Cererea Parchetului pentru
autorizare probe biologice
prin metode noninvazive
art. 5 alin. 3 din Legea
nr. 76/2008, în situaţia
în care persoana suspectă
nu-şi dă consimţământul.
Stabilirea categoriei de
persoane vizată de
dispoziţiile Legii nr. 76/2008,
respectiv de „suspecţi”, ca
fiind un element esenţial
în stabilirea domeniului de
aplicare a textului.
SENTINŢA PENALĂ NR. 9/P
Prin cererea la Tribunalul Bucureşti Secţia I penală, PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALATA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE, în contradictoriu cu intimatul , a solicitat instanţei, ca în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 76/2008, să dispună autorizarea prelevării de probe biologice prin metode noninvazive(celule epiteliale prin periaj al mucoasei bucale), fără acordul intimatului, care are calitatea de învinuit în dosarul penal nr. şi cercetat pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la omor deosebit de grav, prevăzută de art. 26 Cod penal raportat la art. 174, 175 lit. e şi art. 176 lit. b Cod penal, în scopul administrării probei ADN, stabilirea profilului genetic şi includerea în Sistemul Naţional de Date Genetice Judiciare.
În motivarea cererii formulată de către parchet, s-a arătat că prin rezoluţia din 14.11.2010 a fost dispusă începerea urmăririi penale împotriva inculpatului, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de omor deosebit de grav, prevăzută şi pedepsită de art. 174, 175 lit. e şi art. 176 lit. b Cod penal. În sarcina inculpatului, s-a reţinut că la data de 14.11.20010, în jurul orei 13:00, a pătruns în incinta barului , din municipiul Piatra Neamţ având asupra sa un pistol cu glonţ, armă cu care a tras asupra victimelor. In urma acestui atac, victima a decedat iar a necesitat intervenţie chirurgicală în regim de urgenţă. Conform constatării medico-legale nr. leziunile suferite de au necesitat 11-12 zile de îngrijiri medicale şi chiar dacă nu i-au pus viaţa în primejdie, mijlocul folosit de către inculpat a fost de natură să-i primejduiască viaţa lui şi a altor persoane.
Prin ordonanţa din emisă de Parchetul ÎCCJ în dosarul penal nr., s-a dispus extinderea cercetării penale şi începerea urmăririi penale faţă de numitul, sub aspectul comiterii infracţiunii de complicitate la omor deosebit de grav, prevăzută şi pedepsită de art. 26 Cod penal raportat la art. 174, 175 lit. e şi art. 176 lit. b Cod penal. În esenţă, s-a reţinut în sarcina învinuitului că anterior comiterii faptei l-a anunţat pe inculpatul se află în barul şi i-a pus acestuia la dispoziţie arma de foc folosită în atac. S-a arătat că, din raportul de expertiză criminalistică nr. in, întocmit de Institutul de Criminalistică din cadrul Inspectoratului General al Poliţiei Române, rezultă că pe elementele de muniţie ridicate cu ocazia cercetării la faţa locului, a fost pus în evidenţă un amestec de profile genetice provenind de la minimum trei persoane, dintre care unul aparţine inculpatului , proba astfel solicitată fiind necesară pentru identificarea şi a altor persoane care au legătură cu fapta de omor.
Audiat la data de numitul a refuzat prelevarea probelor biologice în vederea stabilirii profilului ADN, pentru comparaţie şi a refuzat semnarea procesului verbal încheiat de către procuror. Susţine parchetul că, pentru justa soluţionare a cauzei este necesară prelevarea fără consimţământ de probe biologice de la învinuitul, fiind întrunite cerinţele Legii nr. 76/2008 privind organizarea şi funcţionarea Sistemului Naţional de Date Genetice Judiciare, întrucât infracţiunea de omor deosebit de grav este prevăzută la punctul 3 din Anexa 1 a legii, între infracţiunile pentru care pot fi prelevate probe biologice.
S-a susţinut de asemenea că, este îndeplinită şi condiţia privind calitatea persoanei de la care se cere prelevarea probelor biologice, întrucât nu este doar suspect, ci chiar este învinuit de comiterea infracţiunii de complicitate la omor deosebit de grav.
In drept, cererea parchetului a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 5 alin. 3 din Legea nr. 76/2008, art. 27 şi art. 30 Cod procedură penală. În susţinerea cererii s-a depus ordonanţa din 24.12.2010 dată în dosarul nr., raportul de expertiză nr. al Institutului de Criminalistică din cadrul Inspectoratului General al Poliţiei Române. Urmare solicitării Tribunalului Bucureşti, parchetul a înaintat, în copie, un set de înscrisuri denumite acte de urmărire penală, efectuate în dosarul penal nr..
