Solicitarea de clarificări publicată în SEAP trebuia însoţită de semnătura electronică, conform cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, în cadrul procedurii reglementate de disp. OUG nr. 34/2006, cât şi HG nr. 925/2006 şi HG nr. 1660/2006
Decizia nr. 4272/24.09.2013 a Curţii de Apel Galaţi
Prin cererea formulată de petenta S.CS.R.L. Bucureşti şi înregistrată sub nr. 794/44/2013 la Curtea de Apel Galaţi, în contradictoriu cu autoritatea contractantă MAN – UM … F a formulat plângere împotriva deciziei nr…. din 25.06.2013 pronunţată de CNSC şi a solicitat anularea deciziei comunicate prin adresa nr. …/7.06.2013, prin care oferta acesteia a fost exclusă de la procedura atribuirii, anularea actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că prin anunţul de participare publicat în SEAP sub nr…./11.03.2013, Autoritatea contractanta MAN – UM … Focşani a iniţiat procedura de achiziţie publica prin cerere de oferte pentru atribuirea obiectivului „Pavilion nou H 2 in cazarma … F”, cu o valoare estimata faţa TVA intre 4.423.778 – 4.453.778 lei.
Subscrisa a depus oferta in termen, prin încărcarea documentelor în SEAP, semnate cu semnătura electronica extinsa.
Prin Adresa nr…./22.04.2013, autoritatea contractanta a solicitat subscrisei o serie de clarificări, răspunsul la clarificări urmând a fi postat electronic pe SEAP pana la data de 26.04.2013, ora 9.00.
La data de 25.04.2013, subscrisa a postat in SEAP Adresa nr. …/25.04.2013 de răspuns la clarificări, însoţită de documentele doveditoare, cu menţiunea că majoritatea documentelor solicitate de autoritatea contractanta prin adresa de clarificări au fost depuse odată cu oferta, dar nu au fost observate de comisie, iar celelalte nu au fost solicitate prin fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractanta solicitându-le suplimentar, faţa de fişa de date a achiziţie.
Cu toate acestea, prin răspunsul la clarificări subscrisa a depus toate documentele solicitate, chiar daca erau deja depuse sau nu trebuia a fi depuse conform fişei de date a achiziţie.
Ulterior, prin adresa nr. …/07.06.2013, autoritatea contractanta a comunicat că oferta subscrisei a fost exclusa de la procedura online de atribuire a contractului de achiziţie publica, întrucât nu au respectat prevederile art.17 alin.(3) si art.19 alin.(2) din HG nr.1660/2006, precum si prevederile art.61 alin.(3) din OUG nr. 34/2006.
In motivarea adresei, autoritatea contractanta a reţinut că prin adresa nr. …/25.04.2013 au transmis răspunsul la solicitarea de clarificări, fără a semna răspunsul la clarificările postate cu semnătura electronica extinsă, emisa de un furnizor autorizat.
Împotriva comunicării a formulat contestaţie la CNSC, iar prin decizia nr. …/2411 din 25.06.2013, CNSC a respins contestaţia ca nefondata.
În motivarea soluţiei, CNSC a reţinut, în esenţă, că înscrisurile transmise de petentă în forma electronica, nefiind semnate cu semnătura electronică extinsă nu îndeplinesc condiţia de proba sau de validitate la care face referire art. 7 din Legea nr.455/2001, astfel încât „oferta sa apare ca fiind inacceptabilă în conformitate cu dispoziţiile art.36 alin.(l) lit. b) din HG nr. 925/2006, deoarece „a fost depusa de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform art. 11 alin.(4) – (5), documente relevante in acest sens.”
Petenta a precizat că decizia atacata este nelegala si netemeinica, întrucât autoritatea contractanta a exclus în mod nelegal oferta petentei din procedură.
