Textul art. 117 şi art. 1171 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 referitoare la convocarea asociaţilor la adunarea generală şi la ordinea de zi au caracter supletiv lăsând asociaţilor posibilitatea de a prevedea modalitatea de comunicare a convocatorului, ca şi termenul de comunicare, în lipsa unei dispoziţii convenţionale legea suplinind convenţia părţilor.
– Legea nr. 31/1990, art. 117 şi art. 1171 alin. 3
(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A VI-A CIVILĂ
DECIZIA CIVILĂ NR. 509 din 08.03.2013)
Constată că prin sentinţa civilă nr.13214/28.09.2012 a Tribunalului Bucureşti – Secţia a VI-a Civilă a fost admisă în parte cererea formulată de F P SA şi a fost constatată nulitatea absolută a hotărârii nr.11 din 15.11.2011 a adunării generale extraordinare a SC E E M SA şi a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru a decide astfel tribunalul a constatat că la 06.01.2012 F P SA a solicitat să se constate nulitatea absolută a hotărârii nr.11 din 15.11.2011 a adunării generale extraordinare a SC E E M SA; sub motiv că la 14.11.2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a nr.4151 convocatorul pentru întrunirea adunării generale extraordinare a acţionarilor societăţii pârâte ce va fi ţinută la 15.12.2011, ce avea pe ordinea de zi, printre altele, completarea obiectului de activitate al societăţii prin adăugarea activităţii de creditare; că la 15.11.2011 i-a fost comunicat reclamantei convocatorul printr-o scrisoare recomandată; că ulterior, în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a nr.4322/02.12.2011 a fost publicată modificarea ordinei de zi prin adăugarea unui punct referitor la aprobarea încheierii de societatea pârâtă a unui contract de împrumut cu o societate afiliată acţionarului majoritar, respectiv E F I NV, convocatorul fiind comunicat reclamantei prin intermediul corespondenţei electronice la 05.12.2011; că prin hotărârea adunării generale extraordinare nr.11/15.12.2011 a fost votat noul punct introdus pe ordinea de zi cu votul acţionarului majoritar E I H BV, reclamanta şi E SA votând împotrivă; că hotărârea arătată este nulă pentru mai multe motive:
a) Nu au fost respectate condiţiile de majoritate necesară pentru adoptarea hotărârii AGEA, având în vedere că potrivit art.16 alin.3 lit.q) din actul constitutiv încheierea unui contract cu o parte afiliată societăţii, a cărui valoare depăşeşte pragul de 1.000.000 Euro pe an, nu poate fi aprobată decât cu votul afirmativ a 75% din capitalul social deţinut de societate, iar în speţă hotărârea a fost adoptată doar cu 64,4251% din capitalul social al societăţii.
b) Nu a fost respectat termenul legal de convocare deoarece potrivit art.14 alin.3 din actul constitutiv al societăţii „adunarea generală a acţionarilor va fi convocată (…) cu cel puţin 30 de zile înainte de data stabilită, prin scrisoare recomandată, expediată la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor”, iar în speţă i-a fost comunicat convocatorul la 15.11.2011, deci cu mai puţin de 30 de zile, având în vedere că termenul de 30 de zile se calculează pe zile libere, potrivit art.101 Cod procedură civilă.
c) Nu a fost respectată procedura de modificare a ordinei de zi, având în vedere că potrivit art.1171 alin.3 din Legea nr.31/1990, ordinea de zi completată ulterior convocării trebuie publicată cu îndeplinirea cerinţelor legale sau de actul constitutiv, cel puţin 10 zile înaintea adunării generale, la dat menţionată în convocatorul iniţial, iar în speţă reclamantei i-a fost notificată completarea ordinei de zi la 05.12.2011 prin corespondenţă electronică şi nu prin scrisoare recomandată, fiind încălcat astfel termenul de 10 zile arătat mai sus, ca şi regulile statutare de comunicare a convocatorului.
d) Acţionarul majoritar a exercitat abuziv dreptul său în luarea acestei hotărâri deoarece a aprobat încheierea unui contract de credit al unei societăţi afiliate acestuia, creându-şi astfel o situaţie avantajoasă, cu atât mai mult cu cât trebuia să se abţină de la vot, aflându-se într-un vădit conflict de interese.