Din oficiu, la termenul din Tribunalul Bucureşti a pus în discuţie excepţia de necompetenţă teritorială în soluţionarea cererii, iar în legătură cu excepţia invocată, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a susţinut că Tribunalul Bucureşti este competent să soluţioneze cererea, ca instanţă aflată pe raza parchetului care instrumentează urmărirea penală şi a depus la dosar două hotărâri judecătoreşti din practica aceleiaşi instanţe, în materia aplicării Legii nr. 76/2008, respectiv sentinţa penală nr. şi nr..
Prin sentinţa penală nr. din, Tribunalul Bucureşti a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Neamţ, apreciind că sunt incidente dispoziţiile art. 39 alin. 2 şi 3 Cod procedură penală, motivând că primează competenţa după teritoriu în favoarea Tribunalului Neamţ, astfel cum este reglementată în dispoziţiile art. 30 alin. 1 Cod procedură penală, întrucât fapta pentru care se efectuează urmărirea penală în dosarul penal nr. a fost săvârşită pe raza municipiului Piatra Neamţ, iar în situaţia admiterii cererii de prelevare probe biologice, efectuarea operaţiunilor de prelevare, păstrare şi transport, urmează a fi efectuate de către Serviciul Criminalistic al IPJ Neamţ.
Cauza a fost înregistrată pe rolul Tribunalului Neamţ la data de şi a fost repartizată aleatoriu în sistem informatic, primind termen de judecată la data de. Întrucât cererea are ca temei juridic dispoziţiile unei legi speciale, respectiv cele prevăzute de art. 5 alin. 3 din Legea nr. 76/2008 privind organizarea şi funcţionarea Sistemului Naţionale de Date Genetice Judiciare, dar care nu prevede şi procedura în care se judecă o astfel de cerere, se aplică dispoziţiile comune pentru soluţionarea unei cereri în procesul penal, în sensul că, va fi judecată în şedinţă publică, cu citarea persoanei suspecte de săvârşirea unei infracţiuni, în vederea respectării dreptului de apărare al acesteia, cu participarea procurorului, instanţa urmând a se pronunţa printr-o hotărâre. În acest sens, s-a exprimat şi punctul de vedere al Comisiei de unificare a practicii judiciare din, sub aspect procesual partea care se adresează instanţei are calitatea de petent, iar partea în contradictoriu cu care se desfăşoară procedura are calitatea de intimat.
În cauză, s-a procedat la citarea intimatului şi s-a desemnat apărător din oficiu pentru acesta. La primul termen de judecată, din 20.01.2011 intimatul a solicitat amânarea pentru a fi asistat de apărător ales, iar la termenul de judecată din 26.01.2011, intimatul s-a prezentat în instanţă, pesonal şi asistat de apărător ales.
Examinând actele şi lucrările dosarului, tribunalul costată ca întemeiată cererea formulată de către parchet, motivat de următoarele:
În dosarul penal nr., PARCHETUL DE PE LÂNGĂ ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE, efectuează urmărirea penală sub aspectul săvârşirii infracţiunii de omor deosebit de grav, comisă la data de 14.11.2010 de inculpatul, în prezent arestat preventiv, cauză în care intimatul a fost audiat, iniţial în calitate de martor.
Ulterior, prin ordonanţa nr. din s-a dispus extinderea cercetării penale şi începerea urmăririi penale faţă de învinuitul, cu privire la săvârşirea infracţiunii de complicitate la omor deosebit de grav, prevăzută de art. 26 Cod penal raportat la art. 174, 175 lit. e şi art. 176 lit. b Cod penal, deoarece din cercetările efectuate au rezultat indicii că la comiterea infracţiunii de omor, inculpatul a fost ajutat de acesta, prin faptul că l-a anunţat despre prezenţa fraţilor în barul din Piatra Neamţ şi i-a pus la dispoziţie arma de foc folosită în atac. În concluziile raportului de expertiză criminalistică efectuat la urmărirea penală sub nr. din 22.11.2010, s-a relevat pe tuburile de cartuş folosite la uciderea victimei şi ridicate de la locul faptei, un amestec de profile genetice provenite de la minimum trei persoane, în care este inclus şi cel al inculpatului . Întrucât procurorul de caz i-a solicitat intimatului să se supună prelevării de probe biologice, datorită suspiciunii de complicitate la infracţiunea comisă de inculpatul, iar acesta a refuzat, s-a solicitat de către parchet, ca instanţa de judecată, în baza prevederilor art. 5 alin. 3 din Legea nr. 76/2008 să dispună prelevarea de probe biologice prin metode noninvazive, respectiv recoltarea de celule epiteliale prin periaj al mucoasei bucale, de la învinuit, fără acordul acestuia, în scopul respectării principiului aflării adevărului, lămurirea cauzei sub toate aspectele şi identificarea tuturor persoanelor suspecte de săvârşirea infracţiunii.
