Suspendarea, chiar provizorie a actelor solicitate, respectiv a executării contractului de lucrări nr. 388/21.01.2010, ar avea consecinţe negative mai mari atât pentru interesele autorităţii contractante, inclusiv asupra interesului public, constând în finalizarea obiectivului, cât şi pentru interesele pârâtei de ordin 4 care a încheiat în mod legal cel de-al doilea contract de executare de lucrări după parcurgerea procedurilor de atribuire a contractului, a început lucrările la termenul stabilit şi a executat lucrări în valoarea de cca. 480.000 lei fără ca beneficiarul să conteste calitatea lucrărilor până la această dată.
(Trib. Bistriţa-Năsăud, s. com. şi de cont. adm. şi fisc., sent. nr. 150/CA/11 mai 2010)
Prin cererea înregistrată la acest tribunal – instanţa de contencios administrativ, reclamanta SC 5X5 F SRL Oradea a solicitat ca în contradictoriu cu pârâţii Comuna Livezile, Consiliul Local al Comunei Livezile, Primarul Comunei Livezile şi SC ÎPP SRL Bistriţa, să se dispună suspendarea executării următoarelor:
– comunicare făcută de Primăria Livezile sub. nr. 7912/11.11.2009 prin care „se reziliază de plin drept contractul nr. 2808/24.04.2009;
– contract de lucrări încheiat între Primăria Livezile şi SC ÎP SRL pentru continuarea lucrării începută de reclamantă la obiectivul „Modernizare bază sportivă Livezile, jud. Bistriţa-Năsăud;
– lucrările în curs de desfăşurare la obiectivul menţionat, până la soluţionarea acţiunii în contencios administrativ ce face obiectul dosarului nr. 2744/112/2010 al Tribunalului Bistriţa-Năsăud prin care reclamanta a solicitat anularea actelor a căror suspendare o cere.
Examinând actele şi lucrările dosarului s-au reţinut următoarele:
Într-o primă fază, reclamantei SC 5X5 F SRL Oradea, i s-a atribuit contractul de executare lucrări la obiectivul „Modernizare bază sportivă – teren de fotbal, localitatea Livezile, jud. Bistriţa-Năsăud”, în baza prev. O.U.G. nr. 36/2004 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, aceasta fiind câştigătoarea licitaţiei organizate de autoritatea contractantă.
În acest scop, între Consiliul Local al Comunei Livezile în calitate de autoritate contractantă achizitoare şi reclamanta SC 5X5 F SRL s-a încheiat contractul de lucrări nr. 2808 din 24.04.2009 fiind stabilită data începerii lucrărilor la 20.05.2009 prin ordinul de începere emis de Primăria Comunei Livezile şi finalizarea în termen de 1 (una) lună, conf. art. 6 din contract.
Cum între părţi au existat unele neînţelegeri privitoare la emiterea şi valabilitatea autorizaţiei de construire şi a altor documente dar şi cu privire la predarea terenului pentru începerea lucrărilor în anumite condiţii – aşa cum rezultă din corespondenţa dintre părţi, între părţi s-a semnat la data de 22.07.2009 un act adiţional cu nr. 1 prin care s-a convenit modificarea datei de începere a lucrărilor, la 28.07.2009, cu precizarea la pct. 3 că graficul de execuţie şi termenele prevăzute în contract rămân neschimbate, respectiv 4 săptămâni (1 lună).
Întrucât lucrările nu s-au finalizat în termen şi nici nu a fost respectat proiectul tehnic, Primăria comunei Livezile – prin primar, a comunicat reclamantei prin adresa nr. 7912/11.11.2009 că în baza art. 12.3 din contract şi a Notei de sistare a lucrărilor pentru neconformitatea execuţiei, emisă de proiectant, că se reziliază de drept contractul, începând cu data de 11.11.2009 şi că începând cu aceeaşi dată se va relua procedura de achiziţie.
Această comunicare a fost primită de reclamantă la data de 12.11.2009 părţile contractante au semnat procesul-verbal cu nr. 7967/13.11.2009 în care şi-au expus punctele de vedere cu privire la reziliere.