Tribunalul a constatat că pârâta a depus întâmpinare, solicitând respingerea cererii ca nefondată.
a) Se susţine că nu este întemeiată critica privind emiterea hotărârii cu lipsa cvorumului, având în vedere că reclamanta refuză să observe că art.16 alin.3 din actul constitutiv prevede expres că după 01.01.2010 hotărârea prin care se aprobă încheierea de societate a unui contract cu o parte afiliată, dacă valoarea totală a acestuia depăşeşte 1.000.000 de Euro pe an se adoptă cu pragul votului afirmativ prevăzut de legislaţia română; că, în consecinţă, hotărârea fiind adoptată cu votul a 64,5% din totalul capitalului, este conformă actului constitutiv.
b) Se susţine, de asemenea, că nu este întemeiată nici a doua critică deoarece, din textul alin.5 al art.117 al Legii nr.31/1990 rezultă că în lipsa interdicţiei din actul constitutiv, aşa cum este şi în speţă, societatea are facultatea de a alege modalitatea de convocare, fie prin publicarea în Monitorul Oficial al României şi într-un ziar de largă răspândire, art.117 alin.1 din legea arătată, fie convocarea numai prin scrisoare recomandată sau prin scrisoare transmisă pe cale electronică; că această interpretare rezultă şi mai evident odată cu introducerea conjuncţiei „şi” prin Legea nr.441/2006; că în speţă pârâta a comunicat convocatorul cât şi completarea cestuia prin publicarea într-un ziar de largă răspândire, respectiv ziarul Adevărul, în zilele de 14.11.2011 şi respectiv 01.12.2011, deci cu 30 de zile, respectiv 10 zile, mai devreme de data ţinerii şedinţei şi, în plus, au fost respectate şi dispoziţiile actului constitutiv, fiind comunicate cu scrisoare recomandată expediată la 14.11.2011, respectiv prin poşta electronică la 02.12.2011.
c) Se susţine că pretinsul abuz de drept, ca motiv de anulare a hotărârii adunării generale extraordinare, nu poate fi reţinut în speţă deoarece legea prevede expres că singura sancţiune a exerciţiului abuziv al dreptului este plata daunelor interese, iar în speţă nu s-a pretins existenţa unui prejudiciu.
Verificând motivele invocate, tribunalul a reţinut că la 14.11.2011 a fost publicat în Monitorul Oficial al României şi în ziarul Adevărul convocatorul pentru întrunirea adunării generale extraordinare a societăţii pârâte la 15.12.2011, pe ordinea de zi figurând şi completarea obiectului secundar de activitate al societăţii cu următoarele activităţi: alte activităţi de creditare exceptând activităţile prestate de instituţiile financiare nonbancare, convocatorul fiind comunicat reclamantei şi prin scrisoare recomandată la 15.11.2011; că ulterior, consiliul de administraţie a dispus, la cererea acţionarului majoritar, completarea ordinei de zi cu un nou punct referitor la aprobarea încheierii de societatea pârâtă a unui contract de împrumut cu o societate afiliată acţionarului majoritar, respectiv E F I NV, completarea convocatorului fiind publicată în Monitorul Oficial al României la 02.12.2011 şi comunicată reclamantei prin corespondenţă electronică la 05.12.2011; că la 15.12.2011 a fost adoptată hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor, printre altele aprobându-se, cu majoritate, respectiv cu votul acţionarului majoritar, încheierea unui contract cadru de împrumut între societate şi E F I NV, având ca obiect reglementarea plasării surplusului de lichidităţi către societatea arătată, fără ca valoarea totală a sumelor împrumutate să poată depăşi, în orice moment, valoarea de 100 milioane lei şi o durată de 1 an de la data semnării, cu posibilitatea prelungirii, împuternicind directorul general al societăţii să semneze contractul cadru şi pe cele de împrumut subsecvente.
a) Tribunalul a constatat că nu poate fi reţinut primul motiv de nulitate, constând în neîndeplinirea cerinţelor de majoritate pentru adoptarea hotărârii AGEA deoarece, începând cu 01.01.2010 exigenţa votului de 75% din capitalul societăţii pentru încheierea unor contracte cu o societate afiliată nu mai sunt în vigoare, astfel că aprobarea hotărârii cu majoritatea de 64,4251% din capitalul societăţii este legal.
b) Nici al doilea motiv de nulitate, privind nerespectarea termenului legal de completare a AGEA, nu a fost considerat întemeiat, deoarece convocatorul a fost publicat la 14.11.2011, iar reclamantei i-a fost comunicat la 15.11.2011 prin scrisoare recomandată, respectându-se astfel atât modalitatea de convocare cât şi termenul de convocare prevăzut în art.14 alin.3 din actul respectiv, termenul de 30 de zile nefiindu-i aplicabile regula 101 Cod procedură civilă, calcularea pe zile libere, deoarece acest termen nu este procedural.
c) Nici al treilea motiv, cel relativ la abuzul de drept exercitat de acţionarul majoritar, nu a fost considerat întemeiat, căci reclamanta nu a dovedit că decizia nu a fost luată în interesul societăţii şi nu a fost dovedit nici prejudiciul pe care l-ar suferi aceasta.
d) Tribunalul a considerat întemeiată ultima critică, prin care reclamanta a invocat încălcarea regulilor procedurale de modificare a ordinei de zi a AGEA.