Prin poziţia procesuală adoptată de către intimatul învinuit atât în faţa procurorului cât şi în faţa instanţei, acesta a refuzat să-şi dea consimţământul pentru prelevare de probe biologice şi efectuarea expertizei ADN, motivând că nu are nicio implicare în infracţiunea de omor pentru care este cercetat inculpatul , iar extinderea cercetării penale efectuată de către parchet asupra sa în privinţa săvârşirii infracţiunii de complicitate la omor deosebit de grav este abuzivă.
Temeiul legal în baza căruia parchetul a solicitat administrarea probei, este Legea nr. 76/2008 privind organizarea şi funcţionarea Sistemului Naţional de Date Genetice Judiciare, iar prin dispoziţiile art. 3 şi 4 se prevede că probele biologice pot fi prelevate de la suspecţi despre care există date că ar putea fi participanţi la infracţiunile de omor, omor calificat şi omor deosebit de grav, astfel cum aceste infracţiuni sunt menţionate în anexa care face parte integrantă din lege. Potrivit prevederilor art. 5 alin. 3 din Legea nr. 76/2008, în situaţia în care persoana suspectă nu-şi dă consimţământul cu privire la prelevarea probelor biologice, la solicitarea organelor judiciare de urmărire penală, acestea din urmă sesizează instanţa de judecată competentă pentru a dispune prelevarea de probe fără consimţământul persoanei suspecte. Categoria de persoane vizată de dispoziţiile Legii nr. 76/2008 este cea de suspecţi, care potrivit accepţiunii semantice a cuvântului, este persoana ,,ce este bănuită, care dă de bănuit, care inspiră neîncredere, dubios, îndoielnic” şi despre care există date că ar putea fi participant la săvârşirea unei infracţiuni contra vieţii persoanei.
În cauza de faţă, calitatea de suspect(care are caracter general), este dublată de calitatea de învinuit a intimatului dispusă prin ordonanţa parchetului nr. din, cu privire la săvârşirea infracţiunii de complicitate la omor deosebit de grav, prevăzută de art. 26 Cod penal raportat la art. 174, 175 lit. e şi art. 176 lit. b Cod penal, asupra căruia există date şi indicii că l-a ajutat pe inculpatul în momentele anterioare comiterii faptei de omor, l-a anunţat pe acesta din urmă despre prezenţa victimelor în barul şi i-a pus acestuia la dispoziţie arma de foc folosită în atac.
Pentru a da curs solicitării formulată de către parchet în scopul administrării probei ADN fără consimţământul învinuitului, tribunalul a avut în vedere existenţa cadrului legal care să permită dezlegarea unei astfel de pricini, dar şi impactul autorizării prelevării de probe biologice fără consimţământ asupra persoanei care ar putea fi obligată să se supună unei astfel de proceduri şi dacă o astfel de autorizaţie ar putea aduce atingere drepturilor persoanei respective, astfel cum sunt protejate prin legi internaţionale şi dreptul comunitar.
În dreptul intern obligaţia organelor de urmărire penală şi a instanţelor de judecată în respectarea şi aplicarea principiilor care guvernează desfăşurarea procesului penal, este consacrat de art. 3 Cod procedură penală, potrivit căruia ,,în desfăşurarea procesului penal trebuie să se asigure aflarea adevărului cu privire la faptele şi împrejurările cauzei, precum şi cu privire la persoana făptuitorului” , art. 62 Cod procedură penală – ,,în vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată, sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele, pe bază de probe” şi art. 63 Cod procedură penală , conform căruia ,,constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei”.
