Suspendare executare Hotărâre AGA pe calea ordonanţei preşedinţiale
Introducerea acţiunii în anularea hotărârii AGA nu este suficientă pentru a justifica urgenţa suspendării executării hotărârii, neputându-se considera că urgenţa măsurii este prezumată în mod legal, prin chiar dispoziţiile articolului 133 alin.1 din Legea nr.31/1990 republicată, fiind necesar ca titularul cererii să justifice şi să dovedească urgenţa măsurii solicitate.
– Articolului 133 Legea nr.31/1990 republicată
– Articolul 996 alin.1 Noul Cod de procedură civilă
(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI – SECŢIA A V-A CIVILĂ,
DECIZIA CIVILĂ NR.733 din 25.09.2014)
Deliberând asupra apelului de faţă reţine următoarele:
Prin sentinţa civilă nr.2258/20.06.2014 pronunţată de Tribunalul Ilfov Secţia Civilă in dosarul nr.1949/93/2014 a fost respinsă acţiunea promovată de reclamanta SC F.P.SA in contradictoriu cu pârâta CNAB SA, ca neîntemeiată.
Pentru pronunţarea acestei sentinţa prima instanţă a reţinut că la data de 28.04.2014, Consiliul de Administraţie al CB AB SA a transmis acţionarilor companiei, in speţă M.T.si F.P., convocatorul pentru ţinerea Adunării Generale a Extraordinare a Acţionarilor in data de 28.05.2014, la sediul companiei, cu următoarea ordine de zi:
– Supunerea spre aprobare a raportului BETB 140/28.04.2014, privind aprobarea situaţiilor financiare la 31.12.2013 la CN AB SA;
– Supunerea spre aprobare a raportului BETB 141/28.04.2014, privind propunerile pentru repartizarea profitului realizat in anul 2013;
Convocarea acţionarilor prevedea si faptul ca, in măsura in care nu se întruneşte cvorumul cerut de art.121 din Legea nr.31/1990, AGEA va fi convocata la data de 29.05.2014, ora 10, la sediul companiei, cu aceeaşi ordine de zi.
Având in vedere ca in data de 28.05.2014 AGEA nu s-a ţinut din lipsa cvorumului, aceasta a fost reprogramata, conform convocatorului anterior menţionat a doua zi, in data de 29.05.2014, ora 10, la sediul companiei.
Trecându-se la dezbaterea ordinii de zi, acţionarii prezenţi, reprezentând 80% din capitalul social al companiei, au aprobat in temeiul art.155 din Legea nr.31/1990, art.14 alin A lit.k, art.18 pct.31 din actul constitutiv al companiei anexa la H.G. nr.1208/2009 si in baza Raportului C.C.M.T.nr.59573/06.05.2014, declanşarea acţiunii in răspundere contra administratorilor si directorului general pentru daune cauzate societăţii de către aceştia prin încălcarea îndatoririi lor fata de societate.
In acest context, Adunarea Generala a Acţionarilor a aprobat următoarele:
– declanşarea acţiunii in răspundere contra administratorilor si directorului general pentru daune cauzate societăţii de către aceştia prin încălcarea îndatoririlor faţă de societate;
– desemnarea doamnei A.G., având funcţia de consilier juridic in cadrul M.T., ca persoana însărcinata sa exercite acţiunea in justiţie;
– încetarea de drept a mandatelor membrilor Consiliului de Administraţie, in conformitate cu art.155 alinA din Legea nr.3111990 si art.18 alin.22 din actul constitutiv al companiei anexa la H.G. nr.1208/2009,
– suspendarea de drept a mandatului directorului general, respectiv contractul de mandat nr.2419/21.05.20 13;
– numirea noilor membri provizorii ai Consiliului de Administraţie, pana la desemnarea unor noi membrii in urma procedurii de selecţie prevăzută de OUG nr. 109/2011 privind guvernanta corporativa a întreprinderilor publice;
– forma si conţinutul contractului de mandat ce urmează a fi încheiat intre CN AB SA si membrii provizorii ai CA;
– desemnarea domnului N.A.N., reprezentantul MT in AGA, pentru semnarea contractelor de mandat ce se vor încheia cu membrii provizorii ai CA;
– forma si conţinutul contractului de mandat ce urmează a fi încheiat intre CN AB SA si directorul interimar al companiei;
– respingerea propunerii de aprobare a raportului BETB 140/28.04.2014, privind aprobarea situaţiilor financiare la 31.12.2013 la CN AB SA;
– respingerea propunerii de aprobare a raportului BETB 141/28.04.2014, privind propunerile pentru repartizarea profitului realizat in anul 2013.
Prin acţiunea promovata, reclamanta, F.P. a solicitat instanţei, suspendarea executării hotărârii adunării generale a acţionarilor nr.50/29.05.2014, prin intermediul unei cereri de ordonanţă preşedinţială.
Conceptul de ordonanţă preşedinţiala este folosit in doctrina si jurisprudenţă in sensul desemnării către aceasta din urma a unui “ansamblu de norme după care se conduc părţile si instanţa in soluţionarea unei pricini urgente. ” (C.Crisu, Ordonanta presedintiala, Ed.Academiei, Bucuresti 1976, p.9).
Înţeleasa astfel, ordonanţa preşedinţială se înfăţişează ca o procedura speciala reglementata de lege in scopul luării unor masuri vremelnice in cazuri urgente.
Scopul acesteia este acela de a evita pierderea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, de a preveni o dauna iminenta ce nu s-ar putea repara si de a înlătura eventualele piedici ivite in cursul executării silite.
Pentru admiterea unei astfel de cereri este necesar ca îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate si anume neprejudecarea fondului si urgent, sa fie cumulativa. (art.996 c.p.c.).
