Legiuitorul a consacrat soluţia aplicabilă procedurii prevăzute de art. 133 privind suspendarea executării hotărârii supuse controlul de legalitate regulilor ordonanţei preşedinţiale.
Legiuitorul a consacrat soluţia aplicabilă procedurii prevăzute de art. 133 privind suspendarea executării hotărârii supuse controlul de legalitate regulilor ordonanţei preşedinţiale.
Ca urmare, prin trimiterea făcută „ pe cale de ordonanţă preşedinţială”, a stabilit condiţiile de admisibilitate a cererii de suspendare a executării hotărârii adunării generale ca fiind condiţiile generale de admitere a unei ordonanţe preşedinţiale, inclusiv urgenţa şi necesitatea de a preveni producerea unei pagube.
Ca urmare, prin trimiterea făcută „ pe cale de ordonanţă preşedinţială”, a stabilit condiţiile de admisibilitate a cererii de suspendare a executării hotărârii adunării generale ca fiind condiţiile generale de admitere a unei ordonanţe preşedinţiale, inclusiv urgenţa şi necesitatea de a preveni producerea unei pagube.
Analizarea cererii de suspendare a executării unei hotărâri a adunării generale până la soluţionarea acţiunii în nulitatea hotărârii presupune verificarea în concret a prejudiciului suferit de parte prin executarea hotărârii, a caracterului iminent şi reparabil al prejudiciului, a raportului între prejudiciul suferit de parte prin executare şi prejudiciului suferit de cealaltă parte prin întârzierea punerii în executare, precum şi a aparenţei dreptului
Prin încheierea nr. 5 din data de 02.04.2014, Tribunalul Gorj – Secţia a II-a Civilă a respins cererea de suspendare a executării hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor nr.3/04.03.2014, pe cale de ordonanţă preşedinţială, formulată de reclamanta Fondul Proprietatea SA în contradictoriu cu pârâta SCEOSA.
Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut următoarele:
Potrivit art. 133(1) din Legea nr.31/1990, ”odată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere instanţei pe calea ordonanţei preşedinţiale suspendarea executării hotărârii atacate.”
Totodată, este necesară îndeplinirea unor condiţii de fond, respectiv care vizează admisibilitatea unei cereri de ordonanţă preşedinţială, adică urgenţa luării măsurii solicitate, vremelnicia şi aparenţa dreptului, condiţii care trebuie îndeplinite în mod cumulativ.
Nu s-a reţinut aspectul invocat de reclamantă, care a arătat că este suficientă o simplă verificare a aparenţei acestui drept prin examinarea sumară a criticilor de nelegalitate fapt care va conduce la concluzia că poziţia reclamantei este preferabilă din punct de vedere legal în comparaţie cu poziţia pârâtei.
Instanţa a apreciat că dacă legiuitorul ar fi intenţionat să nu mai supună controlului judecătoresc oportunitatea dispunerii asupra suspendării executării hotărârii atacate, ar fi putut să prevadă de la început că exercitarea acţiunii în anulare/nulitate împotriva acesteia suspendă de drept executarea hotărârii, fără a mai face trimitere la dispoziţiile relative la ordonanţa preşedinţială.
Or, dispoziţiile art.133 din Legea nr.31/1990 fac trimitere la ordonanţa preşedinţială, iar cu prilejul soluţionării unei astfel de cereri, preşedintele are drept de apreciere asupra necesităţii şi oportunităţii luării măsurii provizorii.
Pe calea ordonanţei preşedinţiale nu poate fi soluţionat fondul dreptului, instanţei de judecată fiindu-i interzis să prejudece fondul cauzei, însă o examinare sumară a stării de fapt şi a dreptului aplicabil este autorizată de lege şi chiar indispensabilă pentru ca instanţa să poată aprecia care dintre părţile litigante are în favoarea sa aparenţa unei situaţii juridice legale şi justifică un interes legitim pentru a o menţine sau a o înlătura, în mod provizoriu.
Caracterul urgenţei cererii de ordonanţă preşedinţială este dat de existenţa unei situaţii avute în vedere de art.996 din C.pr.civilă, respectiv păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, sau înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.
Reclamanta a motivat cererea de suspendare a hotărârii adunării generale a acţionarilor pe cea de a doua situaţie, adică prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, arătând că paguba iminentă constă în posibilitatea ca pârâta să efectueze vărsămintele acţiunilor subscrise în orice moment, în ciuda tuturor motivelor de nelegalitate şi de incertitudine care afectează operaţiunea juridică aprobată.