Autoritatea contractantă a iniţiat o nouă procedură de achiziţie, publicând pe SEAP invitaţia de participare la licitaţie şi această nouă procedură nu a fost contestată de reclamantă la Comisia Naţională de Soluţionare a Contestaţilor deşi avea această posibilitate. Se reţine că reclamanta a atacat doar fişa de achiziţie sub aspectul înlăturării unei menţiuni privind plata documentaţiei ce poate fi ridicată de la sediul autorităţii contractante, însă prin Decizia nr. 169/C6/8684 din 11.01.2010 s-a respins ca rămasă fără obiect această contestaţie întrucât s-a comunicat că din eroare a fost menţinută acea dispoziţie privind plata documentaţiei pe când documentaţia s-a distribuit gratuit celor interesaţi.
În aceste condiţii s-a continuat procedura de atribuire şi a fost atribuit contractul pentru continuarea lucrărilor la obiectivul „Modernizare bază sportivă – teren de fotbal loc. Livezile”, pârâtei SC ÎP SRL câştigătoarea licitaţiei cu care s-a încheiat contractul nr. 388/21.01.2010, fiind stabilit termenul de începere a lucrărilor la 15.02.2010 şi termen de finalizare la data de 15.06.2010.
Abia la data de 22.01.2010, reclamanta formulează o plângere prealabilă către Primăria com. Livezile, întemeiată pe disp. art.7 din Legea nr. 554/2004 prin care se solicită anularea comunicării privind rezilierea contractului iniţial încheiat cu ea, iar la data de 29 martie 2010 a înregistrat la Tribunalul Bistriţa-Năsăud, o acţiune în contencios administrativ ce face obiectul dosarului nr. 2744/112/2010 prin care solicită anularea comunicării privind rezilierea, plata lucrărilor efectuate în sumă de 526.808 lei şi anularea procedurii de achiziţie iniţiată prin invitaţia nr. 23692/2009 publicată pe SEAP în 04 dec.2009, precum şi anularea contractului încheiat cu pârâta SC ÎP SRL.
În temeiul art. 137 C. pr. civ., s-au examinat mai întâi cele 3 excepţii invocate de pârâţi prin întâmpinare şi s-au constatat că toate sunt neîntemeiate, urmând a fi respinse ca atare pentru următoarele considerente:
– excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Consiliului Local Livezile este neîntemeiată întrucât acest pârât este semnatar al contractului nr. 2808/24.04.2009, în calitate de autoritate contractantă şi achizitor, iar prin cerere se solicită suspendarea măsurii rezilierii acestui contact,astfel că acesta are legitimare procesuală pasivă de a sta în judecată.
– excepţia lipsei plângerii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004 este de asemenea neîntemeiată întrucât în cazul cererilor de suspendare a unor măsuri în cazul achiziţiilor publice, conform art. 2877 din O.U.G. nr. 34/2006 nu se impune plângerea prealabilă chiar dacă art. 28718 din acelaşi act normativ face trimitere la prevederile Legii nr. 554/2004 cu care se completează „în măsura în care nu sunt contrare prezentei legi”.
Dar nici în cazul cererii de suspendare în baza prevederilor art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, nu se cere condiţia plângerii prealabile, singura cerinţă este existenţa litigiului care se va soluţiona pe fond. Doar la soluţionarea dosarului pe fond de către instanţa de judecată se cere îndeplinită procedura plângerii prealabile iar în speţă acest aspect va fi analizat de instanţa investită cu soluţionarea dosarului nr. 2744/112/2010.
– excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantului raportat la petitul nr. 2 prin care se solicită suspendarea executării contractului nr. 388/21.01.2010 este de asemenea neîntemeiată pentru că temeiul legal în baza căruia s-a cerut suspendarea este art. 2877 din O.U.G. nr. 36/2004 privind achiziţiile publice şi care prevăd că „în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate să dispună la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată, dată cu citarea părţilor, măsuri cu caracter provizoriu, cum ar fi: a) măsuri de suspendare sau care să asigure suspendarea procedurii de atribuire, în stadiul în care se află; b) alte măsuri care să asigure oprirea implementării anumitor decizii autorităţii contractante”.