Potrivit art 121 din Legea nr.31/1990, acţionarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să tină o adunare generală şi să ia orice hotărâre de competenta adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei.
Ambii acţionari, atât M.T.cat si F.P.au agreat ca Adunarea Generala a Acţionarilor sa se tina in temeiul art.121 din Legea nr.31/1990, în acest sens, acţionarul minoritar F.P.a transmis mandatul de reprezentare in AGA din data 28.05.2014, cu menţiunea ca acest mandat este valabil si in cazul in care adunarea se va tine in data de 29.05.2014.
Astfel, în aceste condiţii, deşi reclamă vicierea procedurii de convocare a A.G.A., F.P.a avut cunoştinţă de datele şi ordinea de zi a şedinţelor A.G.A, drept pentru care a înţeles să mandateze un reprezentant atât pentru şedinţa din data de 28 mai 2014, cât şi pentru cea din şedinţa din data de 29 mai 2014 (a se vedea Procura specială de reprezentare În Adunarea Generală Ordinară a Acţionarilor din data de 28 mai 2014 Înregistrată sub nr. 170/26.05.2014, respectiv S.G. 1989/26.05.2014).
Mai mult decât atât, Fondul a fost reprezentat în mod efectiv de către domnul A.C.(a se vedea Procesul-verbal al şedinţei din data de 28 mai 2014) la şedinţa din data de 28 mai 2014, luând la cunoştinţă de faptul că şedinţa A.G.A. se reia a doua zi, respectiv 29 mai 2014, astfel cum au fost înştiinţaţi şi prin convocator.
Fata de situaţia de fapt mai sus expusa, apreciază prima instanţă ca reclamanta nu îşi poate invoca propria culpa, invocând nerespectarea condiţiilor de cvorum atâta vreme cat mandatul transmis pentru data de 28.05.2014 era valabil si in cazul in care adunarea se ţinea in data de 29.05.2014.
In ceea ce priveşte interpretarea art. 121 din Legea nr.31 /1990, aceasta este in sensul ca acţionarii de comun acord stabilesc ca Adunarea Generala a Acţionarilor sa se tina fără respectarea formalităţilor privind convocarea, adică fără publicarea in Monitorul Oficial a convocatorului, fără publicarea pe pagina de internet a societăţii si fără respectarea termenelor impuse de lege in acest sens.
Art. 121 din Legea nr.31/1990 prevede ca: Acţionarii reprezentând întreg capitalul social vor putea, dacă nici unul dintre ei nu se opune, să ţină o adunare generală şi să ia orice hotărâre de competenta adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei.
Deşi petenta, in calitate de acţionar al companiei nu a trimis nici un reprezentat pentru şedinţa din data de 29.05.2014, a trimis in data de 26.05.2014, un mandat de reprezentare in AGA pentru domnul A.C.i, pentru şedinţa AGA din data de 28.05.2014, cu menţiunea ca acest mandat este valabil si in cazul in care adunarea se va tine in data de 29.05.2014. In acest context, nu are nicio relevanta faptul ca intervenienta nu a fost prezenta prin reprezentant la şedinţa AGA din data de 29.05.2014, atât vreme cat mandatul si votul exprimat prin acest mandat au fost si pentru eventualitatea in care şedinţa AGA s-ar fi desfăşurat in data de 29.05.2014, lucru care de altfel s-a şi întâmplat.
In ceea ce priveşte susţinerile reclamantei privind neîndeplinirea condiţiei acordului intre acţionari asupra ordinii de zi se reţin dispoziţiile art.155 din Legea nr.31 / 1990, care precizează faptul ca:
(1) Acţiunea în răspundere contra fondatorilor, administratorilor, directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, precum şi a cenzorilor sau auditorilor financiari, pentru daune cauzate societăţii de aceştia prin încălcarea îndatoririlor lor faţă de societate, aparţine adunării generale, care va decide cu majoritatea prevăzută la art. 112.
(2) Adunarea generală desemnează cu aceeaşi majoritate persoana însărcinată să exercite acţiunea injustiţie.
(3) Când adunarea generală decide cu privire la situaţia financiară anuală, poate lua o hotărâre referitoare la răspunderea administratorilor sau directorilor, respectiv a membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, chiar dacă această problemă nu figurează pe ordinea de zi.
(4) Dacă adunarea generală decide să pornească acţiune în răspundere contra administratorilor, respectiva membrilor directoratului, mandatul acestora încetează de drept de la data adoptării hotărârii şi adunarea generală, respectiv consiliul de supraveghere, va proceda la înlocuirea lor. (5) Dacă acţiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea definitivă a hotărâri;’
Raportat la faptul ca pe ordinea de zi se afla iniţial aprobarea situaţiilor financiare, coroborat cu concluziile raportului C.C.M.T.nr.59573/06.05.2014, s-a dispus declanşarea acţiunii in răspundere contra administratorilor si directorului general pentru daune cauzate societăţii de către aceştia
Alineatul 3 al articolului 155 specifica foarte clar faptul ca, decizia demarării acţiunilor privind atragerea răspunderii administratorilor poate fi luata, chiar daca aceasta problema nu figurează pe ordinea de zi, atunci când AGA decide cu privire la situaţia financiara.
Cu referire la nerespectarea prevederilor OUG nr. 109/2011 privind ordonanţa corporativa din punct de vedere a numirii noului Consiliu de Administraţie se reţine că numirea noilor membrii ai Consiliului de Administraţie s-a realizat in mod provizoriu, pana la desemnarea unor noi membrii in urma procedurii de selecţie conform OUG nr. 109/2011
Raţionamentul a fost acela ca, ţinând seama de perioada de timp necesara demarării procedurii de selecţie prevăzută de OUG nr. 109/2011, era necesar a se numi un Consiliu de Administraţie provizoriu întrucât compania nu putea funcţiona in lipsa unui Consiliu de Administraţie in perioada cuprinsa intre suspendarea mandatelor membrilor CA si finalizarea procedurii de selecţie potrivit OUG nr. 109/2011.
