Procedura insolvenţei. Convocare Adunare Generală a Asociaţilor. Conţinutul convocatorului.
-Legea 31/1990, art.117
Dispoziţiile art.117 alin.6 din Legea nr.31/1990 nu obligă la menţionarea în convocator în detaliu a problemelor ce urmează a fi supuse dezbaterii, ci doar la menţionarea explicită a acestor probleme. Menţionarea explicită a problemelor pe ordinea de zi este o condiţie sine qua non de validitate a convocării adunării, fiind instituită, în scopul asigurării dreptului asociaţilor la informare şi, implicit al asigurării formării valabile a consimţământului acestora în adunarea generală.
(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI SECŢIA A VI-A CIVILĂ
DECIZIA CIVILĂ NR. 2096 din 09.11.2012)
Prin sentinţa civilă nr.4636/13.04.2012 pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia a VI-a Civilă a fost respinsă excepţia lipsei de interes a formulării cererii de chemare în judecată invocată de pârâta SC RMRT M SA, ca neîntemeiată; a fost admisă excepţia prescripţiei dreptului la acţiune privind anularea hotărârii AGEA a SC RMRT M SA nr.1/16.04.2007, pe motivul de nulitate relativă pentru încălcarea dreptului de preferinţă, respingându-se, în consecinţă, cererea de anulare întemeiată pe acest motiv, ca prescrisă; a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A.I., ca neîntemeiată, precum şi cererea de radiere din registrul comerţului a menţiunilor efectuate.
Pentru a pronunţa această sentinţă, tribunalul a reţinut următoarele:
Încălcarea dreptului de preferinţă a acţionarului cu privire la dreptul său de a subscrie acţiunile oferite spre vânzare este un motiv de nulitate relativă care în raport de disp. art. 132 din legea nr. 31/1990 poate fi invocat de acţionar prin intermediul unei acţiuni în justiţie formulate în termen de 15 zile de la data publicării hotărârii AGEA în Monitorul Oficial, hotărâre prin care s-a încălcat dreptul de preferinţă.
În speţă Hotărârea AGEA nr.1/16.04.2007 a fost publicată în Monitorul Oficial partea a IV-a nr.1498 din 14.05.2007, iar prezenta acţiune a fost introdusă la data de 06.03.2010, fiind astfel depăşit termenul de 15 zile.
În concluzie, tribunalul va admite excepţia prescripţiei şi va respinge cererea de anulare a hotărârii AGEA a S.C. RMRT M S.A. nr.1 din 16.04.2007, întemeiată pe motivul de nulitate relativă privind încălcarea dreptului de preferinţă, ca prescrisă.
Cu privire la nulitatea hotărârii AGEA pentru motivul legat de nelegala convocare şi încălcarea dispoziţiilor privind delegarea de atribuţii.
În speţă, în convocatorul pentru adunarea generală extraordinară a acţionarilor din data de 16.04.2007 pe ordinea de zi s-a prevăzut la punctul 1 majorarea capitalului social cu o anumită sumă, prin emiterea unui anumit număr de acţiuni, cu o valoare nominală, în schimbul unor aporturi în numerar şi/sau compensare cu creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii; la punctul 2 s-a prevăzut mandatarea administratorului unic al societăţii să constate nivelul subscrierilor şi vărsămintelor efectuate în numerar şi/sau prin compensare de creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia; la punctul 3 s-a prevăzut mandatarea unei persoane să semneze actul constitutive actualizat al societăţii şi să efectueze toate formalităţile necesare menţionării hotărârii şi a actului constitutive actualizat la Oficiul registrului comerţului. S-a mai menţionat că în cazul în care cvorumul nu se va întruni la data menţionată, adunarea generală extraordinară a acţionarilor se va ţine la data de 17.04.2007, la aceeaşi oră şi acelaşi loc, cu aceeaşi ordine de zi. Totodată, s-a menţionat că documentele şi materialele informative referitoare la problemele incluse pe ordinea de zi a adunării pot fi obţinute de la sediul societăţii.
Prin Hotărârea AGEA nr.1/16.04.2007 s-a prevăzut în detaliu procedura de subscriere în sensul că s-a menţionat acordarea dreptului de preferinţă către acţionari pentru noile acţiuni emise şi, totodată, a fost împuternicit Administratorul Unic să decidă asupra acţiunilor rămase nesubscrise prin oferirea lor acţionarilor sau unor terţi.
Tribunalul reţine că publicarea convocatorului s-a realizat la data de 13.03.2007, aceasta fiind în concordanţă cu prevederile art. 117 din Legea nr. 31/ 1990.
