Lipsa obligatiei angajatorului de a negocia drepturile salariale în baza unui contract de munca suspendat. Inexistenta discriminarii
În speta nu se pune problema vreunei discriminari, întrucât prin aceasta se întelege orice diferentiere a tratamentului aplicabil pe unul dintre criteriile excluse ca baze ale discriminarii de art. 4 din Constitutie, art. 5 din Codul muncii sau art.2 din OG nr. 137/2000, neputându-se sustine, cu temei, ca baza diferentierii ar constitui-o categoria sociala din care recurenta-reclamanta face parte, ceea ce ar conduce la ideea unei stratificari sociale, pe clase, paturi, functie de criterii precum conditia sociala, nivelului de pregatire, ocupatia, averea, etc. Or, niciunul dintre aceste criterii nu reprezinta temeiul distinctiei între salariatii cu contract de munca suspendat de drept (cazul reclamantei) si cei cu contract de munca în derulare, care au convenit împreuna cu conducerea unitatii asupra unor acte aditionale la contract, dupa cum nu se poate argumenta, în mod rezonabil si serios, ca încheierea unor astfel de acte aditionale ar constitui decizia inechitabile aflata la baza tratamentului prejudiciant a carui înlaturare se cere si care sa dea masura discriminarii indicate.
Cererea reclamantei-recurente, de a beneficia de diferenta dintre ultimul salariu negociat si indemnizatia de crestere a copilului pentru perioada începând cu iulie 2008, este lipsita de orice temei juridic în lege, contractul colectiv de munca aplicabil (la nivel de ramura, în conditiile încetarii aplicabilitatii celui la nivel de unitate) sau contractului individual de munca, nicio culpa neputându-se retine în sarcina angajatorului, întrucât nu i se poate reprosa acestuia ca nu a consimtit la încheierea unui act aditional la contractul salariatei, în conditiile în care drepturile si obligatiile rezultate din acesta erau suspendate, iar o obligatie de negociere nu revenea angajatorului, potrivit art. 49 alin. 3 din Codul muncii, mai mult, modificarea contractului individual de munca poate sa intervina numai prin acordul partilor (art. 41 alin. 1 Codul muncii), sub aceste aspecte neputând fi considerat abuziv refuzul angajatorului de a proceda la o atare modificare, pentru acordarea unor drepturi salariale suplimentare, în si pentru perioada în care raporturile de munca sunt suspendate.
DECIZIE Nr. 5331R / 5 octombrie 2009
Prin sentinta civila nr.2760/01.04.2009 Tribunalul Bucuresti – Sectia a VII a Conflicte de Munca si Asigurari Sociale a respins cererea de chemare în judecata formulata de DN în contradictoriu cu pârâta AACR, ca neîntemeiata.
În considerente a retinut ca potrivit art. 50 din Codul muncii contractul individual de munca se suspenda de drept în cazul în care salariata se afla în concediu de maternitate. Suspendarea contractului individual de munca are ca efect suspendarea prestarii muncii de catre salariat si plata drepturilor salariale de catre angajator, însa pot continua sa existe alte drepturi si obligatii ale partilor, daca sunt.
În luna august salariata a sesizat verbal institutia si formatiunea sindicala din care face parte de aceasta situatie. Formatiunea sindicala a convocat patronatul prin adresa nr. 20807/12.08.2008 pentru negocierea acestei clauze speciale, însa patronatul nu a dat curs acestei invitatii.
S-a prezentat în data de 01 octombrie 2008 si a facut cererea la îndrumarea doamnei RD, ocazie cu care a fost întocmit si raportul adresat comisiei de negociere.
În data de 28.11.2008 s-a prezentat din nou si a aflat ca institutia are un nou director de resurse umane care trebuie sa decida în problema sa.
În data de 11.12.2008 a înaintat noului director general al AACR o petitie si i s-a comunicat ca nu exista o baza legala de acordare si reclamantei a dreptului solicitat.
În data de 13.12.2008 reclamanta precizeaza ca a primit raspuns la cererea sa din 01.10.2008, din partea AACR cu adresa nr.32206/12.12.2008, prin care i se comunica ca a încetat de drept Contractul Colectiv de Munca al Autoritatii Aeronautice Civile Române, iar începând cu 01.06.2008 se aplica Contractul Colectiv de Munca la nivel de ramura transporturi si ca, în conformitate cu contractul individual de munca al acesteia, nu poate primi drepturile banesti de care ar beneficiat pâna la 01.07.2008.
Tot în luna decembrie a adresat o petitie Inspectiei Muncii din cadrul Ministerului Muncii, Familiei si Protectiei Sociale. Ca urmare a acestei petitii inspectorii de munca din cadrul ITM Bucuresti au efectuat un control la AACR si au verificat aspectele sesizate de reclamanta
Decizia AACR de a modifica conditiile de munca doar pentru o parte din salariati este una discriminatorie si încalca principiul egalitatii de sanse si tratament,cuatâtmai mult cu cât, în calitate de angajat, pe perioada activitatii, prin functia detinuta, de inspector aeronautic, contribuia la veniturile aduse unitatii.