Mai mult decât atât, in mandatul acţionarului majoritar pentru şedinţa AGA nr.1128/28.05.2014, la punctul g al acestuia, se menţionează faptul ca acesta M.T. ar urma sa aprobe numirea persoanei desemnata de către acţionarul minoritar, Fondul Proprietatea, in cazul in care, aceasta din urma ar face o asemenea desemnare in cadrul şedinţei AGA. Bineînţeles ca si numirea acestui membru ar fi fost provizorie, ca si in cazul celorlalţi, pana la finalizarea procedurii de selecţie prevăzute de OUG nr. 109/2011.
In ceea ce priveşte reprezentarea acţionarului majoritar de către M.T. se reţine că potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (3) din R.G. nr. 24/2013 privind organizarea şi funcţionarea M.T., “M.T. reprezintă ministerul În raporturile cu celelalte ministere, cu alte autorităţi publice şi organizaţii. precum şi cu persoane juridice şi fizice din ţară şi din străinătate. ”
La şedinţa AGA din data de 29.05.2014 s-a prezentat personal M.T. in persoana D-Iui D. C. Ş., care in calitatea sa de ministru reprezentant al Guvernului României nu mai avea nevoia de împuternicire sau procura pentru a reprezenta S.R. in calitate de acţionar majoritar al CNAB SA.
Hotărârea AGA nr.50/29.05.014 este semnata personal de către M. T., care a reprezentat personal S. R. in calitate de acţionar majoritar al CNAB SA ce deţine 80% din acţiunile companiei, lucru care face ca aceasta sa fie opozabila si celorlalţi acţionari chiar daca aceştia nu au fost prezenţi la şedinţa AGA, in acest sens fiind si prevederile art. 132. – (1) din Legea nr. 31/1990 potrivit căruia :
“Hotărârile luate de adunarea generală în limitele legii sau actului constitutiv sunt obligatorii chiar pentru acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. ”
Astfel susţinerile petentei in ceea ce priveşte aplicabilitatea art. 125, alin (3) din Legea nr. 31/1990 sunt nesusţinute atâta vreme ce S.R. a fost reprezentat personal de către M.T. in exerciţiu care a semnat si stampilat hotărârea.
In privinţa dreptului de reprezentare al dnei A.G. in exercitarea acţiunii împotriva administratorilor si directorului general se arată că art. 155 alin (2) din Legea nr.3111990 a societăţilor, prevede: “adunarea generala desemnează cu aceeaşi majoritate persoana însărcinată sa exercite acţiunea in justiţie “. Cu alte cuvinte nu se specifica cu exactitate si claritate calitatea persoanei ce urmează a exercita aceasta acţiune.
Mai mult decât atât, având in vedere cuantumul de acţiuni deţinute de F.P. respectiv 20% din totalul acţiunilor companiei, apreciem ca si in ipoteza in care acesta ar fi participat la şedinţa AGA din data de 29.05.2014 si ar fi votat împotriva, Hotărârea nr. 50/29.05.2014 ar fi reflectat in continuare voinţa acţionarului majoritar, Statul roman, care deţine 80% din totalul acţiunilor.
Astfel, interesul acţionarului minoritar in promovarea prezentei acţiuni nu este justificat, neavând o finalitate ce ar putea conduce la impunerea propriei voinţe prin înlăturarea voinţei acţionarului majoritar
In privinţa îndeplinirii condiţiei privind urgenţa măsurii solicitate se reţine că urgenta reprezintă primejdia unui prejudiciu ireparabil sau prejudiciul serios care s-ar aduce prin întârziere si trebuie sa rezulte din fapte concrete, iar instanţa trebuie sa analizeze aceste fapte si nu o eventualitate sau o probabilitate.
Reclamanta nu probează in concret care sunt acele fapte care determina incidenta in cauza a instituţiei urgentei si nici măcar nu arata care ar fi eventualitatea sau probabilitatea existentei unor asemenea fapte, deşi instanţa trebuie sa analizeze in concret si nu in abstract faptele in cauza.
In privinţa îndeplinirii condiţiei privind vremelnicia măsurii solicitate se arată că această condiţie de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale, presupune faptul ca nu pot fi dispuse masuri care sa rezolve litigiul in fond si nici masuri a căror executare sa nu mai facă posibila restabilirea ulterioara a situaţiei de fapt schimbate. Tocmai de aceea s-a decis constant ca prin ordonanţă preşedinţială se pot dispune doar masuri privind încetarea unor acte abuzive, deoarece numai aşa se păstrează caracterul vremelnic al masurilor luate.
Reclamanta nu contesta practic conţinutul Hotărârii AGA nr. 50/29.05.2014, ci îşi exprima doar nemulţumirea cu privire la încetarea mandatelor administratorilor si atragerea răspunderii lor pentru daune aduse societăţi.
Astfel tribunalul a respins acţiunea promovată de reclamanta SC F.P.SA în contradictoriu cu pârâta CNABSA ca neîntemeiată, în ceea ce o priveşte pe reclamantă nefiind întrunite condiţiile impuse de disp. art 996 alin 1 din NCPC.
Astfel tribunalul a avut în vedere în primul rând faptul că reclamanta nu a dovedit care ar fi interesul acesteia în sensul solicitat de textul de lege, respectiv urgenţa măsurii faţă de păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, sau pentru prevenirea unei pagube iminente, nefiind astfel susceptibilă de suspendare a hotărârii AGA pe această cale.
