LITIGII CU PROFESIONISTI
Recurs. Procedura insolventei. Obligatia judecatorului – sindic de stabilire a remuneratiei administratorului sau lichidatorului judiciar desemnati provizoriu, prin hotarârea de deschidere a procedurii generale, respectiv prin hotarârea de deschidere a procedurii falimentului.
– art. 24 alineat 1, art. 11 alin. 1 lit. c) si art. 107 din Legea nr. 85/2006
Decizia nr. 244/C/2015 – R din 10.12.2015
Dosar nr. 4857/111/C/2009/a1 – R
Prin Încheierea nr.209/F din 3 iunie 2015, pronuntata de Tribunalul Bihor, în baza art. 11 alin. 1 lit. d din Legea nr. 85/2006 a confirmat lichidatorul judiciar R. SPRL – FILIALA BIHOR, cu sediul în O., sa administreze procedura insolventei debitoarei F. SRL cu sediul în XXX, jud.Bihor, având numar de înregistrare la Registrul Comertului XXX si C.U.I. XXX, stabilind în favoarea fostului lichidator judiciar CII M. A. C. cheltuieli de procedura în suma de 269 si onorariul lichidatorului judiciar în suma de 99.000 lei+TVA aferenta perioadei 02.12.2009-27.05.2015 conform Hotarârii Adunarii creditorilor din 14.06.2010, care se vor achita conform disp. art. 121 pct. 1 din Legea nr.85/2006.
A fost obligat fostul lichidator judiciar sa predea catre noul lichidator judiciar actele de administrare a procedurii în termen de 7 zile de la comunicare.
Pentru a hotarî astfel, judecatorul, raportat la prevederile art. 11 alin. 1 lit. d) din Legea insolventei, a confirmat masurile luate în cadrul sedintei adunarii creditorilor potrivit deciziei de desemnare a administratorului judiciar nr. 1 din 22.03.2015 publicata în BPI nr. 5430/23.03.2015 respectiv desemnarea în calitate de lichidator judiciar al debitoarei F. SRL a lichidatorului judiciar R. SPRL-FILIALA BIHOR, cu sediul în O.
Fata de cererea formulata de catre fostul lichidator judiciar CII M. A. C., prin care a solicitat confirmarea sumelor cuvenite lichidatorului judiciar, respectiv a onorariului acestuia în cuantum de 99.000 lei+TVA aferent perioadei 02.12.2009-27.05.2015 care a fost aprobat de adunarea creditorilor în sedinta din data de 14.06.2010 si a cheltuielilor postale în suma de 269 lei, judecatorul sindic a stabilit în favoarea fostului lichidator judiciar CII M. A. C. cheltuieli de procedura în suma de 269 si onorariului lichidatorului judiciar în suma de 99.000 lei + TVA aferenta perioadei 02.12.2009 -27.05.2015 conform Hotarârii Adunarii creditorilor din data de 14.06.2010, care se vor achita conform disp. art. 121 pct. 1 din Legea nr.85/2006, urmând a obliga pe fostul lichidator judiciar sa predea catre noul lichidator judiciar actele de administrare a procedurii în termen de 7 zile de la comunicare.
Împotriva hotarârii pronuntate de Tribunalul Bihor a formulat recurs V. B. SCPA I. – Sucursala B. – prin Agentia O., cu sediul în O., solicitând instantei admiterea recursului, modificarea încheierii în sensul respingerii cererii fostului lichidator judiciar provizoriu de confirmare a onorariului în suma de 99.000+TVA, cu obligarea acestuia la plata cheltuielilor de judecata ocazionate cu solutionarea prezentei cauze.
În motivarea recursului se arata ca, procedura insolventei debitoarei F. S.R.L. s-a deschis la data de 28.10.2009, aceasta aflându-se în perioada de observatie si apoi de reorganizare pâna la data de 19.03.2014, când prin hotarârea nr. 2815/2014 s-a dispus intrarea în faliment. Prin încheierea de deschidere a procedurii a fost numit de catre instanta, în calitate de administrator judiciar provizoriu CII M. A. C.
Prin procesul-verbal al Adunarii Creditorilor din data de 14.06.2010, administratorul judiciar provizoriu a fost confirmat, stabilindu-se un onorariu fix lunar în suma de 1.500 lei. Dupa deschiderea procedurii de faliment, care a avut loc la 19.03.2014, lichidatorul judiciar provizoriu numit de catre instanta, respectiv CII M. A. C., nu a convocat nicio Adunare de creditori cu punct pe ordinea de zi confirmarea lichidatorului si stabilirea onorariului acestuia.