Această pagubă, susţine reclamanta, s-ar datora faptului că au fost încălcate dispoziţiile legale privitoare la dreptul de informare al acţionarilor, materializat în conţinutul convocatorului, dar şi în întreaga procedură decizională care a precedat hotărârea, proiectul nefiind bine definit.
Instanţa a apreciat însă că reclamanta nu a indicat sursa şi nu a făcut dovada concretă a prejudiciului posibil care ar putea apărea, dar nici a faptului că acesta, odată produs, nu ar mai putea fi reparat, indicând doar la modul general aceste posibilităţi şi invocând principiul protecţiei terţilor de bună-credinţă, faţă de care o eventuală sentinţă de anulare a hotărârii contestate, nu ar avea efecte.
Or, urgenţa luării unei măsuri presupune sesizarea cumulativă a acestor aspecte, ceea ce nu poate fi reţinut; chiar dacă vărsămintele acţiunilor subscrise ar putea fi iminente şi potenţial păgubitoare, nu există nicio certitudine cu privire la imposibilitatea reparării acestui prejudiciu.
Pe de altă parte, primul aliniat al art. 132 din Legea nr. 31/1990 consacră obligativitatea hotărârilor adunării generale pentru toţi acţionarii, indiferent dacă au votat contra sau au absentat de la şedinţa organului statutar.
Totuşi, acest principiu al forţei obligatorii a hotărârii, care îi leagă şi pe acţionarii care nu au adoptat-o, se aplică numai în măsura conformităţii ei cu dispoziţiile legale şi actul constitutiv. Fiind de natură să genereze şi eventuale abuzuri, este justificat să existe o cale procedurală prin care să poată fi înlăturate efectele hotărârilor contrare legii şi actului constitutiv, legea oferind posibilitatea atacării în instanţă a acelor hotărâri.
Pe de altă parte, instanţa a reţinut că reclamanta sesizează lipsa unei corecte informări în legătură cu obiectul hotărârii adunării generale, contestate în justiţie, iar din acest motiv nu a avut posibilitatea să-şi exprime punctul de vedere complet, ceea ce a condus la luarea unei decizii păgubitoare de către acţionarul majoritar.
Cu toate cestea, instanţa a apreciat, din analizarea aparenţei dreptului, că reclamanta contestă într-un mod indirect oportunitatea luării deciziei contestate, din lipsă completă de informare, ceea ce presupune o analiză aprofundată a parametrilor tehnici şi contextuali de la baza deciziei, care excede competenţelor instanţelor judecătoreşti.
Constatând că prima condiţie, în varianta expusă în considerentele anterioare, aceea a urgenţei luării măsurii, nu este îndeplinită, s-a apreciat că restul condiţiilor prevăzute de art.996 din C.pr.civilă nu mai este necesar a fi analizate.
Împotriva acestei încheieri a formulat apel reclamantul FPSA, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
Apelantul reclamant a criticat hotărârea instanţei de fond sub aspectul aprecierilor privind condiţia urgenţei, arătând că, din prevederea expresă cuprinsă în art. 133 din Legea nr. 31/1990, care consacră posibilitatea suspendării executării hotărârii atacate, decurge o prezumţie de urgenţă, care se întemeiază pe anticiparea legiuitorului având în vedere materia care face obiectul reglementării.
A mai arătat că aparenţa dreptului este suficientă pentru a crea o stare de pericol în cazul reglementat.
În acest sens a invocat doctrina.
A precizat apelantul reclamant că raţionamentul instanţei potrivit căruia prezumţia de urgenţă ar echivala cu suspendarea de drept a executării hotărârii AGEA este eronat, precum şi că, în situaţia în care s-ar aprecia că nu se instituie o prezumţie de urgenţă, condiţia urgenţei este îndeplinită în cauză.
În opinia apelantei reclamante, efectul hotărârii nr. 3 din 04.03.2014 ar fi investirea a 2 milioane euro de către CEO pentru constituirea unei noi societăţi, creându-se premisele de construire a unui cablu submarin de interconectare România – Turcia, iar pagubele vor fi foarte greu sau chiar imposibil de recuperat.
A argumentat că anularea ulterioară a hotărârii AGEA a CEO nu va conduce automat la obligaţia noii societăţi de a restitui sumele aduse ca aport, restituirea neputându-se realiza decât în cazurile expres prevăzute de Legea nr. 31/1990 prin proceduri speciale, care implică voinţa societăţii şi a celorlalţi acţionari.