Dezvoltând cele anterior expuse tribunalul a avut în vedere că acţionarul reclamant reclamă vicii de formă al căror debut ar consta în omisiunea îndeplinirii condiţiilor legale ce impun convocarea/ publicitatea convocării Adunării Generale Ordinare.
Aceste vicii, reclamă petenta, ar impune luarea unor măsuri provizorii de suspendare a măsurilor dispuse prin hotărârea atacată.
Tribunalul a apreciat însă că aceste vicii reclamate a nu fi fost respectate – nu poate conduce în mod singular la luarea unor astfel de măsuri urgente de către instanţă, care, în raport de consecinţele juridice ale hotărârii AGA, poate chiar lăsa fără efecte hotărârea, lipsind cauza de utilitatea analizării pe fond a acesteia.
Astfel reclamanta este un acţionar minoritar care nu a justificat în nici un fel interesul / oportunitatea desfiinţării hotărârii AGA, care din contră, aparent ar trebui să o avantajeze. Luarea unor măsuri prin care s-ar atrage răspunderea patrimonială a membrilor C:A care ar fi prejudiciat interesele Companiei, ar putea conduce chiar la micşorarea diminuărilor patrimoniului Companiei la care reclamanta este totuşi acţionar.
Împotriva acestei sentinţe a declarat apel, in termenul legal, petenta SC F.P.SA solicitând admiterea acestuia, schimbarea in tot a sentinţei apelate in sensul admiterii cererii de suspendare a executării hotărârii adunării generale ordinare a acţionarilor A.B., nr.50 din data de 29.05.2014, cu cheltuieli de judecată.
In motivarea apelului s-a arătat in esenţă următoarele:
Prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit legea (art.966 NCPC) la pronunţarea sentinţei deoarece apelanta a făcut dovada că aparenţa dreptului de a obţine anularea Hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 este de partea sa şi că executarea acestei hotărâri ar produce apelantei o pagubă iminentă, are nu s-ar putea repara.
În prezentarea situaţiei de fapt care a condus la formularea cererii de ordonanţă preşedinţială apelanta a reluat motivele din cererea introductivă de instanţă, respectiv faptul că F.P. este acţionar minoritar în cadrul A.B., deţinând un număr de 2.875.443 acţiuni, reprezentând 20% din capitalul social al societăţii, restul acţiunilor fiind deţinute de Statul Român prin M.T..
În data de 29 aprilie 2014, pârâta a transmis prin e-mail o informare privind convocarea adunării generale ordinare a acţionarilor pentru data de 28 respectiv, 29 mai 2014, având două puncte pe ordinea de zi, şi anume:
a) “supunerea spre aprobare a Raportului Bctb 140/28.04.2014, privind aprobarea situaţiilor financiare la 31.12.2013 la CN A.B. SA”; şi
b) “supunerea spre aprobare a Raportului Bctb 140/28.04.2014, privind propunerile pentru repartizarea profitului realizat în anul 2013” .
Această informare nu îndeplinea condiţiile prevăzute de art. 117 din Legea nr. 31/1990, de art. 41 din OUG nr. 109/2011 şi nici pe cele ale actului constitutiv al pârâtei deoarece nu a fost comunicată subscrisei cu cel puţin 30 de zile înainte de data AGA şi nici nu a fost publicată în Monitorul Oficial, într-un ziar de largă răspândire şi nici pe pagina de internet a pârâtei.
Deşi in cuprinsul informării pârâta menţionase că AGA era convocată conform art. 121 din Legea nr. 31/1990, acesta nu putea fi în mod obiectiv aplicat.
La data de 06.05.2014 a fost întocmit de către Corpul de Control al M.T. Raportul nr.59573/06.05.2014, iar două zile mai târziu M.T. a emis Adresa nr.986/08.05.2014 prin care s-a solicitat apelantei să fie de acord cu convocarea AGA intimatei la data de 14.05.2014 cu următoarele puncte pe ordinea de zi: a) analizarea Raportului întocmit de corpul de control , b) revocarea membrilor consiliului de administraţie şi numirea unor membrii provizorii, c) aprobarea formei şi conţinutul contractului de mandat ce urma să fie încheiat cu membrii provizorii ai Consiliului de Administraţie. In aceeaşi zi apelanta a informat M.T., prin adresa nr.504/09.05.2014 că nu este de acord cu această modalitate de ţinere a AGA.
În data de 28 mai 2014, apelanta s-a prezentat la AGA, dar aceasta nu a avut loc din lipsa de cvorum întrucât Statul Român prin M.T. nu depusese mandatul reprezentanţilor săi cu minim 48 de ore anterior datei adunării.
Având in vedere încălcarea prevederilor art.14 alin.2 din Statutul A.B. , art.7 alin.3 din HG nr.1208/2009 şi a art.125 alin.2 din Legea nr.31/1990, apelanta nu s-a mai prezentat la următoarea adunare convocată pentru data de 29.05.2014 apreciind in mod justificat că nicio hotărâre AGA nu ar putea fi adoptată legal al această dată.
Cu toate acestea intimata pârâta a procedat in continuare la ţinerea AGA in data de 29.05.2014 cu încălcarea flagrantă a dispoziţiilor legale privind convocarea, reprezentarea acţionarilor in şedinţa AGA şi exercitarea dreptului de vot.
Se arată că hotărârea AGA nr.50/29.05.2014 este lovită de o nelegalitate aparentă – nulitate absolută – deoarece procedura de ţinere a adunării generale a acţionarilor nu a fost respectată, nu au fost respectate cerinţele legii privind convocarea, nu au fost respectate cerinţele legii privind numirea noului Consiliu de Administraţie, structura aprobată pentru noul consiliu este contrară legii şi persoana desemnată prin Hotărârea AGA nr.50/29.05.2014 nu poate reprezenta A.B..