În dreptul comunitar, dispoziţiile art. 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului protejează dreptul la viaţă al oricărei persoane şi instituie obligaţia procedurală a organelor judiciare naţionale, de a efectua o anchetă oficială şi efectivă privind stabilirea circumstanţelor morţii unei persoane. Scopul unei asemenea anchete este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne care protejează dreptul la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru decesele survenite din cauza lor( Cauza nr. 57671/2000, Slimani c. Franţa, hotărârea din 27 iulie 2004). De asemenea, ancheta desfăşurată de organele judiciare, trebuie să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă doar acordarea de despăgubiri urmaşilor victimei(Cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998).
Prevederile art. 11 din Constituţia României, instituie obligaţia statului român ,,de a îndeplini întocmai şi cu bună credinţă obligaţiile ce-i revin din tratatele la care este parte” precum şi cele ale art. 20 din Constituţie, referitor la Tratatele internaţionale privind drepturile omului. Astfel, art. 12 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generala a ONU prin Rezoluţia nr. 217 A (III) din 10 decembrie 1948, prevede că „Nimeni nu va fi obiectul unor imixtiuni arbitrare in viaţa sa particulară, in familia sa, in domiciliul său ori in corespondenţă, nici al unor atingeri ale onoarei sau reputaţiei sale. Orice persoană are dreptul la protecţia legii împotriva unor astfel de imixtiuni sau atingeri”. Acelaşi document internaţional prevede însă, la punctul 2 al art. 29, că „În exercitarea drepturilor şi libertăţilor sale, fiecare persoană este supusă numai îngrădirilor stabilite de lege in scopul exclusiv al asigurării recunoaşterii si respectului drepturilor si libertăţilor celorlalţi şi în vederea satisfacerii cerinţelor juste ale moralei, ordinii publice si bunăstării generale într-o societate democratică”.
Pe de altă parte, şi Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, admite prin prevederile art. 8 punctul 2, amestecul unei autorităţi publice in exercitarea dreptului la respectarea vieţii private „în măsura în care acest amestec este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsura care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei, ori protejarea drepturilor şi libertăţilor altora”.
Pentru a nu se aduce atingere respectării dreptului la viaţă privată în sensul prevederilor art. 8 din Convenţie, ingerinţa statului trebuie să fie prevăzută de lege(în speţă reglementarea din dreptul intern este materializată prin Legea nr. 76/2008), ingerinţa să îndeplinească un scop legitim(respectarea principiului aflării adevărului în cauzele penale, lămurirea cauzei sub toate aspectele prin administrarea probelor necesare, apărarea ordinii de drept, prevenirea comiterii faptelor penale, protejarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor) şi totodată ingerinţa să fie necesară într-o societate democratică, să justifice exigenţa de proporţionalitate dintre scopul urmărit şi respectarea dreptului la viaţă privată.
În jurisprudenţa CEDO s-a statuat că prezumţia de nevinovăţie consacrată de art. 6 paragraful 2 din Convenţie este respectată şi în situaţia administrării unor probe obţinute de la acuzat împotriva voinţei sale, dar care au o existenţă independentă de voinţa suspectului; este cazul documentelor obţinute ca urmare a unei percheziţii precum şi a probelor biologice pentru testul ADN(Cauza Saunders c. Marii Britanii, hotărârea din 17 decembrie 1996).
Legea nr. 76/2008 privind organizarea şi funcţionarea Sistemului Naţional de Date Genetice Judiciare a fost adoptată de România pentru crearea cadrului legal intern aplicării Deciziei 2008/615/JAI a Consiliului Uniunii Europene din 23 iunie 2008 privind intensificarea cooperării transfrontaliere.Potrivit art. 1, legea are drept scop ,,..constituirea Sistemului Naţional de Date Genetice Judiciare, pentru prevenirea si combaterea unor categorii de infracţiuni prin care se aduc atingeri grave drepturilor si libertăţilor fundamentale ale persoanei, in special dreptului la viaţă şi la integritate fizica şi psihică, precum si pentru identificarea cadavrelor cu identitate necunoscuta, a persoanelor dispărute sau a persoanelor decedate in urma catastrofelor naturale, a accidentelor in masă, a infracţiunilor de omor sau a actelor de terorism”.
Mai mult, şi Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii dispoziţiilor art. 5 alin. 3 din Legea nr. 76/2008, prin decizia nr. 485 din 2 aprilie 2009, prin care a statuat că „drepturile consacrate de art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, nu sunt drepturi absolute, ele putând fi supuse anumitor limitări ori restricţii din partea autorităţilor. Între componentele dreptului proteguit de art. 8 din Convenţie se regăseşte respectarea dreptului la viaţa privată, care însă poate fi supus anumitor ingerinţe cu condiţia ca acestea să fie prevăzute de lege, să urmărească un scop legitim, să apară ca necesare într-o societate democratică, să privească un drept apărat de Convenţie şi să fie proporţionale cu scopul urmărit”. De asemenea, în considerentele deciziei menţionate Curtea Constituţională a arătat că „judecătorul, ca reprezentant al autorităţii, in pofida absenţei consimţământului celui vizat, are dreptul sa dispună cu privire la necesitatea prelevării de probe biologice de la o anumită categorie de persoane, si anume aceea a suspecţilor”.