Totodată a argumentat că, după constituirea societăţii de proiect HVDCC România Turcia, repunerea părţilor în situaţia anterioară este practic imposibilă, dizolvarea putând avea loc doar în cazurile reglementate de Legea nr. 31/1990 şi că suma de 2 milioane euro va fi cheltuită pe alte studii de fezabilitate şi rapoarte de oportunitate, probabil inutile, în contextul în care schema şi sursa de finanţare nu sunt clare, soluţia tehnică, structura corporativă şi strategia investiţională nu sunt clar definite, iar executantul proiectului nu a fost identificat.
Apelantul reclamant a criticat hotărârea şi sub aspectul nepronunţării asupra condiţiei aparenţei dreptului considerând că lipsa caracterului urgent nu mai face necesară şi analiza celorlalte condiţii.
A arătat apelantul reclamant şi că a invocat mai multe motive de nulitate a hotărârii AGEA, anume: ingerinţa autorităţii tutelare în conducerea CEO – încălcarea art. 4 din OUG nr. 109/2011; încălcarea legislaţiei privind ajutorul de stat – lipsa notificării ajutorului de stat către Comisia Europeană; cauza ilicită a hotărârii atacate; încălcarea principiului separării activităţii de producere de cea de transport a energiei electrice – art.9 din Directiva 2009/72/CE.
Apelantul reclamant a subliniat că este greşită aprecierea instanţei de fond potrivit căreia în mod indirect se contestă oportunitatea deciziei contestate din lipsă de informare, instanţa confundând practic motivul de nulitate, lipsa informării cu conţinutul informaţiilor necesare pentru a se lua o decizie în cunoştinţă de cauză.
În opinia apelantei reclamante faptul că nu există date legate de costul total al proiectului, implicare din partea partenerului turc, indicii de profitabilitate a proiectului, faptul că Bulgaria se opune tranzitării cablului submarin prin zona economică exclusivă a spaţiului său submarin, faptul că nu există investitor privat interesat şi nici executant al proiectului, schemă şi sursă de finanţare clare, structură corporativă şi strategie investiţională pe termen lung clar definite, faptul că în legislaţie sunt o serie de obstacole cu privire la obţinerea finanţării prin atragerea investitorilor privaţi, iar proiectul nu vizează un domeniu de activitate în care CE Oltenia este activă şi în care are vreo expertiză, reprezintă argumente pentru îndeplinirea condiţiei aparenţei dreptului în favoarea sa.
La data de 23.05.2013, intimata pârâtă SCEO, a depus întâmpinare solicitând respingerea apelului ca nefondat.
În cuprinsul întâmpinării , intimata pârâtă a arătat că instanţa de fond a apreciat corect cu privire la îndeplinirea condiţiilor cererii de ordonanţă preşedinţială, susţinând că nu există certitudine cu privire la imposibilitatea reparării prejudiciului, chiar dacă vărsămintele ar fi efectuate şi că dreptul la informare a fost respectat.
S-au depus la dosar practică judiciară şi doctrină în materie.
Analizând apelul prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale aplicabile în cauză, Curtea constată că apelul este nefondat pentru următoarele considerente:
Art. 133 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 reglementează posibilitatea intentării, o dată cu acţiunea în anulare a hotărârii adunării generale, a cererii de suspendare a executării hotărârii atacate, pe calea ordonanţei preşedinţiale.
Susţinerea apelantului reclamant, preluată dintr-o parte a doctrinei şi practicii în materie, în sensul că pentru admisibilitatea cererii de suspendare a executării unei hotărâri a adunării generale nu se mai impune a fi verificate condiţiile generale ale ordonanţei preşedinţiale şi trebuie dovedită doar intentarea acţiunii în anulare, nu poate fi reţinută.
Prevederea legală care acordă posibilitatea părţii de a suspenda provizoriu executarea unei hotărâri a adunării generale a asociaţilor/acţionarilor unei societăţi, chiar în contextul în care ar putea fi interpretată ca o prezumţie a legiuitorului privind urgenţa şi paguba, ar reprezenta o prezumţie legală relativă care nu poate dispensa instanţa de verificarea condiţiilor generale ale ordonanţei preşedinţiale prin verificarea faptelor pe care se sprijină prezumţia.
Faptul că prezumţia legală scuteşte de orice probă pe acela în favoarea căruia este făcută nu înseamnă că beneficiarul prezumţiei legale nu trebuie să dovedească faptele vecine şi conexe pe care se sprijină prezumţia.