Apreciază apelanta că existenţa urgenţei este prezumată dat fiind temeiul legal al promovării cererii de suspendare pe cale de ordonanţă preşedinţială – art.133 din Legea nr.31/1990. Oricum această condiţie este îndeplinită prin prisma prejudiciilor pe care activitatea unui consiliu de administraţie aservit acţionarilor majoritari le poate produce acţionarilor minoritari ca şi apelanta.
In ceea ce priveşte aparenţa dreptului de a obţine suspendarea executării hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 se arată, in esenţă, următoarele:
Procedura de ţinere a AGA nu a fost respectată, nefiind întrunite condiţiile de la art.121 din Legea nr.31/1990.
Se arată că din dispoziţiile art.121 din Legea nr.31/1990 şi art.15 alin.10 din Statutul A.B. menţionate in convocarea AGA se deduce necesitatea îndeplinirii cumulative a două condiţii pentru ca aceste articole să fie aplicabile:a) unanimitatea privind ţinerea adunării ad-hoc şi b) unanimitatea privind conţinutul ordinii de zi a adunării ţinute fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei.
Consideră apelanta că invocarea art.121 din Legea nr.31/1990 şi a art.15 alin.10 din Statutul A.B. reprezintă o recunoaştere implicită din partea intimatei pârâte cu privire la nerespectarea prevederilor Legii nr.31/1990 şi a statutului său privind nerespectarea normelor imperative privind convocarea AGA, căci aceste prevederi legale menţionează expres că o AGA desfăşurată in condiţiile acestor articole presupune ca premisă inexistenţa sau nerespectarea formalităţilor legale privind ţinerea acesteia.
Se arată că reglementarea procedurilor obligatorii de convocare, a căror nerespectare atrage nulitatea absolută, este destinată protejării drepturilor acţionarilor şi asigurării condiţiilor adoptării unor hotărâri legale. Or, ţinerea AGA in condiţiile art.121 nu vatămă drepturile acţionarilor atunci când sunt de acord cu ţinerea ei fără parcurgerea prealabilă a procedurilor de convocare şi când sunt de acord cu discutarea anumitor puncte ale ordinii de zi. Chiar dacă această prevedere ar fi fost incidentă, in concret aceasta nu a fost respectată deoarece hotărârea AGA nr.50/29.05.2014a fost adoptată in condiţiile in care nu au fost prezenţi (in sens juridic) niciunul dintre acţionari.
Astfel, pentru ca acţionarul majoritar – S. R. – să fie prezent in sens juridic trebuiau îndeplinite două condiţii:să fie reprezentat de trei specialişti desemnaţi conform prevederilor imperative ale art.7 alin.3 din HG nr.1208/2009 şi ale art.14 alin.2 din Statutul A.B. şi mandatele speciale ale acestora trebuiau să fie depuse cu cel puţin 48 de ore anterior datei ţinerii adunării, conform art.125 alin.3 din Legea nr.31/1990 şi art.17 alin.9 din Statut, condiţii care nu au fost îndeplinite in cauză deoarece mandatul celor doi specialişti din cadrul M.T. a fost înregistrat la S.G. al A.B. sub nr.2038/28.05.2014, ora 11,50, in condiţiile in care AGA începuse la ora 11,15. Mai mult, procura specialistului din cadrul Ministerului Finanţelor nu a fost depusă şi acest specialist nu a fost indicat. Aceste condiţii nu au fost îndeplinite nici cu privire la adunarea din data de 29.05.2014.
Astfel, nicio hotărâre a AGA nu ar fi putu fi adoptată legal in AGA din 29.05.2014 pe de o parte deoarece S.R. nu a fost prezent la acea adunare din punct de vedere legal, iar pe de altă parte deoarece, şi dacă s-ar reţine că a fost prezent, acesta tot nu şi-ar fi putut exercita dreptul de vot, deoarece fuseseră încălcare prevederile art.125 alin.3 din Legea nr.31/1990.
In ceea ce priveşte încălcarea prevederilor art.117 din Legea nr.31/1990 şi a art.41-43 din OUG nr.109/2011 se arată următoarele:
Potrivit art.117 alin.3 din Legea nr.31/1990 convocatorul trebuie să întrunească cerinţa dublei publicări, in Monitorul Oficial şi într-un ziar de largă circulaţie , şi in plus să fie publicat pe pagina de internet a societăţii, împreună cu documentele care urmează a fi prezentate acţionarilor in cadrul AGA, conform art.41 alin.1 din OUG nr.109/2011
Intimata A.B. nu a comunicat convocatorul in niciuna dintre aceste trei modalităţi şi nici cu respectarea termenului imperativ de 30 de zile impus de prevederile art.117 din Legea nr.31/1990 şi reiterat de statut, astfel că nu a îndeplinit nicio formalitate de publicitate cu privire la acesta.
Referitor la procedura de alegere a membrilor CA astfel cum este reglementată de OUG nr.109/2001 se arată că noii membrii ai C.A. ai pârâtei au fost numiţi in mod ilegal întrucât nu s-a respectat procedura de evaluare şi selecţie prevăzută de art.60 coroborat cu art.29 din OUG nr.109/2011.
Deşi conform OUG nr.109/2011 trebuia parcursă o procedură de selecţie şi evaluare a candidaţilor prealabilă AGA, astfel încât la momentul întrunirii AGA să se decidă in cunoştinţă de cauză, această procedură nu a fost respectată, ci numirea acestora s-a realizat exclusiv de către acţionarul majoritar, pentru a putea controla activitatea intimatei-pârâte.
Arată apelanta că apărarea intimatei in sensul că aceste prevederi nu ar trebui respectate atâta vreme cât numirea noilor membrii s-a aprobat numai provizoriu nu poate fi primită deoarece OUG nr.109/2011nu are prevederi speciale cu privire la numirea provizorie a unor membrii ai CA, iar unde legea nu distinge nici interpretul nu poate să o facă.