Relativ la încălcarea ordinii publice şi bunelor moravuri, tribunalul reţine că reclamantul nu a probat prin niciun mijloc de probă admisibil în cauză, în condiţiile art. 1169 C. civ. din anul 1864, că scopul urmărit ar fi fost acela de oferire în mod direct a acţiunilor rămase nesubscrise către G.A.T. Instanţa reţine că, şi în cazul probării acestui scop, aceasta nu constituie o încălcare a ordinii publice şi a bunelor moravuri.
Mai mult, tribunalul reţine că reclamantul nu a arătat de ce scopul urmărit ar fi contrar ordinii publice şi a bunelor moravuri.
În consecinţă, acestea nu pot duce la constatarea nulităţii hotărârii AGEA atacate.
Prin Decizia nr. 1 din 19.06.2007 a Administratorului Unic al S.C. RMRT M S.A. s-a decis în baza respectării dreptului de preferinţă oferirea acţiunilor rămase nesubscrise către 1 terţ nu şi către ceilalţi acţionari.
Consideră reclamantul că în calitatea sa de acţionar i-a fost încălcat dreptul de preferinţă prin Hotărârea AGEA şi Decizia Administratorului Unic.
Din analiza conţinutului convocatorului, tribunalul reţine că s-a prevăzut în mod explicit şi integral textul modificator al actului constitutive, respectiv majorarea capitalului social de la pct.1 de pe ordinea de zi.
Problema dacă procedura de subscriere adoptată prin Hotărârea AGEA respectă sau nu prevederile legale privitoare la dreptul de preferinţă este o altă faptă pentru care instanţa a admis prescripţia dreptului la acţiune, aşa cum s-a arătat anterior şi astfel nu mai poate fi analizată pe fond.
În ce priveşte încălcarea dispoziţiilor legale privitoare la delegarea de atribuţii tribunalul reţine că potrivit art.114 alin.1 şi 3 raportat la art.113 lit. f din legea nr.31/1990 adunarea generala extraordinară a asociaţilor poate delega atribuţia de majorare a capitalului social al societăţii caz în care decizia Administratorului Unic poate fi atacată cu acţiune în anulare conform art.132
În speţa de faţă nu a existat o delegare din partea AGEA privind majorarea capitalului social, deoarece majorarea capitalului social a fost decisă de AGEA, iar nu de Administratorului Unic şi astfel nu se pune problema încălcării art.114 şi 220 1.
Este adevărat însă că prin Hotărârea nr.1/16.04.2007 a AGEA a operat o delegare de atribuţii către Administratorul Unic prin care acesta era îndreptăţit să stabilească dacă acţiunile rămase nesubscrise urmau să fie acordate acţionarilor sau unor terţi, chestiune ce se încadrează în noţiunea de limitare a dreptului de preferinţă. Această delegare a fost făcută în mod legal din punct de vedere al îndeplinirii condiţiilor de cvorum prevăzute de art. 115 alin.1 din legea nr. 31/1990.
Faptul dacă Consiliul de Administraţie prin adoptarea Deciziei 1/19.06.2007 a încălcat dreptul de preferinţă al acţionarilor privind cumpărarea acţiunilor rămase nesubscrise este o chestiune ce nu poate fi supusă analizei pe fond ca urmare a admiterii excepţiei inadmisibilităţii atacării în mod direct a acestei decizii aşa cum s-a menţionat anterior.
Aşadar nici pentru aceste motiv hotărârea AGEA nu este supusă nulităţii.
Prin Decizia nr.2 din 19.06.2007 a Administratorului Unic al S.C. RMRT M S.A. s-a decis majorarea capitalului social al S.C. RMRT M S.A. cu suma de 3.000.000 lei, de la 100.000 lei la 3.100.000 lei, prin emisiunea unui număr de 30.000.000 de acţiuni noi, cu valoare nominală de 0,10 lei fiecare. Ca urmare a majorării capitalului social s-a modificat actul constitutive al societăţii.
Tribunalul reţine că în speţa de faţă nu a existat o delegare din partea AGEA privind majorarea capitalului social deoarece majorarea capitalului social a fost decisă de AGEA nu de Administratorului Unic şi astfel nu se pune problema încălcării art.114 şi 220 1.
Împotriva acestei sentinţe formulează recurs reclamantul, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, în consecinţă, rejudecarea pe fond şi modificarea în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost precizată.
Motivele de recurs sunt următoarele:
Prima instanţa a admis in mod greşit excepţia prescripţiei dreptului la acţiune privind anularea hotărârii AGEA nr. 1 din 16 aprilie 2007 pe motivul de nulitate privitor la încălcarea dreptului de preferinţa.