În aceste condiţii, cererea parchetului, participant autorizat la înfăptuirea actului de justiţie, care se supune principiului aflării adevărului, este formulată din necesitatea firească a desfăşurării instrucţiei penale, genotiparea probelor biologice recoltate din câmpul infracţiunii alături de probele de referinţă recoltate de la persoanele ce fac parte din cercul de suspecţi, este o măsura necesară intr-o societate democratică şi nu este contrară prevederilor art. 8 din Convenţie.
Tribunalul constată că solicitarea formulată de către parchet în scopul prelevării de probe biologice şi a administrării probei ADN, este pe deplin justificată, atât din raţiuni care privesc respectarea şi aplicarea principiului aflării adevărului ce guvernează desfăşurarea procesului penal, cât şi în interesul intimatului – învinuit, acela de a fi eventual exclus din cercul de suspecţi şi înlăturarea acelei bănuieli care planează asupra sa.
Legea nr. 76/2008 constituie cadrul legal adecvat soluţionării cererii de prelevare probe biologice, existând create garanţii pentru înfăptuirea interesului general, cu protejarea dreptului personal al intimatului. În plus, legiuitorul a emis şi Norme metodologice care reglementează aplicarea Legii nr. 76/2008 şi stabileşte reguli clare, precise şi detaliate cu privire la procedura care se urmează în situaţia prelevării unor probe biologice. Instrumentarea urmăririi penale necesită administrarea tuturor probelor necesare aflării adevărului în scopul protejării interesului general al societăţii, căruia, interesul personal îi urmează şi din acest punct de vedere formularea unei cereri întemeiată pe dispoziţiile art. 5 alin. 3 din Legea nr. 76/2008 constituie mijlocul legal prin care se urmăreşte obţinerea unor probe în scopul de elucidare a tuturor aspectelor apărute în cauză.
Nu poate fi suspectat organul de anchetă, de urmărirea unor scopuri care să lezeze persoana intimatului şi nici temerea acestuia în sensul contaminării probelor biologice ce urmează a fi prelevate, întrucât procedurile reglementate de lege şi normele de aplicare sunt de strictă reglementare şi garantează securitatea materialului prelevat. Dimpotrivă, tribunalul apreciază că interesul personal al intimatului este subsumat interesului general al aflării adevărului, având în vedere că potrivit art. 1 alin. 3 lit. a din Legea nr. 76/2008, compararea profilelor genetice si a datelor cu caracter personal, se efectuează in scopul „excluderii persoanelor din cercul de suspecţi si identificării autorilor infracţiunilor”.
Pentru considerentele de fapt şi de drept reţinute, tribunalul constată că proba solicitată de parchet este necesară desfăşurării urmăririi penale, pentru clarificarea tuturor suspiciunilor apărute în cursul instrumentării dosarului, pentru a identifica apartenenţa profilelor genetice descoperite pe elementele de muniţie, care pot avea ca rezultat şi posibila excludere a intimatului din cercul de suspecţi, şi având în vedere refuzul acestuia de a se supune prelevării de probe biologice, în temeiul art. 5 alin. 3 din Legea nr. 76/2008, va admite ca întemeiată cererea pentru autorizare prelevare de probe formulată de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
Prelevarea probelor biologice de la intimat urmează a se efectua prin metode noninvazive(celule epiteliale prin periaj al mucoasei bucale), în condiţii de deplină legalitate în sensul prevederilor art. 6 alin. 1 din Legea nr. 76/2008 de către de către personalul poliţiei instruit în acest sens, în cauză efectuarea operaţiunilor de prelevare, păstrare şi transport, urmând a fi efectuate de către Serviciul Criminalistic al IPJ Neamţ, astfel cum s-a solicitat prin cererea formulată de către parchet.
În conformitate cu prevederile art. 5 alin. 5 din Legea nr. 76/2008, măsura dispusă de către tribunal, va fi adusă la cunoştinţa intimatului.
Văzând şi prevederile art. 192 alin. 3 Cod procedură penală,