Mai arată apelanta că structura aprobată pentru noul consiliu de administraţie este contrară prevederilor imperative ale legii, care stipulează obligativitatea unui consiliu de administraţie format dintr-un număr impar de membrii. Astfel potrivit actului constitutiv al intimatei Consiliul de Administraţie trebuie format din 7 membrii, iar din cuprinsul hotărârii AGA a cărei suspendare se solicită rezultă că au fost numite 6 persoane ca membrii provizorii ai Consiliului de Administraţie.
Persoana desemnată prin Hotărârea AGA nr.50/29.05.2014 pentru exerciţiul acţiunii in angajarea răspunderii administratorilor nu poate reprezenta in mod legal A.B. deoarece pentru ca un mandat să poată produce efecte juridice trebuie ca acesta să fie valabil.
In al doilea rând potrivit art.84 Cod Procedură Civilă persoana juridică poate fi reprezentată in faţa instanţelor numai prin consilier juridic sau avocat, in condiţiile legii.
In ceea ce priveşte urgenţa dispunerii măsurii suspendării executării hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 se arată că atunci când legea însăşi indică posibilitatea formulării unei cereri de ordonanţă preşedinţială pentru protejarea drepturilor persoanei interesate îndeplinirea condiţiei urgenţei este deja prezumată astfel că instanţa nu ar trebui să o mai analizeze. Aşadar, într-o cerere de ordonanţă preşedinţială întemeiată pe prevederile art.133 din Legea nr.31/1990 existenţa urgenţei este prezumată de lege.
Caracterul urgent al măsurii se impune având in vedere că până la soluţionarea irevocabilă a dosarului nr.1930/93/2014 există riscul producerii unui prejudiciu grav a cărei reparare ar fi imposibilă sau cel puţin extrem de dificilă.
Noii membrii ai Consiliului de Administraţie vor începe exerciţiul atribuţiilor angajând societatea in relaţiile cu terţii, îşi vor încasa remuneraţiile, iar acţiunea privind atragerea răspunderii membrilor Consiliului de Administraţie va fi demarată. Trebuie avut in vedere că administratorii nou numiţi ar trebui să asigure conducerea intimatei in interesul acesteia şi al acţionarilor săi. În cazul de faţă noii membrii fiind numiţi exclusiv de M.T., este cert că vor conduce societatea pârâtă exclusiv in interesul acţionarului majoritar. Aceste afirmaţii sunt dovedite de o analiză sumară a componenţei noului CA instituit de asociatul majoritar, care cuprinde persoane aflate in conflict de interese şi persoane anchetate de DNA.
Mai arată apelanta că noul CA a aprobat in şedinţa di data de 19.06.2014 o sponsorizare de 800.000 lei pentru evenimentul B.I.A.S., sumă ce nu era bugetată şi in plus bugetul pe anul 2014 nu a fost aprobat de Guvern şi publicat in Monitorul Oficial. Ca urmare intimatul avea voie să cheltuie maxim 1/12 din suma cheltuită in anul anterior, iar in anul 2013 suma cheltuită pentru sponsorizări a fost de 300.000 lei.
Se mai arată că noul CA încearcă să modifice organigrama companiei, in încercarea de a concedia o parte din directorii intimatei pârâte. Încetarea raporturilor juridice cu aceştia, fără a fi certă respectarea prevederilor legale pentru o astfel de operaţiune, ar genera un nou prejudiciu intimatei pârâte, deoarece directorii înlăturaţi ar putea înlătura şi obţine daune in instanţă pentru posibila încetare nelegală a contractelor lor.
In ceea ce priveşte vremelnicia se arată că măsurile solicitate urmează a se dispune numai până la soluţionarea irevocabilă a litigiului având ca obiect anularea Hotărârii AGA nr.50/29.05.2014, aflat in primă instanţă pe rolul Tribunalul Ilfov.
In drept s-au invocat prevederile art.466 şi urm. C.pr.civ, art.999 C.pr.civ, art.133 din Legea nr.31/1990, art.121 din Legea nr.31/1990, art.2, art.3, 4 alin.1, art.29, art.40-46, art.60 din OUG nr.109/2011.
In susţinerea apelului s-au depus înscrisuri in fotocopie.
La data de 04.08.2014 apelanta a depus la dosar o completare a motivelor de apel prin care a reluat in mare parte susţinerile din cererea de apel depusă iniţial.
Se arată in plus că in ceea ce priveşte pretinsa nelegalitate a ţinerii AGA prima instanţă a reţinută că apelanta îşi invocă propria culpă deoarece a fost de acord cu ţinerea AGA in condiţiile art.121 din Legea nr.31/1990şi a trimis in acest sens un mandat de reprezentare in AGA pentru ambele date 28 şi 29.05.2014 dacă nu se putea ţine adunarea la prima dată. Arată apelanta că aceste susţineri sunt nefondate, deoarece, chiar presupunând că şi-ar fi dat acordul pentru ţinerea AGA in condiţiile art.121 din Legea nr.31/1990, acest acord ar fi fost oricum emis numai cu privire la ordinea de zi comunicată prin Convocatorul transmis prin e-mail la data de 29.04.2014, nicidecum cu privire la ordinea de zi extinsă prin votul exclusiv al acţionarului majoritar.
In ceea ce priveşte procedura de alegere a membrilor Consiliului de administraţie se arată că nu se poate reţine susţinerea primei instanţe in sensul că numirea noilor membrii s-a aprobat numai provizoriu deoarece OUG nr.109/2011 nu are prevederi speciale cu privire la numirea provizorie a unor membrii ai CA, iar unde legea nu distinge nici interpretul nu poate să o facă.