O parte dintre documentele depuse cu răspunsul la clarificări erau deja depuse în formă electronică semnate cu semnătura electronica extinsa împreuna cu oferta:
-prezentarea a maxim 3 contracte care însumate să aibă cel puţin valoarea de 270.000 lei, fără TVA, al cărei obiect a fost execuţia de curenţi slabi – in documentaţia din ofertă a fost prezentată lucrarea “Proiectare si execuţie Corp Grădiniţa nr….” care acoperea cerinţele solicitate prin fisa de date a achiziţiei;
-certificate de calificare pentru L.I., P.C. si C.V. – certificatele au fost prezentate la paginile 145,147 si 149 din oferta;
-documentele din care sa rezulte ce procent din totalul lucrărilor de instalaţii va fi executat de S.C. P S.R.L .G
-certificatul SR EN ISO 9001:2008
Daca autoritatea contractanta ar fi analizat cu atenţie oferta sa, ar fi constatat ca documentele solicitate prin adresa de clarificări, erau deja încărcate în SEAP în formă electronică ,semnate cu semnătura electronică extinsa, emisa de un furnizor autorizat, fără a fi criptate.
Faptul ca solicitat din nou documente deja depuse în forma solicitata dovedeşte faptul ca autoritatea contractanta fie a acţionat superficial, fie a urmărit încă dintr-un început s-o elimine din procedura de achiziţie, sub orice motiv.
Decizia Autorităţii contractante de a exclude un ofertant din procedura sub motiv ca nu a depus documentele solicitate prin fişa de date a achiziţiei, deşi ofertantul a depus documentele prevăzute, este în mod vădit nelegală.
Alte documente solicitate de autoritatea contractanta prin solicitarea de clarificări nu erau prevăzute în fişa de date a achiziţiei:
-autorizaţia ANRE pentru muncitorul calificat electrician;
-copii ale contractelor individuale de munca – cu oferta petentei a depus extras …, copiile contractelor individuale de muncă nefiind solicitate prin fişa de date a achiziţiei;
-prezentarea de documente din care sa reiasă ca utilajele, instalaţiile şi dotările tehnice prezentate in formularul E sunt proprietatea ofertantului/subcontractorului.
O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr.925/2006, practica autorităţilor contractante, a Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor, a instanţelor judecătoreşti şi a A.N.R.M.A.P. au consacrat faptul ca autoritatea contractanta nu poate exclude un ofertant sub motiv ca nu a prezentat documente, date sau informaţii care nu au fost solicitate prin fişa de data a achiziţiei.
Practica Consiliul Naţional pentru Soluţionarea Contestaţiilor şi practica judiciara în materie au stabilit ca solicitarea altor documente, decât cele indicate în fişa de date a achiziţiei este nelegala şi este de natura sa înfrângă principiile transparentei si egalităţii de tratament consacrate de art.2 alin.(2) lit. k) şi d) din O.U.G. nr.34/2006.
Ca atare, decizia autorităţii contractante de a exclude un ofertant din procedura sub motiv ca nu a depus documente care nu au fost solicitate prin fisa de date a achiziţiei este în mod vădit nelegala, indiferent daca aceste documente au fost depuse sau nu.
Nu exista niciun text de lege care sa sancţioneze depunerea răspunsului la clarificări fără a fi semnat electronic cu excluderea ofertantului.
Atât O.U.G. nr.34/2006, cât şi H.G. nr.925/2006 şi H.G. nr.1660/2006 conţin reglementari detaliate şi riguroase în privinţa conduitei autorităţilor contractante si a ofertanţilor, indicând de fiecare data in mod expres sancţiunea pentru nerespectarea normei prescrise.
Pentru omisiunea de a ataşa semnătura electronica ofertei sau răspunsului la clarificări, nici O.U.G., nici H.G. nr.925/2006 si nici H.G. nr. 1660/2006 nu instituie vreo sancţiune. Astfel ca decizia autorităţii contractante de a exclude subscrisa din procedura este lipsita de temei legal.
Cea mai elocventa dovada în acest sens este ca prin adresa nr. …/07.06.2013, prin care s-a dispus excluderea petentei din procedura, autoritatea contractanta nu a indicat temeiul legal al „excluderii”, nefiind in măsura sa indice nici măcar daca oferta sa a fost respinsa ca inacceptabila sau neconforma.
La rândul său, nici CNSC nu a putut indica cu certitudine un text lege pe care s-ar fi putut întemeia decizia autorităţii contractante, arătând in mod ezitant ca „oferta sa apare ca fiind inacceptabila in conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin.(l) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, deoarece „a fost depusa de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite in documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform art. ll alin.(4) – (5), documente relevante in acest sens”.