Raportat la aceste împrejurari, la faptul ca prin încheierea contestata instanta a aprobat cererea acestuia de confirmare a onorariului în suma de 99.000 lei+TVA pe perioada 02.12.2009-27.05.2015, „ conform Hotarârii Adunarii creditorilor din 14.06.2010 “, retine instanta, apreciaza nelegala aceasta hotarâre, pentru urmatoarele considerente:
Prin hotarârea Adunarii Creditorilor din 14.06.2010 a fost stabilit si aprobat onorariul administratorului judiciar, adica exclusiv pe perioada de observatie si reorganizare. În acest context, este nelegal a fi obligati la plata acestui onorariu dupa intrarea în faliment, adica dupa data de 19.03.2014, legea impunând obligatia lichidatorului judiciar de a convoca creditorii pentru confirmarea acestuia în calitate de lichidator si stabilirea onorariului. Neexistând o hotarâre a creditorilor pentru aprobarea onorariului lichidatorului judiciar, nu exista niciun temei pentru confirmarea onorariului în perioada de faliment motivat de existenta unei hotarâri a creditorilor de aprobare a onorariului pe perioada de reorganizare.
Potrivit dispozitiilor art.24(1)din Legea 85/2006 privind procedura insolventei, „ în cazul în care dispune trecerea la faliment, judecatorul-sindic va desemna un lichidator, aplicându-se, în mod corespunzator, dispozitiile art.19, 21, 22, 23 si ale art.102 alin.5″. Asadar, si lichidatorul provizoriu trebuie confirmat de catre creditori si remuneratia acestuia trebuie de asemenea, stabilita de catre creditori, distinct de cea privind administratorul judiciar, care poate fi si o alta persoana decât cea care a avut calitatea de lichidator. Întrucât aceste dispozitii legale nu au fost respectate, nu exista temei pentru plata onorariului lichidatorului la nivelul celui stabilit de Adunarea creditorilor pentru administratorul judiciar, fiind de notorietate ca atributiile acestora sunt diferite, raportat la faza în care se afla procedura-reorganizare si/sau faliment.
În ceea ce priveste onorariul aferent perioadei de observatie si reorganizare, Adunarea Creditorilor a stabilit pentru administratorul judiciar un onorariu fix de 1.500 lei/luna. CII M. A. C. a devenit platitor de TVA doar în luna octombrie 2013, împrejurare în care aplicarea cotei de TVA asupra onorariilor aferente unei perioade anterioare acestui moment este nelegala, creditorii nefiind obligati a suporta acest impozit nelegal solicitat.
În drept au fost invocate dispozitiile Legii nr.85/2006.
Cabinet Individual de Insolventa M. A. C., prin întâmpinarea depusa la dosar solicita instantei respingerea recursului formulat de catre V. B. S.c.p.a ca fiind neîntemeiat si nefondat.
Încheierea nr.209/F/2015 pronuntata de catre Tribunalul Bihor la data de 03.06.2015 este corecta, instanta constatând în mod just faptul ca cererea sa este întemeiata, întrucât la baza stabilirii cuantumului onorariului lichidatorului a stat o hotarâre legala a adunarii creditorilor. Afirmatiile pârâtei referitoare la faptul ca “este nelegal a fi obligati la plata acestui onorariu dupa intrarea în faliment, adica dupa data de 19.03.2014, legea impunând obligatia lichidatorului judiciar de a convoca creditorii pentru confirmarea acestuia în calitate de lichidator si stabilirea onorariului” sunt absurde. Desi nu a avut loc o sedinta a creditorilor în vederea confirmarii lichidatorului judiciar, acestia au acceptat tacit ca lichidatorul numit de catre instanta sa efectueze demersurile prevazute de L85/2006.
Astfel, potrivit art.19 alin.(21)1 creditorul majoritar V. B. S.c.p.a (detinând un procent de peste 70% la masa credala) putea sa decida oricând, fara consultarea adunarii creditorilor desemnarea lichidatorului judiciar în locul celui provizoriu ori sa confirme lichidatorul provizoriu si sa îi stabileasca remuneratia…or creditorul nu a facut niciun demers în acesta privinta. Întrucât creditorul majoritar nu a desemnat un alt lichidator si nici nu a infirmat lichidatorul confirmat de catre instanta prin Sentinta nr.2815/F/19.03.2014, în opinia lichidatorului, pasivitatea creditorului majoritar reprezinta o confirmare tacita a lichidatorului.