La data de 10.09.2014 petenta S. I. a depus cerere de intervenţie in interesul intimatei, cererea care a fost respinsă ca inadmisibilă de către Curte in şedinţa din data de 25.09.2014.
Intimata SC CNABSA a depus la dosar întâmpinare la data de 24.09.2014 prin care a solicitat respingerea apelului ca neîntemeiat.
In motivarea apelului s-a arătat in esenţă că pentru admiterea unei cereri de ordonanţă preşedinţială este necesar ca îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate şi anume neprejudecarea fondului şi urgenţa să fie cumulativă.
In ceea ce priveşte aparenţa dreptului – neprejudecarea fondului se arată că apelanta, prin cererea introductivă nu a făcut altceva decât să enumere o serie de argumente ce vizează exclusiv fondul cauzei, însă instanţa nu se poate pronunţa asupra valabilităţii hotărârii AGA a cărei suspendare se solicită, întrucât in acest caz ar însemna să se pronunţe asupra îndeplinirii unor condiţii de fond ale valabilităţii acesteia, aspect ce nu este admisibil pe calea ordonanţei preşedinţiale.
Referitor la convocarea acţionarilor se arată că aceasta s-a făcut in baza art.15 alin.10 şi art.14 alin.7 din actul constitutiv şi in temeiul art.121 din Legea nr.31/1990, ambii acţionari agreând ca AGA să se ţină in temeiul art.121 din Legea nr.31/1990, adică fără respectarea formalităţilor privind convocarea. Se arată că F.P.a fost reprezentat in mod efectiv de dl. A.C. la şedinţa din 28.05.2014, luând la cunoştinţă faptul că şedinţa AGA se reia a doua zi, respectiv 29.05.2014, astfel cum au fost înştiinţaţi şi prin convocator.
Faţă de această situaţie apreciază intimata că apelanta nu îşi poate invoca propria culpă, invocând nerespectarea condiţiilor de cvorum atâta vreme cât mandatul transmis pentru data de 28.05.2014 era valabil şi in cazul in care adunarea se ţinea in data de 29.05/2014.
In ceea ce priveşte interpretarea art.121 din Legea nr.31/1990, acesta este in sensul că acţionarii de comun acord stabilesc ca Adunarea Generală a Acţionarilor să se ţină fără respectarea formalităţilor privind convocarea, adică fără publicarea in Monitorul Oficial a convocatorului, fără publicarea pe pagina de internet a societăţii şi fără respectarea termenelor impuse de lege in acest sens.
Având in vedere dispoziţiile art.155 din Legea nr.31/1990, raportat la faptul că pe ordinea de zi se afla iniţial aprobarea situaţiilor financiare, coroborat cu concluziile raportului C.C.M.T. nr.59573/06.05.2014 in mod legal şi justificat s-a dispus declanşarea acţiunii in răspundere contra administratorilor şi directorului general pentru daune cauzate societăţii de către aceştia prin încălcarea îndatoririlor faţă de societate.
Cu privire la nerespectarea prevederilor OUG nr.109/2011din punct de vedere al numirii noului CA se arată că numirea noilor membrii ai CA s-a realizat in mod provizoriu, până la desemnarea unor noi membrii in urma procedurii de selecţie conform OUG nr.109/2011.
Raţionamentul a fost acela că, ţinând seama de perioada de timp necesară demarării procedură de selecţie prevăzută de OUG nr.109/2011, era necesar a se numi un Consiliu de Administraţie provizoriu întrucât compania nu putea funcţiona in lipsa unui CA in perioada cuprinsă între suspendarea mandatelor membrilor CA şi finalizarea procedurii de selecţie potrivit OUG nr.109/2011.
Se arată că la şedinţa din 29.05.2014 s-a prezentat personal M. T., care in calitatea sa de ministru reprezentant al G. R. nu mai avea nevoie de împuternicire sau procură pentru a reprezenta S. R. in calitate de acţionar majoritar al CNAB SA. Astfel susţinerile apelantei cu privire la aplicabilitatea art.125 alin.3 din Legea nr.31/1990 sunt nesusţinute atâta vreme cât Statul Român a fost reprezentat personal de către M.T. in exerciţiu care a semnat şi ştampilat hotărârea.
In ceea ce priveşte urgenţa se arată că reclamantul trebuie să probeze urgenţa, iar argumentele apelantei cu privire la îndeplinirea acestei condiţii nu se încadrează in niciunul din motivele arătate de art.996 alin.1 NCPC.
Cu privire la vremelnicie se arată că pe această cale nu se pot dispune măsuri care să rezolve in fond litigiul.
In drept s-au invocat prevederile art.205 Cpc, Legea nr.31/1990, OUG nr.109/2011.
Analizând sentinţa apelată prin prisma criticilor formulate, in raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile in materie, Curtea apreciază că apelul este nefondat pentru următoarele considerente:
Cu privire la cererea de ordonanţă preşedinţială Curtea constata ca aceasta trebuie să întrunească cerinţele de admisibilitate prevăzute de art.996 alin.1 NCPC respectiv, urgenta, vremelnicia si neprejudecarea fondului, iar pe de alta parte, art.996 alin.(1) N.C.p.c. prevede ca instanţa, stabilind că in favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii in cazuri grabnice pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum si pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
In cauza de faţă nu ne aflam in niciuna dintre situaţiile enumerate mai sus, iar apelantul reclamant nu a dovedit ca şi condiţie de admisibilitate a cererii sale de ordonanţă preşedinţiala decât pe cea referitoare la vremelnicia măsurii solicitate a se lua, respectiv până la soluţionarea acţiunii in anulare a hotărârii AGA nr.50/29.05.2014.