Tribunalul a reţinut că potrivit art.1171 alin.3 din Legea nr.31/1990 „Ordinea de zi completată cu punctele propuse de acţionari, ulterior convocării, trebuie publicată cu îndeplinirea cerinţelor prevăzute de lege şi/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunării generale, cu cel puţin 10 zile înaintea adunării generale, la data menţionată în convocatorul iniţial”; că în speţă modificarea convocatorului a fost comunicată la 05.12.2011, deci cu respectarea termenului de 10 zile, însă modul de convocare, prin corespondenţa electronică, nu respectă prevederile art.14 alin.3 din statut; că nu poate fi primită apărarea pârâtei, potrivit căreia aceasta ar avea un drept de opţiune de convocare fie prin publicitate, fie prin scrisoare recomandată, aşa cum rezultă din art.117 al Legii nr.31/1990; că opţiunea invocată de pârâtă nu este aplicabilă în speţă, având în vedere că prin actul constitutiv a fost stabilită ca unică modalitate de convocare scrisoarea recomandată.
La 07.11.2012 SC E E M SA a declarat recurs, criticând soluţia instanţei de fond ca nelegală.
1. Cererea de chemare în judecată este anulabilă deoarece este formulată de o persoană care nu are calitatea de reprezentant al societăţii intimate.
2. Greşit prima instanţă a reţinut că în speţă nu este aplicabil art.1171 alin.3 şi art.117 din Legea nr.31/1990 cu privire la modalitatea de convocare.
Se susţine că din art.1171 alin.3 şi art.117 alin.3 şi 4 din Legea nr.31/1990 rezultă dreptul societăţii de a alege între două modalităţi de convocare a adunării generale a acţionarilor atunci când acţiunile societăţii sunt nominative, prin publicarea convocatorului ori prin scrisoare transmisă; că în speţă, prevederile statutului prin care este permisă efectuarea convocării adunării generale prin scrisoare recomandată nu exclud posibilitatea societăţii de a convoca adunarea generală prin publicarea în Monitorul Oficial al României şi într-un ziar de largă răspândire; că această interpretare a fost dată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dar şi de o curte de apel; că, mai mult, regula art.1171 alin.3 din Legea nr.31/1990 prevede în mod expres că ordinea de zi completată trebuie publicată în Monitorul Oficial al României şi în unul din ziarele de largă răspândire, astfel că în speţă aceasta era singura opţiune prin care pârâta putea să facă convocarea cu privire la modificarea convocatorului iniţial, fiind deci exclusă modalitatea de convocare prin scrisoare recomandată, aşa cum a fost reţinut de instanţa de fond.
Se mai susţine că greşit prima instanţă a anulat în totalitate hotărârea AGEA, omiţând să observe că ea a reţinut ca nelegal doar punctul cu care ordine a de zi a fost completată.
Recursul este fondat în parte.
1. Recurenta a declarat în şedinţa publică din 08.03.2013 că înţelege să nu mai susţină excepţia lipsei calităţii de reprezentant a administratorului intimatei F.T., luându-se act de această renunţare înainte de intrarea în dezbatere a fondului, aşa cum rezultă din practica.
2. Este fondată în parte critica recurentei, încadrată de aceasta în motiv prevăzut de art.3041 Cod procedură civilă.
În esenţă, recurenta critică soluţia instanţei de fond pe faptul că aceasta a interpretat greşit legea, respectiv art.1171 alin.3 şi art.117 din Legea nr.31/1990 atunci când a decis că singura modalitate de comunicare a modificării convocării este scrisoarea recomandată; şi că, în plus, aceasta trebuia să anuleze în parte hotărârea în litigiu, numai cu privire la dispoziţia privind punctul cu care ordinea de zi a fost completată.
Verificând aceste critici, Curtea constată mai întâi că, în drept, potrivit art.1171 alin.3 din Legea nr.31/1990 „Ordinea de zi completată cu punctele propuse de acţionari, ulterior convocării, trebuie publicată cu îndeplinirea cerinţelor prevăzute de lege şi/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunării generale, cu cel puţin 10 zile înaintea adunării generale, la data menţionată în convocatorul iniţial”.
De asemenea, potrivit dispoziţiilor art.117 alin.3 din aceeaşi lege „Convocarea se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi în unul dintre ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate” iar potrivit alin.4 din acelaşi text „Dacă toate acţiunile societăţii sunt nominative, convocarea poate fi făcută şi numai prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisă pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura electronică extinsă, expediată cu cel puţin 30 de zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusă societăţii, dacă nu i-a fost comunicată în scris de acţionar”.