Făcând abstracţie de faptul ca autoritatea contractanta are datoria sa îşi întemeieze legal deciziile şi ca, CNSC nu poate ulterior sa legitimeze o decizie a autoritarii contractante indicând textul de lege pe care s-ar întemeia decizia autorităţii contractante, precum si de faptul ca CNSC a ezitat asupra acestui aspect, se vădeşte faptul că afirmaţia CNSC mai sus enunţată este complet eronată.
Neataşarea semnăturii electronice răspunsului la clarificări nu are legătură directă cu cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire. Ofertantul fie face dovada îndeplinirii cerinţelor minime de calificare, caz in care oferta sa este acceptabila, fie nu face dovada îndeplinirii acestora, caz in care oferta sa urmează sa fie respinsa ca inacceptabila.
In cazul in care autoritatea contractanta solicita ofertantului clarificări cu privire la cerinţele minime de calificare, iar ofertantul nu răspunde la clarificări ori răspunsul sau nu este concludent, atunci oferta sa va fi respinsa ca neconforma, în temeiul art. 79 alin.(l) din HG nr.925/2006.
Or, în prezenta speţa, autoritatea contractanta nu a invocat faptul ca subscrisa nu a îndeplinit cerinţele minime de clarificare, nici faptul ca nu a răspuns sau a răspuns neconcludent clarificărilor solicitate de autoritatea contractanta cu privire la cerinţele de calificare.
Mai mult, autoritatea contractanta a recunoscut – atât prin comunicarea atacata cât şi prin punctul de vedere transmis CNSC – faptul ca subscrisa a depus răspunsul la solicitarea de calificări, ceea ce face ca prevederile art.36 alin.(l) lit. b) si ale art.79 din HG nr. 925/2006 sa nu fie aplicabile.
Din acest punct de vedere, motivarea CNSC este si nelegala. întrucât Consiliul s-a substituit practic autorităţii contractante in motivarea deciziei de excludere a subscrisei din procedura ceea ce nu este admisibil.
În mod greşit CNSC a reţinut incidenţa în speţă a prevederilor art.7 din Legea nr. 455/2001.
Depunând oferta, participantul dobândeşte calitatea de ofertant noi drepturi si obligaţii specifice, inclusiv dreptul de a semna contractul de achiziţie publica in cazul in care oferta sa este desemnata câştigătoare, dar şi pierderea garanţiei de participare în cazul in care deşi oferta sa a fost desemnata câştigătoare, refuza sa semneze contractul de achiziţie publica.
Actul juridic civil care conduce la naşterea unor noi raporturi juridice si care trebuie să îmbrace forma scrisa, materializata pe suport de hârtie sau în forma electronica însoţită de semnătura electronica, care intra sub incidenta art.7 din Legea nr.455/2001, este oferta.
Răspunsul la solicitarea de clarificări nu reprezintă un act juridic civil în sensul legii civile, in sensul ca nu conduce la naşterea unor noi raporturi juridice civile. Răspunsul la clarificări are numai un rol de clarificare a actului juridic civil reprezentat de oferta.
Petenta a depus oferta în forma solicitata, respectiv in forma electronica, ataşându-i-se semnătura electronica extinsa emisa de un furnizor certificat, fără a fi criptata.
Formalismul excesiv de care a dat dovada autoritatea contractanta este de natura să înfrâneze principiile care stau la baza procedurilor de achiziţie publica sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006.
Autoritatea contractanta a primit răspunsul la clarificări şi nu a afirmat si nici nu a dovedit vreo vătămare care sa i se fi produs prin neataşarea semnăturii electronice răspunsului la clarificări.
Cu toate acestea, autoritatea contractanta a ales, dând dovada de un formalism excesiv, să „excludă” oferta petentei din procedura, nefiind in schimb capabila să arate si temeiul legal al „excluderii”.
Procedând astfel, autoritatea contractanta a încălcat principiul proporţionalităţii consacrat de art.2 alin.(2) lit. e) din O.U.G. nr.34/2006, întrucât a aplicat o sancţiune mult prea drastica şi inexistenţa, de altfel – pentru o abatere minima de la norma prescrisa, fără abatere care nu a produs vătămări sau alte consecinţe juridice, precum şi încălcarea principiilor transparentei si eficienţei utilizării fondurilor publice prevăzute de art. 2 alin.(2) lit. d) si f) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin întimpinarea depusă de intimata MAN – UM … F a solicitat respingerea plângerii ca nefondată .
Pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect ”Pavilion nou … în cazarma … F”, poziţia de plan … F, autoritatea contractantă UM … F a derulat procedura de atribuire prin „cerere de oferte prin utilizarea integrală a mijloacelor electronice”. publicând în acest sens invitaţia de participare nr. …/11.03.2013, înregistrată la U.M. … F cu numărul … din 1.03.2013.
Conform Fişei de date – Secţiunea IV punctul 4.3 „Modul de prezentare a ofertei” numai în format electronic în SEAP…” conform art. 17 alin. 1 din H.G. nr. 1660/2006, iar „documente transmise în format electronic vor semnate cu semnătură electronica extinsa, emisa de un furnizor autorizat fără fi criptate” conform prevederilor art. 61. alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.
Dezarhivarea fişierelor care conţineau documentele de calificare şi propunerile tehnice postate pe SEAP de ofertanţii participanţi la procedura de atribuire contractului de achiziţie publică, prin utilizarea integrală a mijloacelor electronic având ca obiect „pavilion nou … în cazarma … F – execuţie lucrare – poziţia de plan … F s-a realizat la data de 10.04.2013, fiind încheiat de către comisia de evaluare procesul verbal de dezarhivare a fişierelor care conţin documentele de calificare şi propunerea tehnică înregistrat cu nr. …/10.04.2013, urmând să se analizeze în detaliu, ofertele depuse în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi să se stabilească de către comisa de evaluare dacă ofertele depuse sunt admisibile.
Prin raportul intermediar nr. 1, înregistrat sub nr. …/22.04.2013, comisia I de evaluare, în urma analizei documentelor de calificare conform dispoziţiilor art. 78 din H.G. nr. 925/2006, a hotărât să solicite prezentarea de către ofertanţi a unor clarificări la documentele de calificare, impunându-se ca aceste clarificări să fie semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate.
Conform adresei nr. …/22.04.2013, autoritatea contractantă a solicitat expres I; S.C. S.R.L. să posteze în format electronic în SEAP până la data de 26.04.2013, orele 09.00 documentele menţionate şi clarificări semnate cu semnătură; electronică extinsă, emisă de către un furnizor autorizat, fără a fi criptate.
Toţi ofertanţii cărora li s-au solicitat clarificări au prezentat clarificările în forma impusă de către autoritatea contractantă, respectiv semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate, mai puţin a contestatorul S.C. S.R.L. Bucureşti.
Astfel, la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante înregistrată sub nr. …/22.04.2013 S.C. S.R.L. B a postat în SEAP adresa nr. …/25.04.2013, fără a fi semnată cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat fără a fi criptată, contrar cerinţelor din Fişa de date a achiziţiei, secţiunea IV. 4.3 – Modul de prezentare a ofertei.
Prin raportul intermediar nr. 2, înregistrat sub nr. … din 11.05.2013, comisia de evaluare a constatat că S.C. S.R.L. B, contrar – cerinţelor din Fişa de date a achiziţiei, secţiunea IV. 4.3 – Modul de prezentare a ofertei, a postat clarificările fără a fi semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate, conform dovezii SEAP nr. …/29.04 2013, a luat decizia excluderii de la procedura on-line de atribuire a contractului de achiziţie publică, întrucât ofertantul nu a nerespectat prevederile I 7, alin. (3), şi art. 19. a!in. (2) din H.G. nr. 1660/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi prevederile art. 61, alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare.
De asemenea, în luarea deciziei, autoritatea contractantă a ţinut cont şi de punctul de vedere al ANRMAP înregistrat cu nr. …/LDV/2012 cu privire la soluţia care trebuie dată în cazul ofertanţilor postează în SEAP documente fără a fi semnate cu semnătură electronică extinsă emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptate, şi anume aceea a excluderii.
La data de 07.06.2013 comisia de evaluare a finalizat evaluarea ofertanţilor, fiind întocmit Raportul procedurii de atribuire, înregistrat sub nr. …/07.06.2 013 rezultatul procedurii fiind comunicat către toţi operatorii economici implicaţi în procedură, inclusiv către S.C. S.R.L. B, prin adresa …/07.06 2013, la care autoritatea contractantă U.M. … F a anexat punctul de vedere al ANRMAP menţionat.