Referitor la condiţia urgenţei, cea de a doua condiţie necesară pentru admisibilitatea ordonanţei preşedinţiale, Curtea reţine că apelantul nu a făcut dovada că s-ar afla într-una din cele 3 ipoteze prevăzute de art.996 alin.1 N.C.pr.civ., caracterizate de legiuitor ca fiind situaţii care reclamă urgenţa şi nici nu a invocat şi dovedit motive pertinente care să convingă instanţa de necesitatea luării măsurii solicitate pe calea ordonanţei preşedinţiale.
Astfel, in primul rând Curtea nu poate reţine susţinerile apelantei in sensul că atunci când legea însăşi indică posibilitatea formulării unei cereri de ordonanţă preşedinţială pentru protejarea drepturilor persoanei interesate îndeplinirea condiţiei urgenţei este deja prezumată astfel că instanţa nu ar trebui să o mai analizeze. Aşadar, susţine apelanta, într-o cerere de ordonanţă preşedinţială întemeiată pe prevederile art.133 din Legea nr.31/1990 existenţa urgenţei este prezumată de lege.
Curtea apreciază că trimiterea făcută de dispoziţiile art.133 la procedura specială a ordonanţei preşedinţiale impune necesitatea dovedirii îndeplinirii cerinţelor art.996 alin.1 NCPC relative la urgenţă, vremelnicie şi neprejudecarea fondului, simpla formulare a acţiunii in anulare nejustificând, prin ea însăşi, admiterea cererii de suspendare a executării hotărârii adunării generale. Împrejurarea că legiuitorul a pus la îndemâna acţionarului care a formulat acţiune in anulare a hotărârii adunării generale a acţionarilor o procedură specială , in cadrul căreia să se poată dispună suspendarea executării hotărârii atacate, nu este suficientă prin ea însăşi pentru obţinerea suspendării. Prin trimiterea la norma comună pentru ordonanţa preşedinţială, legiuitorul a înţeles să supună cenzurii judecăţii respectarea cerinţelor impuse de prevederile art.996 alin.1 NCPC, şi anume urgenţa, vremelnicia şi neprejudecarea fondului.
Astfel, introducerea acţiunii in anularea hotărârii AGA nu este suficientă pentru a justifica urgenţa suspendării executării hotărârii, neputându-se considera că urgenţa măsurii suspendării este prezumată in mod legal, prin chiar dispoziţiile art.133 alin.1 din Legea nr.31/1990 din lege, astfel cum susţine apelanta, fiind necesar ca titularul cererii să justifice şi să dovedească urgenţa măsurii solicitate.
În acest context, în concret, în speţă, trebuie analizat în ce măsură apelantul – reclamant ar suferi un prejudiciu iminent, care ar putea justifica urgenţa măsurii solicitate şi dacă existenţa unui atare prejudiciu ar apărea greu de reparat. Prin urmare, urgenţa trebuie să rezulte din fapte concrete şi să nu fie doar o eventualitate sau probabilitate, faptele urmând a fi analizate de instanţa de judecată.
În speţă, apelanta s-a limitat doar la a afirma că noii membrii ai CA fiind numiţi exclusiv de acţionarul majoritar vor conduce societatea pârâtă exclusiv in interesul acestui acţionar majoritar, raportat şi la faptul că membrii CA nu prezintă garanţii morale şi profesionale suficiente şi nici garanţii de independenţă care să conducă in mod rezonabil la concluzia că ar urmări protejarea intereselor intimatei; că se încearcă modificarea organogramei companiei prin concedierea unor directori ai săi ceea ce va produce un nou prejudiciu societăţii fără însă a cuantifica şi fără a proba în vreun fel acest prejudiciu, astfel încât simplele afirmaţii referitoare la pretinsa pagubă nu sunt de natură să justifice condiţia urgenţei.
Curtea constata ca in mod temeinic si legal s-a respins de către instanţa de fond cererea formulata de reclamant pe calea ordonanţei preşedinţiale, ca urmare a faptului că nu este îndeplinită condiţia urgenţei.
In ceea ce priveşte aparenţa dreptului, Curtea constată că toate motivele invocate relative la procedura de ţinere a adunării generale ordinare a acţionarilor, la convocarea nelegală a adunării generale a acţionarilor, la nerespectarea cerinţelor legii privind numirea noului consiliu de administrare şi la persoana desemnată să reprezinte societatea in acţiunea de atragere a răspunderii foştilor administratori reprezintă de fapt motive de nelegalitate a hotărârii AGA nr.50/29.05.2014 cate pot fi invocate şi analizate in cadrul acţiunii in anulare a hotărârii AGA, vizând chiar fondul litigiului.
Chiar dacă in urma analizării acestor motive in procedura sumară a ordonanţei preşedinţiale s-ar ajunge la concluzia că aparenţa dreptului este in favoarea apelantei, acest lucru nu este suficient pentru a se dispune suspendarea executării hotărârii AGA câtă vreme nu este îndeplinită condiţia urgenţei aşa cum s-a arătat mai sus, îndeplinirea celor trei condiţii de admisibilitate ale ordonanţei preşedinţiale fiind cumulativă.
Având in vedere aceste considerente, Curtea, in temeiul art.480 alin.1 NCPC va respinge apelul ca nefondat.
In ceea ce priveşte cererea intimatei de acordare a cheltuielilor de judecată in apel, Curtea a respins această cerere având in vedere că nu s-a făcut dovada efectuării acestor cheltuieli in apel. Astfel potrivit art.452 NCPC partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, in condiţiile legii, dovada existenţei şi întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterilor asupra fondului cauzei. In acest sens Curtea reţine că intimata a depus la dosar ordinul de plată nr.3026 din 23.09.2014 in valoare de 1364 lei reprezentând factura nr.1763/11.09.2014, fără a depune la dosar şi această factură pentru a putea verifica dacă aceste cheltuieli au fost efectuate cu ocazia judecării prezentului apel.