În fine, potrivit dispoziţiilor art.14 alin.3 din actul constitutiv al societăţii „adunarea generală a acţionarilor va fi convocată (…) cu cel puţin 30 de zile înainte de data stabilită, prin scrisoare recomandată, expediată la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor”.
De asemenea, Curtea observă că, în fapt, recurenta a comunicat convocatorul prin care a modificat ordinea de zi a şedinţei adunării generale extraordinare prin publicarea în Monitorul Oficial al României şi în ziarul Adevărul la 02.12.2011 şi l-a comunicat reclamantei la 05.12.2011, prin intermediul corespondenţei electronice, situaţie necontestată de pârâtă.
Văzând dreptul aplicabil şi situaţia de fapt arătată, Curtea constată că instanţa de fond a aplicat corect legea, atunci când a reţinut că comunicarea convocatorului privind modificarea ordinei de zi a şedinţei trebuia să fie făcută prin scrisoare recomandată şi nu prin publicitate.
Curtea reaminteşte că în ipoteza în care un text de lege are caracter supletiv, părţile pot să îl înlăture printr-o dispoziţie convenţională, aceasta fiind obligatorie pentru ele dar şi pentru judecător (art.969 Cod civil).
Aşa cum corect a reţinut şi recurenta, textul art.117 şi art.1171 alin.3 din Legea nr.31/1990 are caracter supletiv, legiuitorul lăsând asociaţilor posibilitatea de a prevedea modalitatea de comunicare a convocatorului, ca şi termenul de comunicare, în lipsa unei dispoziţii convenţionale legea suplinind convenţia părţilor prin regulile textelor arătate.
Nu poate fi deci reţinută teza recurentei potrivit căreia, ordinea de zi completată trebuia să fie publicată pentru că această modalitate este prevăzută expres de art.1171 alin.3 din Legea nr.31/1990. În realitate, textul arătat prevede că ordinea de zi completată trebuie să fie comunicată potrivit actului constitutiv sau, în lipsă, trebuie să fie publicată cu îndeplinirea cerinţelor prevăzute de lege. Interpretarea dată deci de recurentă este trunchiată.
Nu poate fi reţinută nici interpretarea dată alin.3 şi 4 din art.117 al Legii nr.31/1990.
Având în vedere că, aşa cum a fost arătat mai sus, modalitatea de comunicare şi termenul nu sunt de ordine publică, cele două alineate având caracter supletiv, ele nu pot fi interpretate decât în sensul că ori de câte ori părţile nu au prevăzut modalitatea de convocare şi/sau termenul de convocare, se aplică regulile legale. Cum în speţă părţile au prevăzut prin art.14.3 din actul constitutiv modalitatea de convocare, respectiv scrisoare recomandată, rezultă că societatea nu are alegerea între publicarea convocatorului şi comunicarea prin scrisoare recomandată. Singura modalitate admisă de convocare fiind scrisoarea recomandată.
Curtea reaminteşte că societatea are doar 3 asociaţi, dintre care unul este străin şi, în consecinţă, ar fi dificil pentru acesta să admită că ar putea fi convocat prin publicarea într-un ziar, chiar naţional, şi prin Monitorul Oficial al României. Este evident că singura modalitate naţională şi sigură de convocare este scrisoarea recomandată.
De altfel, recurenta însăşi a procedat în acest mod cu ocazia comunicării iniţiale a convocatorului.
În consecinţă, nu poate fi primită critica privind greşita interpretare a art.1171 şi art.117 alin.3 şi 4 din Legea nr.31/1990.
Este fondată însă critica privind greşita anulare în totalitate a hotărârii AGEA nr.11/2011.
Potrivit teoriei anulării actului juridic, regula este anularea în parte, salvând astfel dispoziţiile care sunt conforme legii; anularea în întregime aplicându-se numai atunci când motivul de anulare este esenţial pentru întregul act.
În consecinţă, Curtea observă că în speţă, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, numai art.4 din hotărârea AGEA nr.11/2011 este atins de nulitate pentru lipsa convocării, celelalte dispoziţii ale hotărârii fiind legale şi temeinice, aspecte reţinute şi de prima instanţă prin respingerea celorlalte motive de anulare a hotărârii.
Văzând şi dispoziţiile art.312 alin.3 Cod procedură civilă, s-a admis recursul, s-a modificat sentinţa în sensul că s-a admis în parte cererea şi s-a constatat nulitatea art.4 din hotărârea AGEA nr.11/2011. S-au menţinut dispoziţiile sentinţei cu privire la respingerea cererii reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