Analizând actele şi lucrările dosarului Curtea constată următoarele:
Prin decizia nr. … din 25.06.2013 CNSC a respins contestaţia S.C. S.R.L. B ca nefondata, reţinându-se că solicitarea de clarificări „privind documentele de calificare” a autorităţii contractante nu au semnătura electronică, conform prevederilor art.7 din Legea nr. 455/2001, iar oferta sa apare ca fiind inacceptabilă în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din HG nr. 925/2006, din acest punct de vedere.
În speţă, criticile petentei vizează dacă solicitarea de clarificări publicată în SEAP trebuia însoţită de semnătura electronică şi dacă autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism exagerat, în condiţiile în care documentul care produce efecte juridice este oferta care a fost transmisă în format electronic, însoţită de semnătura electronică. De asemenea, criticile petentei vizează şi faptul că autoritatea contractantă a exclus oferta, neexistând nici o motivare în drept, iar CNSC a considerat că oferta este inacceptabilă conform disp art. 36 alin 1 lit. b din HG nr. 925/2006, deşi trebuiau aplicate disp. art. 79 din acelaşi act normativ, în sensul că oferta trebuia respinsă ca neconformă.
Potrivit fişei de date a achiziţiei la pct. IV.4.2 se prevede că: „Ofertantul trebuie să ia toate măsurile astfel încât oferta sa să fie depusă în format electronic în SEAP , … şi va conţine:
-Documente de calificare,
-Oferta tehnică,
-Oferta financiară – …
în conformitate cu prevederile art. 61 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Documentele transmise în format electronic vor fi semnate cu semnătură electronică extinsă, emisă de un furnizor autorizat, fără a fi criptată”.
Avându-se în vedere că în fişa de date a achiziţiei s-a prevăzut în mod expres cerinţa ca documentele să fie în format electronic şi să aibă semnătura electronică, aici incluzându-se atât oferta tehnică, cât şi cea financiară, documentele de participare rezultă că şi în cazul clarificărilor solicitate, actul trebuia să îmbrace aceeaşi formă, fiind o condiţie de probă.
Potrivit art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică: „în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiţie de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplineşte această cerinţă dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat şi generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii.
Conform art. 61 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 „În cazul în care documentele se transmit prin mijloace electronice, acestora le sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică”.
De asemenea, în H.G. nr. 1660/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică prin mijloace electronice din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii se prevede expres în disp. art. 17 alin. (3) „În cazul în care, în scopul verificării conformităţii propunerii tehnice cu cerinţele caietului de sarcini sau în scopul verificării propunerii financiare, autoritatea contractantă solicită prezentarea anumitor documente, acestea trebuie transmise în SEAP în format electronic, semnate cu semnătură electronică”.
Susţinerile petentei că autoritatea contractantă a dat dovadă de formalism exagerat şi astfel nu sunt respectate principiile care stau la baza procedurilor de achiziţie publica sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi primite întrucât aceasta trebuia să se conformeze disp. legale prev. de art. 7 din Legea nr. 455/2001 şi art. 61 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
În cauză autoritatea contractanta în mod corect a exclus oferta având în vedere că petenta nu a respectat prevederile art .17 alin. 3 şi art. 19 alin. 2 din H.G. nr. 1660/2006 şi art. 61 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv solicitările la clarificări publicată în SEAP trebuia însoţită de semnătura electronică, fiind considerată ca un fine de neprimire, respectiv ca un mod de soluţionare a unei excepţii peremtorii, nemaifiind analizate condiţiile pe fond.
Astfel, apare irelevant faptul că C.N.S.C. a considerat că oferta este inacceptabilă conform art. 36 alin. 1 lit. b din H.G. nr. 925/2006, şi nu neconformă, conform disp. art. 79 din acelaşi act normativ, cât timp petenta nu a îndeplinit condiţiile expres prevăzute de art. 61 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 17 alin. 3 şi art. 19 alin. 2 din H.G. nr. 1660/2006.
În baza art. 285 alin. 4 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare va respinge plângerea formulată de S.C. S.R.L. B ca nefondată.