Este convenabil creditorului majoritar ca dupa mai bine de un an de la deschiderea procedurii de faliment sa afirme ca lichidatorului nu i se cuvine onorariu pentru aceasta perioada, pe motivul ca nu a fost confirmat tocmai de catre creditorul majoritar, care-l putea confirma sau înlocui. De la data deschiderii procedurii de faliment, lichidatorul a întreprins o serie de demersuri prevazute de Legea 85/2006 cu titlu de exemplu, efectuarea inventarierii activelor; notificarea creditorilor si verificarea creantelor înscrise la masa credala; întocmirea si publicarea tabelelor de creanta; convocarea adunarii creditorilor si tinerea sedintelor; conducerea evidentei contabila, întocmind în acest sens declaratii fiscale si bilanturi contabile; purtarea corespondentei cu Primaria S. în vederea comunicarii rapoartelor de evaluare si corectarii fisei fiscale pentru diminuarea impozitului pe cladiri; întocmirea rapoartelor de activitate si sustinerea acestora în fata judecatorului sindic etc.
Este inadmisibila solicitarea creditorului V. B. Scpa cu privire la “respingerea cererii fostului lichidator judiciar de confirmare a onorariului în suma de 99.000 lei+TVA”. Practic banca solicita ca prin hotarârea instantei fostul lichidator sa ramâna în fapt fara onorariu pentru întreaga procedura (atât pentru perioada în care i-a fost aprobat onorariul de catre adunarea creditorilor, cât si pentru perioada în care creditorul majoritar a acceptat tacit lichidatorul confirmat de catre instanta prin sentinta nr.2815/19.03.2015).
În ceea ce priveste onorariul de 1500 lei/luna aprobat de catre adunarea creditorilor în sedinta din data de 14.06.2010, doresc sa precizez faptul ca la momentul respectiv subscrisa nu eram înregistrata în scopuri de TVA, motiv pentru care nu era firesc sa se faca mentiunea (în procesul verbal) cu privire la aceasta taxa. Informatiile prezentate de creditorul majoritar cum ca lichidatorul ar fi “devenit platitor de TVA doar din luna oct.2013” sunt eronate. Astfel potrivit certificatelor de înregistrare în scopuri de TVA anexate, este înregistrata în scopuri de TVA din data de 01.07.2011 la zi, cu exceptia perioadei 22.01.2013-30.09.2013.
În ceea ce priveste practica referitoare la facturarea onorariului, desi acesta a fost aprobat de catre creditori, lichidatorul nu a emis factura pentru acest onorariu întrucât cunostea ca nu se poate încasa, societatea neavând disponibilitati pentru plata cheltuielilor de procedura (precizez ca falita nici macar cheltuielile postale nu le-a putut achita, acestea fiind suportate de catre lichidator). Emiterea unei facturi implica colectarea TVA-lui de catre emitent, taxa care trebuia achitata catre bugetul de stat, chiar daca aceasta nu se încasa. TVA este o taxa de care beneficiaza Statul Român, nicidecum Cabinetul de Insolventa. În majoritatea dosarelor de insolventa, onorariul este pur teoretic, de cele mai multe ori acesta neîncasându-se, din cauza insuficientei de lichiditati.
Pentru a se evita neîncasarea facturilor si colectarea unui TVA care trebuia virat catre stat, ca practica, se emite factura doar cu ocazia încasarii onorariului, astfel atât lichidatorul, cât si falita nu se încarca cu debite care nu pot fi onorate. în speta de fata având în vedere ca întreg onorariul nu a fost încasat (din lipsa de disponibilitati) s-a emis factura doar în luna iunie 2015, cu ocazia desemnarii noului lichidator. Din aceste motive, la onorariul solicitat a fi confirmat de catre instanta s-a aplicat cota de TVA.
În ceea ce priveste solicitarea creditorului V. B. S.c.p.a. de obligare a lichidatorului “la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de solutionarea prezentei cauze”, apreciaza ca aceasta este exagerata, onorariul fiind un drept al lichidatorului stabilit potrivit prevederilor Legii nr.85/2006. Orice practician în insolventa, la momentul înlocuirii sale, întocmeste un decont privind onorariul neîncasat, pentru întreaga activitate desfasurata în vederea consemnarii acestuia, printr-o încheiere a judecatorului sindic. Cu alte cuvinte, creditorul V. B. S.c.p.a. nu numai ca refuza sa admita ca lichidatorului judiciar i se cuvine un onorariu pentru activitatea desfasurata, ba mai mult, i-ar imputa sume de bani pentru munca depusa.