Admiţând excepţia peremptorie a prescripţiei dreptului la acţiune, prima instanţa nu a mai analizat pe fond motivul de nulitate invocat de recurent, si anume încălcarea dreptului de preferinţa al acţionarilor societăţii, fiind astfel incident art. 312 alin 3 Cod procedura civila.
In condiţiile in care unele dintre motivele de recurs ce urmează a fi dezvoltate atrag modificarea Sentinţei, iar altele casarea acesteia, recurentul consideră ca pentru o judecata unitara s-ar impune casarea sentinţei.
Cum in cursul procesului a mai intervenit o casare cu trimiterea cauzei spre rejudecare pentru acelaşi motiv (cauza a fost soluţionata fără a intra in cercetarea fondului), consider ca sunt incidente dispoziţiile art.312 alin.6 coroborat cu alin. 4 din Codul de procedura civila, urmând ca instanţa de recurs să rejudece prezenta cauza in fond, după casarea sentinţei.
Cu privire la soluţionarea motivului de nulitate a Hotărârii nr. 1 din 16 aprilie 2007 privind încălcarea dreptului de preferinţa, prima instanţa a făcut o greşita aplicare a dispoziţiilor art.132 din Legea nr. 31/1990, republicata si modificata, fiind incident art.304 punctul 9 din Codul de procedura civila.
Prima instanţa a apreciat sec, fără nicio motivare, ca încălcarea dreptului de preferinţa a acţionarului cu privire la dreptul sau de a subscrie acţiunile oferite este un motiv de nulitate relativa, si a făcut aplicarea dispoziţiilor art.132 din Legea nr.31/1990 constatând că termenul de 15 zile nu a fost respectat.
Dispoziţiile art. 6.3. din Actul constitutiv al societăţii, prevedeau insa ca “In cazul majorării capitalului social, acţionarii societăţii au un drept de preferinţa pentru subscrierea acţiunilor nou emise, in condiţiile legii”, acestea preluând în conţinut tocmai prevederea imperativa a art.216 alin.1 din Legea 31/1990 republicata, care reglementează dreptul de preferinţa al acţionarilor.
Cum dreptul de preferinţa se naşte ope legis, sancţiunea nerespectării acestui drept de preferinţa al tuturor acţionarilor in operaţiunea de majorare a capitalului social nu poate fi alta decât nulitatea absoluta.
Fiind vorba despre un motiv de nulitate absoluta, dreptul la acţiune este imprescriptibil, conform art. 132 alin 3 din Legea 31/1990, republicata.
b. Prima instanţa nu a analizat motivul de nulitate absoluta privitor la cauza ilicita, omiţând astfel sa analizeze in integralitate motivele de nulitate absoluta – fiind incident motivul de recurs prevăzut la art.304 punctul 7 Cod procedura civilă.
Prin cererea de Memoriu depusa la dosar la termenul din 23 septembrie 2010, calificata de instanţa ca fiind cerere precizatoare, recurentul a completat motivele de nulitate ale hotărârii AGEA si ale Deciziilor administratorului Unic al societăţii intimate.
Astfel, a invocat ilicitatea cauzei actelor statutare de majorare susţinând ca întreaga procedura are o cauza ilicita, motiv neanalizat de către prima instanţa.
In schimb, prima instanţa realizează o analiza confuza a motivului de nulitate reprezentând încălcarea ordinii publice si bunelor moravuri, invocate in cererea iniţiala, si concluzionează ca nu a probat faptul ca “scopul urmărit ar fi fost acela de oferire in mod direct a acţiunilor nesubscrise către T.G.” si chiar daca ar fi probat acest scop “acesta nu constituie a încălcare a ordinii publice si bunelor moravuri”
Existenta unei cauze ilicite rezida din corelarea deciziilor Administratorului Unic cu nelegalitatea delegării hotărâte de către AGEA, fiind evidenta intenţia acţionarului majoritar de a-si majora indirect ponderea la un preţ al acţiunii egal cu valoarea nominala si oferirea acţiunilor ramase d-lui T. persoana aleasa de Administratorului unic doar pentru ca reprezintă interesele acţionarului majoritar.
Deci scopul mediat urmărit nu a fost acela de oferire in mod direct a acţiunilor nesubscrise către dl. T., ci intenţia acţionarului majoritar de a-si majora indirect ponderea la valoarea nominala a acţiunilor in detrimentul acţionarilor minoritari, realizata prin intermediul unui acolit, oferirea acţiunilor nesubscrise d-lui Techera fiind modalitatea care a făcut posibil atingerea scopului urmărit.
c. In ceea ce priveşte nulitatea hotărârii AGEA pentru motivul legat de nelegarea convocare, hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, fiind incident art. 304 punctul 7 Cod procedura civila.