În consecinţă, analizarea cererii de suspendare a executării unei hotărâri a adunării generale până la soluţionarea acţiunii în nulitatea hotărârii presupune verificarea în concret a prejudiciului suferit de parte prin executarea hotărârii, a caracterului iminent şi reparabil al prejudiciului, a raportului între prejudiciul suferit de parte prin executare şi prejudiciului suferit de cealaltă parte prin întârzierea punerii în executare, precum şi a aparenţei dreptului.
Apelantul reclamant a invocat în argumentarea urgenţei că în situaţia anulării ulterioare a hotărârii AGEA a CEO noua societate, constituită prin aportul CEO în sumă de 2 milioane euro, nu va restitui sumele aduse ca aport, restituirea neputându-se realiza decât în cazurile expres prevăzute de Legea nr. 31/1990 prin proceduri speciale care implică voinţa societăţii şi a celorlalţi acţionari.
Totodată a invocat că, după constituirea societăţii de proiect HVDCC România Turcia, repunerea părţilor în situaţia anterioară este practic imposibilă, dizolvarea putând avea loc doar în cazurile reglementate de Legea nr. 31/1990 şi că suma de 2 milioane euro va fi cheltuită pe alte studii de fezabilitate şi rapoarte de oportunitate, probabil inutile în contextul în care schema şi sursa de finanţare nu sunt clare, soluţia tehnică, structura corporativă şi strategia investiţională nu sunt clar definite, iar executantul proiectului nu a fost identificat.
Aspectele invocate nu conduc la ideea unui prejudiciu iminent al apelantului reclamant, prejudiciul iminent semnificând o împrejurare care nu s-a produs, dar este sigur că se va produce.
Acestea constituie mai degrabă simple presupuneri, în contextul în care argumentarea se bazează pe ipoteze, fiind posibil în egală măsură şi un raţionament ipotetic contrar potrivit căruia noua societate ar fi profitabilă, iar suma de 2 milioane euro ar fi investită într-un proiect viabil.
De altfel, chiar apelanta reclamantă susţine că prejudiciul este unul eventual şi reparabil, însă în formele expres prevăzute de lege.
Cât priveşte aparenţa dreptului, Curtea apreciază că aceasta este în favoarea intimatei pârâte care la adoptarea hotărârii a avut în vedere protocoale, memorandum de înţelegere, declaraţie comună, document comun de poziţie, studiu de oportunitate şi studiu de fezabilitate realizat de CPSAB, în timp ce apelantul reclamant îşi întemeiază solicitarea pe simple ipoteze, aşa cum am arătat.
Faptul că studiul de fezabilitate s-a bazat pe date neactualizate nu poate conduce la concluzia aparenţei dreptului în favoarea apelantului reclamant, întrucât studiul de fezabilitate a fost realizat de persoane de specialitate, calificate în domeniul analizat, pe când presupunerile apelantului reclamant aparţin unor persoane fără expertiză în domeniu, aşa cum se recunoaşte în cuprinsul apelului şi în cuprinsul cererii de chemare în judecată.
Motivele invocate, chiar dacă reprezintă motive de nulitate absolută, vor fi analizate în cadrul procesului de fond, neputând fi analizate în procedura ordonanţei preşedinţiale, în acest cadru fiind posibilă doar o analiză sumară a aparenţei dreptului.
Pentru considerentele expuse, având în vedere că se impune îndeplinirea cumulativă a condiţiilor generale de admitere a ordonanţei preşedinţiale, iar, în speţă, doar condiţia măsurii vremelnice este îndeplinită ( se solicită suspendarea până la rămânerea definitivă a hotărârii pronunţate în acţiunea având ca obiect constatarea nulităţii absolute a hotărârii AGEA nr.3 din 04.03.2014), nu şi condiţiile privind urgenţa şi aparenţa dreptului, Curtea a constatat că soluţia instanţei de fond de respingere a cererii de suspendare a executării hotărârii AGEA nr. 3/04.03.2014 este corectă.
În consecinţă, motivele de apel ce vizează întrunirea condiţiilor urgenţei şi aparenţei dreptului sunt neîntemeiate.
Neîntemeiate sunt şi motivele care se referă la nepronunţarea instanţei asupra condiţiilor aparenţei dreptului, deoarece prima instanţă a relevat că nu a analizat această condiţie pentru că nu e îndeplinită condiţia urgenţei şi condiţiile prevăzute de art.996 din Cod procedură civilă trebuie îndeplinite cumulativ.
În temeiul art. 480 Cod procedură civilă 2013, Curtea a respins apelul ca nefondat.