Examinând hotarârea recurata, atât prin prisma criticilor formulate, cât si sub toate aspectele, potrivit art. 3041 cod procedura civila , instanta a retinut urmatoarele:
Asa cum reiese din recursul declarat în cauza de catre creditoarea V. B. S.c.p.a, acesta vizeaza doar dispozitia judecatorului sindic prin care s-a stabilit în favoarea fostului lichidator judiciar CII M. A. C. un onorariu în suma de 99.000 lei plus TVA, aferent perioadei 02.12.2009-27.05.2015.
Curtea a constatat ca împotriva debitoarei a fost deschisa procedura generala de insolventa prin hotarârea nr. 2437/02.12.2009, fiind desemnat administrator judiciar CII M. A. C..
Din procesul-verbal al Adunarii Creditorilor care a avut loc la data de 14.06.2010, reiese ca adunarea creditorilor a aprobarea în favoarea fostului administrator judiciar CII M. A. C. un onorariu fix lunar de 1500 lei si cota de succes de maxim 5%.
Ulterior, prin sentinta nr. 2815/19.03.2014 s-a dispus începerea procedurii simplificate a falimentului debitoarei, fiind confirmat lichidator judiciar CII M. A. C.
La termenul de judecata din 27.05.2015, creditoarea recurenta a formulat o cerere de confirmare a noului lichidator judiciar R. SPRL, iar judecatorul sindic a dispus confirmarea acestuia, prin încheierea nr. 209/03.06.2015, care face obiectul recursului. Sub acest aspect hotarârea tribunalului nu a fost contestata dobândind autoritate de lucru judecat.
Cu ocazia solutionarii cererii de confirmare a noului lichidator, fostul lichidator CII M. A. C. a solicitat plata sumei de 123.029 lei inclusiv TVA, reprezentând onorariu lichidator în suma de 99.000 lei plus TVA, aferent perioadei 02.12.2009-27.05.2015 ( 1500 lei/luna înmultit cu 66 luni), aprobat de adunarea creditorilor în sedinta din data de 14.062010, precum si cheltuieli postale în suma de 269 lei.
Conform art. 34 din Legea 85/2006, prin sentinta de deschidere a procedurii generale, judecatorul-sindic va desemna un administrator judiciar. Desemnarea se va face în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (1) lit. c), coroborat cu cele ale art. 19 alin. (1).
De asemenea, conform art. 24 alin. 1 din Legea insolventei, în cazul în care dispune trecerea la faliment, judecatorul-sindic va desemna un lichidator, aplicându-se, în mod corespunzator, dispozitiile art. 19, 21, 22, 23 si ale art. 102 alin. (5).
Pe de alta parte, potrivit art. 107 alin 2 lit. b) din acelasi act normativ, prin hotarârea prin care se decide intrarea în faliment, judecatorul-sindic va dispune, în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu, precum si stabilirea atributiilor si a remuneratiei acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin legea de organizare a profesiei.
În acelasi sens, art. 11 alin. 1 lit. c) stabileste ca una dintre atributiile judecatorului sindic este si aceea de a desemna motivat, prin sentinta de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolventa compatibili care au depus oferta de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, dupa caz, a lichidatorului care va administra procedura pâna la confirmarea ori, dupa caz, înlocuirea sa de catre adunarea creditorilor sau creditorul care detine cel putin 50% din valoarea creantelor, fixarea remuneratiei în conformitate cu criteriile stabilite de legea de organizare a activitatii practicienilor în insolventa, precum si a atributiilor acestuia pentru aceasta perioada, precum si aceea de la lit. d) a aceluiasi articol, de a confirma, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care detine mai mult de 50% din valoarea creantelor, precum si a onorariului negociat.
În raport cu starea de fapt retinuta si cu dispozitiile legale enuntate, instanta de control apreciaza ca sentinta este netemeinica si nelegala doar în parte.
Astfel, pornind de la textele de lege enumerate, rezulta în mod clar, ca, prin sentinta de deschidere a procedurii de insolventa, respectiv de intrare în faliment, judecatorul-sindic are obligatia de a stabili remuneratia administratorului judiciar/lichidatorului desemnati provizoriu.