Hotărârea trebuie sa cuprindă motivele de fapt si de drept care au format convingerea instanţei, ceea ce nu se verifica in acest caz.
In analiza acestui motiv, prima instanţa reda conţinutul art. 177 alin.6 si 7 din Legea 31/1990 republicata, conţinutul pe larg al Convocatorului precum si esenţa Hotărârii AGEA. Concluzia instanţei este in sensul ca publicarea convocatorului este in concordanta cu prevederile art.117 din Legea 31/1990 republicata.
Analiza motivului de nulitate este superficiala si echivalează cu o nemotivare.
Intr-adevar in ordinea de zi publicată în Monitorul Oficial nr.843/13.03.2007 nu au fost prevăzute spre dezbatere anumite probleme care au fost aprobate în şedinţa Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor.
Convocatorul AGEA prevedea: “mandatarea administratorului sa constate nivelul subscrierilor si varsamintelor efectuate sa anuleze acţiunile nesubscrise, si sa ia toate deciziile necesare punerii in executare a hotărârilor adoptate”, pe cand la punctul 4 din cuprinsul Hotărârii AGEA atacate se decide ca: “Administratorul unic decide cu privire la acţiunile ramase nesubscrise dupa cea de-a doua etapa”, in condiţiile in care aceasta posibilitate nu a fost prevăzuta in convocator.
Dimpotrivă, convocatorul anunţa ca Administratorul va anula acţiunile nesubscrise, pe cand Hotărârea AGEA i-a conferit administratorului posibilitatea ca în concret să facă ceva, nefiind in realitate o punere în executare a hotărârilor adoptate ci o delegare de atribuţii (nelegalitate dezvoltata distinct de subsemnatul).
In plus, instanţa nu a analizat următoarea chestiune invocata la pct.l al ordinii de zi s-a stabilit ca urmează a fi supusă dezbaterii : majorarea capitalului social prin emiterea unui număr de 30.000.000 acţiuni cu valoarea nominală de 0,10 ron în schimbul unor noi aporturi în numerar si/sau prin compensare de creanţe lichide si exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia, fără să fie prevăzută si modalitatea subscrierii.
Dar, la pct.6 din hotărâre s-a hotărât asupra faptului că acţiunile vor fi plătite integral la momentul subscrierii, fără să facă referire la compensarea creanţelor, ceea ce nu are corespondent în convocator.
Potrivit art.117 din Legea societăţilor comerciale, convocarea trebuie să indice ordinea de zi a adunării cu menţionarea expresă a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterii adunării.
Astfel, nu este suficientă o enumerare simplă a problemelor de pe ordinea de zi, ci este necesară o explicare a acestora, pentru o informare efectivă a acţionarilor prealabil adunării generale.
d. Cu referire la motivul de nulitate privitor la încălcarea dispoziţiilor privind delegarea de atribuţii, instanţa de fond a făcut o greşita interpretare si aplicare a dispoziţiilor art.2201 din Legea 31/1990 republicata.
Prima instanţa conchide ca in speţa nu a existat o delegare din partea AGEA privind majorarea capitalului deoarece majorarea capitalului a fost decisa de AGEA, iar nu de administratorul unica, dar confirma ca a operat o delegare de atribuţii către Administratorul Unic prin care acesta era îndreptăţit sa stabilească daca acţiunile ramase nesubscrise urmau sa fie acordate acţionarilor sau unor terţi, chestiune care se încadrează in noţiunea de limitare a dreptului de preferinţa, făcuta in mod legal din punct de vedere al îndeplinirii condiţiilor de cvorum.
Din conţinutul legii rezulta ca delegarea competentei de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţa Consiliului de administraţie este posibila numai daca exista si autorizarea Consiliului de administraţiei de a majora capitalul social, ceea ce nu a fost cazul in speţa.
Intr-adevăr, potrivit alin.4 al art.2201 din Legea 31/1990, republicata Consiliului de administraţie îi poate fi conferita şi competenta de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţa al acţionarilor existenţi …PRIN AUTORIZAREA ACORDATA CONFORM ALIN (1) SI (3), adică numai in condiţiile existentei unei delegării din partea AGEA privind majorarea capitalului social.
Lăsarea la libera apreciere a Administratorului unic al societăţii a modalităţii in care se vor oferi acţiunile ramase nesubscrise, în lipsa unei delegări din partea AGEA privind majorarea capitalului social, încalcă in mod evident dispoziţiile art. 2201 invocate.