Din indicarea în text a titularului unei astfel de cererii ca fiind orice „persoană interesată”, rezultă fără echivoc că nu sunt aplicabile prevederile art. 14 alin. 1 care limitează capacitatea procesuală activă doar la persoana vătămată printr-un act administrativ unilateral cu atât mai mult cu cât prev. art. 21818 din O.U.G. 36/2004 prevăd că dispoziţiile acestei ordonanţe se completează cu prevederile Legii nr. 554/2004, „în măsura în care nu sunt contrare prezentei reglementări”, aşa cum s-a arătat mai sus.
Examinând pe fond cererea de suspendare a comunicării de reziliere a primului contract, al celui de-al doilea contract şi a lucrărilor pe care le efectuează pârâta de ord. 4, SC ÎP SRL, instanţa apreciază că cererea este neîntemeiată şi urmează să fie respinsă ca atare.
Se constată că la aliniatul 2 al articolului 2877 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că „instanţa soluţionează cererea de suspendare sau privind o altă măsură provizorie, luând în considerare consecinţele probabile ale acestei măsuri asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. Instanţa va putea să nu dispună măsurile prevăzute la alineatul 1 în cazul în care consecinţele negative ale acestora ar putea fi mai mari decât beneficiile lor. Hotărârea de a nu dispune măsuri provizorii nu trebuie să prejudicieze nici un alt drept al persoanei care a înaintat cererea prevăzută la alineatul 1”.
Aplicând aceste dispoziţiile legale la starea de fapt rezultată din actele dosarului şi expuse mai sus, instanţa apreciază că suspendarea, chiar provizorie a actelor solicitate, respectiv a executării contractului de lucrări nr. 388/21.01.2010, ar avea consecinţe negative mai mari atât pentru interesele autorităţii contractante, inclusiv asupra interesului public, constând în finalizarea obiectivului, cât şi pentru interesele pârâtei de ordin 4 care a încheiat în mod legal cel de-al doilea contract de executare de lucrări după parcurgerea procedurilor de atribuire a contractului, a început lucrările la termenul stabilit şi a executat lucrări în valoarea de cca. 480.000 lei fără ca beneficiarul să conteste calitatea lucrărilor până la această dată. Consecinţele negative, prin neluarea măsurilor solicitate, asupra intereselor reclamantei se apreciază a fi mult mai mici în raport cu celelalte categorii de interese arătate mai sus însă prin aceasta nu este prejudiciat interesul reclamantei de a-şi valorifica pretenţiile sale reprezentând contravaloarea lucrărilor deja executate ce vor putea fi probate prin devize de lucrări, bonuri de materiale, etc..
De asemenea, în ce priveşte interpretarea şi aplicarea clauzei de la art. 12.3 din contractul încheiat de reclamantă cu autoritatea contractantă, dacă aceasta este un pact comisoriu de grad II, cum susţine reclamanta sau de grad IV, cum susţin pârâţii, urmează să se pronunţe instanţa sesizată cu judecarea acţiunii pe fond în dosar nr. 2744/112/2010.
În orice caz, rezultă din probe că s-a ajuns la rezilierea contractului, întrucât proiectantul împreună cu dirigintele de şantier, prin Dispoziţia de şantier nr. 1/10.11.2009, în urma verificărilor efectuate a dispus sistarea lucrărilor la obiectiv întrucât lucrările efectuate nu sunt conforme cu proiectul tehnic, iar continuarea lor nu poate asigura realizarea obiectivului „teren de fotbal”. În această dispoziţie sunt redate, cronologic, neregulile constatate începând cu luna iulie, inclusiv faptul că la acest punct de lucru au fost angajaţi responsabili cu execuţia din partea constructorului care nu sunt specialişti în construcţii.
În această situaţie, este puţin probabil ca reclamanta să fie repusă în situaţia de a continua lucrarea şi dând eficienţă dispoziţiilor art. 2877 al. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, se apreciază că consecinţele negative probabile ale admiterii cererii de suspendare vor putea fi mult mai mari, atât pentru beneficiarul lucrării cât şi pentru interesul public, astfel că în temeiul art. 2877 şi art. 21818 din O.U.G. nr. 34/2006, se va respinge ca neîntemeiată cererea de suspendare formulată de reclamantă.
Deşi pârâţii de ordinul 2 şi 3, prin avocat au solicitat cheltuieli de judecată la data când cauza s-a judecat pe fond, nu se vor acorda aceste cheltuieli întrucât nu au fost dovedite în condiţiile legii.