Curtea a observat însa ca, în cauza dedusa judecatii, judecatorul sindic nu a stabilit nici remuneratia administratorului si nici a lichidatorului, desemnati provizoriu prin sentinta de deschidere a procedurii de insolventa, respectiv de intrare în faliment.
Cu toate acestea, cum prin procesul-verbal al Adunarii Creditorilor care a avut loc la data de 14.06.2010, s-a aprobat în favoarea fostului administrator judiciar CII M. A. C. un onorariu fix lunar de 1500 lei, curtea considera ca, acesta se impune a fi acordat doar pe perioada cuprinsa între 02.12.2009, data deschiderii procedurii de insolventa si 19.03.2014, data intrarii în faliment (52 luni înmultit cu 1500 lei), în total 78.000 lei si nu în cuantumul stabilit de catre instanta de fond.
Trebuie mentionat totodata ca, pentru onorariul de mai sus nu se impune acordarea TVA-ului, deoarece, prin procesul-verbal al Adunarii Creditorilor din 14.06.2010 s-a stabilit onorariu fix lunar de 1500 lei, neexistând nici o mentiune cu privire la TVA.
Instanta de recurs a considert însa ca, judecatorul sindic, nu putea avea în vedere aceeasi hotarâre a adunarii creditorilor din 14.06.2010, pentru a stabili onorariul lichidatorului judiciar provizoriu pentru perioada cuprinsa între data începerii falimentului si data confirmarii noului lichidator de catre creditorul majoritar R. SPRL, respectiv pentru perioada 19 martie 2014 si pâna la data de 27 mai 2015.
Pentru a ajunge la aceasta concluzie, s-a avut în vedere, pe de o parte faptul ca, prin hotarârea de începere a procedurii falimentului, judecatorul sindic nu a stabilit remuneratia lichidatorului desemnat provizoriu, iar pe de alta parte faptul ca, adunarea creditorilor nu a stabilit remuneratia acestuia pentru perioada în discutie.
Astfel, câta vreme, potrivit prevederilor art. 24 alin. 1, art. 107 alin 2 lit. b si art. 11 alin. 1 lit. c) din Legea 85/2006, judecatorul fondului avea obligatia de a stabili onorariu cuvenit lichidatorului desemnat provizoriu prin sentinta de intrare în faliment, iar acesta nu a facut-o, tribunalul a pronuntat hotarârea cu încalcarea legii în ceea ce priveste solicitarea de catre fostul lichidator judiciar Cabinet Individual de Insolventa M. A. C. a onorariului cuvenit ulterior datei de 19 martie 2014 si pâna la data de 27 mai 2015.
În plus, nu pot fi nesocotite nici dispozitiile art. 38 alin. 1 din O.U.G. 86/2006 care reglementeaza ca, practicienii în insolventa au dreptul la onorarii pentru activitatea desfasurata, sub forma unor onorarii fixe, onorarii de succes sau o combinatie a acestora, dar nici cele ale alin. 4 al aceluiasi articol, care prevede ca onorariul provizoriu pentru perioada de observatie este stabilit de judecatorul-sindic la deschiderea procedurii de insolventa, în temeiul criteriilor prevazute la alin. (2).
Apreciind ca pentru activitatea desfasurata, lichidatorului provizoriu este îndreptatit la o remuneratie, de la începerea procedurii falimentului si pâna la confirmarea noului lichidator, cum, la dosar, nu s-a depus un astfel de decont pentru perioada mentionata si nici dovezile aferente, recursul va fi admis în baza art. 312 alin.3 Cod procedura civila, iar sentinta a fost casata partial sub acest aspect.
Prin urmare, dupa clarificarea aspectelor aratate, judecatorul sindic a stabilit onorariul cuvenit lichidatorului judiciar provizoriu pe perioada indicata.
Pentru ansamblul considerentelor expuse, cum criticile recurentilor sunt întemeiate din perspectiva celor expuse, recursul a fost admis, iar sentinta casata partial, conform dispozitivului.
Instanta aa stabili în favoarea fostului administrator judiciar Cabinet Individual de Insolventa M. A. C. un onorariu în cuantum de 78.000 lei pentru perioada 02.12.2009 – 19.03.2014.
A fost mentinuta sentinta instantei de fond în privinta dispozitiei de confirmare a lichidatorului judiciar R. SPRL – Filiala Bihor, dar si dispozitia prin care s-a stabilit în favoarea fostului administrator judiciar Cabinet Individual de Insolventa M. A. C. cheltuieli de procedura în cuantum de 269 lei.