Prin întâmpinarea depusă intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat.
Analizând actele dosarului, motivele de recurs invocate, Curtea constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:
Referitor la primul motiv de recurs ce vizează greşita aplicare a disp. art.132 din Legea 31/1990, Curtea apreciază că susţinerile recurentului nu sunt întemeiate având în vedere trimiterea făcută de către prima instanţă la aplicarea disp. art.216 alin.3 din Legea 31/1990, aceasta apreciind în mod corect că nerespectarea termenului pentru exercitarea dreptului de preferinţă al acţionarilor prev. de art.216 alin.2 duce la nulitatea relativă a oricărei majorări a capitalului social efectuat cu nerespectarea acestuia.
Sancţiunea încălcării disp. art.216 privind exercitarea dreptului de preferinţă pentru subscrierea acţiunilor nou emise, este prevăzută de lege, lipsa prevederii sancţiunii în actul constitutiv nu schimbă natura juridică a acesteia, transformând-o într-o nulitate absolută, astfel cum încearcă să susţină recurentul.
Referitor la cel de-al doilea motiv de recurs, analizând considerentele hotărârii atacate, Curtea apreciază că judecătorul fondului şi-a motivat decizia în privinţa motivului de nulitate prev. de art.117 din Legea 31/1990, făcând o interpretare a textelor legale prin care şi-a expus punctul de vedere.
Dispoziţiile art.117 alin.6 din Legea 31/1990 nu obligă la menţionarea în convocator în detaliu a problemelor ce urmează a fi supuse dezbaterii, ci doar la menţionarea explicită a acestor probleme.
Menţionarea explicită a problemelor pe ordinea de zi este o condiţie sine qua non de validitate a convocării adunării, fiind instituită în scopul asigurării dreptului asociaţilor la informare şi, implicit, al asigurării formării valabile a consimţământului acestora în adunarea generală.
Ordinea de zi explicită este destinată să asigure asociatului/acţionarului posibilitatea de a decide în cunoştinţă de cauză dacă participă sau nu la adunarea generală, iar această decizie este condiţionată de cunoaşterea conţinutului şi a importanţei problemelor de pe ordinea de zi.
În speţă, în convocator ordinea de zi a fost indicată în mod explicit, în opinia Curţii.
Astfel, la pct.1 s-a stabilit majorarea capitalului social prin emiterea de noi acţiuni în schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau prin compensare de creanţe lichide exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia; la pct.2 s-a propus mandatarea administratorului unic să constate nivelul subscrierilor şi vărsămintelor efectuate, să anuleze acţiunile nesubscrise şi să ia toate deciziile necesare punerii în executare a hotărârilor adoptate.
În opinia Curţii, convocatorul a expus explicit problemele ce urmează a fi puse în discuţia adunării generale a acţionarilor, respectiv majorarea capitalului social prin emiterea de noi acţiuni, aceasta fiind scopul principal al convocării, precum şi intenţia acţionarilor cu privire la soarta acţiunilor ce vor rămâne nesubscrise (pct.2 din convocator).
Hotărârea AGEA nr.1/16.04.2007, referitor la acţiunile ce vor rămâne nesubscrise, a împuternicit pe administratorul unic să decidă cu privire la aceste acţiuni după cea de-a doua etapă (etapa a treia).
Nu se poate reţine că AGEA a luat hotărâri diferite de cele arătate în convocator, acţionarii fiind informaţi în prealabil despre chestiunile ce urmează a fi adoptate, chestiuni legate de majorarea capitalului social şi, eventual, de soarta acţiunilor rămase nesubscrise.
Nici cel de-al treilea motiv de recurs nu poate fi primit, motiv referitor la interpretarea greşită şi aplicarea dispoziţiilor art.2201 din Legea 31/1990.
În opinia Curţii, ipotezele prevăzute de art.2201 din Legea 31/1990 nu se regăsesc în cauză, prin hotărârile atacate nefiind vorba despre o autorizare, mandatare dată consiliului de administraţie/administratorului unic de a decide cu privire la majorarea capitalului social ori cu privire la restrângerea ori ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor, majorarea capitalului social fiind decisă de către AGEA, nu există nici o dispoziţie cu privire la restrângeri aduse dreptului de preferinţă al acţionarilor, astfel încât nu poate fi vorba despre o delegare de competenţă.
În consecinţă, în raport de cele reţinute mai sus, în temeiul art.312 alin.1 C.pr.civ. Curtea a respins recursul ca nefondat.
