel de balanţe lunare de verificare, astfel încât nu se poate şti dacă învinuitul a efectuat plăţi în contul datoriilor către bugetul de stat cu stopaj la sursă.
Dacă în procedura de contencios civil aceste erori pot fi remediate pe calea unor acţiuni şi mijloace de probă specifice procesului civil, în penal acest lucru nu mai este la îndemâna contribuabilului devenit învinuit sau inculpat, sau la costuri mult mai mari, astfel încât sumele reprezentând accesorii fiscale şi considerate exacte de către procuror sau instanţă, se pot dovedi nereale, dar cu implicaţii grave asupra patrimoniului şi chiar a severităţii pedepsei aplicate persoanei.
În ceea ce priveşte latura subiectivă, infracţiunea de stopaj la sursă se săvârşeşte cu vinovăţie în forma intenţiei. Acest fapt presupune ca, în luna termen de plată, societatea să fi dispus de resurse financiare sub formă de lichidităţi pe care învinuitul, în calitatea lui de administrator, să le fi dirijat pentru alte plăţi, cu excepţia stopajului la sursă. Nici acest aspect nu poate fi probat cu certitudine, întrucât nu se poate întocmi un raport de constatare tehnico ştiinţifică şi nu se pot stabili care au fost efectiv lichidităţile de care au dispus învinuitul.
Nu există decizie de impunere, care trebuie întocmită de ANAF la momentul formulării sesizării, singurul document ce reflectă situaţia contribuabilului (doar aici taxele şi impozitele apar defalcate pe categorii, doar aici sunt evidenţiate şi compensările care au intervenit sau ar ti trebuit să intervină între stat şi contribuabil), fiind de notorietate şi faptul că funcţionarii ANAF întârzie şi nu respectă termenele prevăzute pentru operarea unor astfel de modificări şi nici nu emit deciziile de impunere la timp.
Din analiza conturilor de profit şi pierderi se observă că sumele existente în conturile societăţii la sfârşitul exerciţiului financiar erau infime, în vreme ce datoriile acumulate depăşeau cu mult încasările.
Un aspect esenţial pentru conturarea vinovăţiei în cazul infracţiunii prev. de art. 6 din Legea nr. 241/2005, constă în stabilirea relei-credinţe a autorului, care cu intenţie, reţine sumele datorate cu titlu de contribuţii la bugetul de stat, respectiv deţine efectiv banii necesari pentru plata acestora. Din cele arătate mai sus nu rezultă cu certitudine faptul că învinuitul a deţinut sumele necesare pentru plata impozitelor, neputându-se stabili comiterea faptei cu vinovăţie.”
Analizând actele dosarului de urmărire penală instanţa a reţinut că SC X SRL Iaşi a fost administrată de intimatul A.B. începând cu data de 20.05.2004 până în luna decembrie 2007, când a fost desemnat un administrator judiciar. Intimatul a avut şi calitatea de asociat alături de numitul C.D..
Petenta Direcţia Generală a Finanţelor Publice Iaşi a formulat o plângere penală împotriva intimatului sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art.6 din Legea nr.241/2005 constând în aceea că, în calitate de administrator al societăţii comerciale sus-menţionate, a reţinut şi nu a virat către bugetul consolidat al statului obligaţiile fiscale reţinute de la angajaţii societăţii, înregistrând un debit restant în sumă de 46.863 lei, din care suma de 23.573 lei reprezentând debit efectiv reţinut şi nevirat, iar diferenţa reprezentând accesoriile (dobânzi şi penalităţi de întârziere).
Petenta a anexat plângerii formulate „Fişa sintetică” editată la data de 17.03.2009 şi declaraţia 100 pentru perioada martie 2005 – iunie 2007 din care rezultă că, într-adevăr, conform evidenţelor fiscale deţinute de Direcţia Generală a Finanţelor Publice Iaşi, la data sesizării organelor de urmărire penală societatea administrată de intimat figura cu obligaţii fiscale reprezentând contribuţii cu reţinere la sursă în cuantumul menţionat prin plângerea penală formulată. De asemenea, din înscrisurile înaintate la dosarul de urmărire penală (ex.f.100, f.109 etc.), rezultă că intimatul A.B. a recunoscut existenţa datoriilor către bugetul de stat.
Instanţa a apreciat că plângerea adresată de petentă instanţei este întemeiată pentru următoarele considerente:
Soluţia dispusă de către procuror, respectiv aceea de scoatere de sub urmărire penală a intimatului pe motiv că petenta nu a depus la dosar suficiente înscrisuri pentru a dovedi vinovăţia intimatului ( de ex. s-a reţinut: „prezenta cercetare penală a pornit de la sesizarea D.G.F.P. – Iaşi, sesizare care nu are la bază un raport de inspecţie fiscală întocmit de către organele de control, ci doar declaraţiile întocmite de contribuabli”, „programul informatic nu a putut ţine pasul cu permanentele modificări ale normelor fiscale, astfel încât nu ţine cont de mai mulţi factori care trebuie avuţi în vedere pentru emiterea unei decizii corecte de impunere, (compensări, înlesniri, eşalonări, redistribuiri, suspendări la plată, etc.), iar datele furnizate de el sunt deseori eronate, pentru debitorul obligaţiilor sau experţii independenţi angajaţi de el fiind un mister modul în care s-a ajuns la calcularea unor sume datorate”, „nu există depuse la dosar nici un fel de balanţe lunare de verificare, astfel încât nu se poate şti dacă învinuitul a efectuat plăţi în contul datoriilor către bugetul de stat cu stopaj la sursă” etc.), este contrară principiilor ce reglementează procesul penal şi dispoziţiilor privind desfăşurarea urmăririi penale, dar este şi contrară actelor aflate la dosarul de urmărire penală.
Astfel:
Potrivit art.2 alin.2 Cod procedură penală ( Legalitatea şi oficialitatea procesului penal): „Actele necesare desfăşurării procesului penal se îndeplinesc din oficiu, afară de cazul când prin lege se dispune altfel”
Potrivit art.3 Cod procedură penală (Aflarea adevărului): „În desfăşurarea procesului penal trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana făptuitorului”
Potrivit art.4 Cod procedură penală (Rolul activ): „Organele de urmărire penală şi instanţa de judecată trebuie să aibă rol activ în desfăşurarea procesului penal”.
Potrivit art.202 Cod procedură penală (Rolul activ al organului de urmărire penală): „Organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare pentru aflarea adevărului şi lămurirea cauzei sub toate aspectele, în vederea justei soluţionări a acesteia. Organul de urmărire penală adună probele atât în favoarea, cât şi în defavoarea învinuitului sau inculpatului”.
Conform dispoziţiilor legale menţionate, revenea organelor de urmărire penală sarcina strângerii tuturor probelor necesare pentru aflarea adevărului şi lămurirea cauzei sub toate aspectele, în vederea justei soluţionări a acesteia. Sarcina administrării probelor în procesul penal revine organelor judiciare, iar nu părţilor.
Instanţa mai reţine că o soluţie de netrimitere în judecată întemeiată pe anumite dubii referitoare la fapta penală cercetată nu este exclusă, însă aceste dubii trebuie să aibă la bază o imposibilitate obiectivă de dovedire a faptei şi a celorlalte condiţii necesare stabilirii răspunderii penale, nu lipsa de rol activ a organelor judiciare.
Pe de altă parte, susţinerile din ordonanţa atacată privind lipsa de la dosar a unor acte financiar-contabile necesare stabilirii vinovăţiei intimatului nu sunt adevărate.
Pe de altă parte, instanţa a reţinut, contrar celor menţionate în ordonanţă, că la dosarul de urmărire penală se află, fie depuse de către petentă, fie înaintate ca urmare a solicitării organelor de cercetare penală, înscrisurile pe baza cărora să se poată stabili existenţa faptei de reţinere şi nevărsare a contribuţiilor cu reţinere la sursă. Aceste înscrisuri, respectiv bilanţuri contabile, balanţe de verificare, state de plată, rulajul conturilor bancare, balanţe lunare de verificare sunt menţionate inclusiv în referatul de terminare a urmăririi penale întocmit cu propunere de trimitere în judecată.
Totodată, din înscrisurile aflate la dosarul de urmărire penală rezultă că societatea a avut 52 de salariaţi, o cifră de afaceri semnificativă (de ex., în anul 2006 a înregistrat venituri de 492.007 lei) şi a dispus de sumele necesare pentru plata contribuţiilor către bugetul de stat, însă au fost efectuate plăţi către alţi creditori, încălcându-se ordinea de preferinţa potrivit căreia creanţele statului au prioritate.
De asemenea, intimatul A.B. a recunoscut existenţa datoriilor către bugetul de stat în cuprinsul înscrisurilor înaintate de organele financiare la dosarul de urmărire penală de către (ex.f.100, f.109 etc.).
În cazul în care procurorul ar fi considerat că înscrisurile în baza cărora organul de cercetare penală a formulat propunerea de trimitere în judecată a intimatului nu sunt suficiente pentru lămurirea completă a cauzei, ar fi trebuit să dispună completarea cercetărilor şi efectuarea unei expertize contabile în acest sens.
Pentru toate aceste considerente, în baza art.2781 al.8 lit.b Cod procedură penală, instanţa a admis plângerea formulată de petentă împotriva ordonanţei de scoatere de sub urmărire penală dispusă la data de 02.04.2012 în dosarul nr.3088/P/2010 al Parchetului de pe lângă Tribunalul Iaşi, a desfiinţat ordonanţa atacată şi a trimis cauza procurorului în vederea redeschiderii urmăririi penale faţă de intimatul A.B. sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art.6 din Legea nr.241/2005 cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal.
instanţa a mai dispus ca în cursul cercetărilor ce vor fi efectuate:
1. Să se stabilească cuantumul contribuţiilor cu reţinere la sursă reprezentând:
– impozit pe salarii ;
– C.A.S;
– contribuţii pentru fondul de şomaj;
– C.A.S.S
datorate de S.C. X SRL Iaşi şi neachitate către buget pentru perioada august 2005 – decembrie 2007 ( când a fost numit un administrator judiciar).
2. Să se stabilească cuantumul accesoriilor (dobândă şi penalităţi/majorări de întârziere) pentru sumele stabilite conform pct. 1, cuantum calculat până la data deschiderii procedurii insolvenţei.
3. Să se stabilească rulajul (situaţia plăţilor şi încasărilor) pentru perioada menţionată la punctul 1 şi să se precizeze dacă a existat disponibil în cont pentru plata sumelor datorate.
4. Să se stabilească motivul pentru care nu au fost achitate contribuţiile cu reţinere la sursă datorate.