Atitudinea este discriminatorie în sensul ca a ramas singura într-o astfel de situatie si nu s-a încercat solutionarea pe cale amiabila a situatiei, fapt ce a determinat un grav prejudiciu moral, întrucât se afla în concediu pentru cresterea copilului, iar pentru institutie nu mai reprezenta un interes, desi nu-si pierduse calitatea de angajat.
Prin sistarea platii drepturilor banesti de care a beneficiat pe perioada suspendarii, unitatea i-a adus un important prejudiciu material.
Codul Muncii nu face nicio referire la vreo interdictie ca pe perioada suspendarii, angajatul sa nu poata semna un act aditional la contractul individual de munca, iar sub aspect juridic doctrina si jurisprudenta au statuat ca “acolo unde legea nu distinge, nici cei care o aplica nu trebuie sa o faca”, ceea ce înseamna ca si reclamanta trebuia sa încheie actul aditional la contractul individual de munca ca si ceilalti angajati ai AACR, prevazute prin legile speciale, prin contractul colectiv de munca aplicabil, prin contractele individuale de munca sau prin regulamentul intern. Partile prin negociere îsi stabilesc drepturile si obligatiile privind relatiile de munca.
Aceasta operatiune de negociere a dreptului reclamantei de a beneficia de sumele reprezentând diferenta dintre ultimul salariu de baza negociat avut si indemnizatia acordata conform legislatiei în vigoare pentru cresterea si educarea copilului nu este prevazuta prin legile speciale, prin contractul colectiv de munca aplicabil, prin contractele individuale de munca sau prin regulamentul intern în cazul în care contractul individual de munca este suspendat. Împrejurarea ca angajatorul a încheiat acte aditionale la contractele individuale de munca cu categoria salariatilor ce nu aveau contractele individuale de munca suspendate, nu constituie un criteriu în raport de care sa fie discriminata reclamanta, deoarece aceasta face parte din categoria salariatilor cu contract individual de munca suspendat. În speta sunt doua categorii de salariati: cei cu contract individual de munca în executare si o alta categorie din care face parte reclamant cu contract individual de munca a carei executare este suspendata. Fiind doua categorii distincte si nu în situatii comparabile se apreciaza ca reclamanta nu a fost discriminata în raport de categoria salariatilor cu contract de munca aflat în derulare carora li s-au încheiat acte aditionale la contractele individuale de munca. Prin art. 5 alin. 2,3 si 4 din Codul muncii sunt prevazute expres criteriile ce pot fi invocate ca temei al discriminarii. Reclamanta prin cererea de chemare în judecata nu a invocat niciunul din aceste criterii. Numai în situatia în care angajatorul ar fi încheiat actul aditional la contractul individual de munca pentru o salariata aflata în aceeasi situatie cu reclamanta a suspendarii contractului individual de munca se putea invoca nerespectarea principiului egalitatii de tratament si al nediscriminarii. Diferenta de tratament devine discriminatorie când se induc distinctii între situatii analoge si comparabile fara ca acestea sa se bazeze pe o justificare rezonabila si obiectiva.
Nefiind îndeplinite prevederile art. 1 din O.G. nr. 137/2000, modificata, si ale art. 5 din Codul muncii, reclamanta nu este îndreptatita la despagubiri în baza art. 21 din O.G. nr. 137/2000, modificata, motiv fata de care s-a respins cererea de chemare în judecata, ca neîntemeiata.
Împotriva sus-mentionatei hotarâri, în termen legal a declarat recurs reclamanta.
În sustinerea recursului a aratat ca recurenta în cererea de chemare în judecata niciodata nu a folosit cuvântul “salariat” asa cum în mod gresit a retinut instanta de judecata în cuprinsul partii introductive a hotarârii si în dispozitiv. Salariatul este persoana care în schimbul muncii prestate primeste un salariu. În tot cuprinsul cererii de chemare în judecata, recurenta a afirmat faptul ca nu a pierdut calitatea de angajat al AACR pe perioada suspendarii contractului individual de munca. Angajatul este persoana încadrata la un loc de munca în baza unui contract individual de munca între angajator si angajat. Angajatul primeste pe baza muncii prestate salariu, ocazie cu care devine salariat.
Recurenta nu a mentionat în nici o fraza din cererea de chemare în judecata ca nu a primit drepturile salariale începând cu luna iulie, asa cum gresit a retinut instanta în cuprinsul parti introductive a hotarârii, ci a facut vorbire de drepturi banesti, respectiv cele acordate persoanelor care se afla în concediu de crestere si educare copil, facilitate oferita de angajatorul AACR persoanelor care se afla într-o astfel de situatie pâna la 01.06.2008 în baza Contractului Colectiv de Munca nr.11185/2607/29.05.2007 si dupa aceasta data, în baza actelor aditionale încheiate de catre angajator cu angajatii prin preluarea clauzelor colective la expirarea contractului colectiv de munca.
Recurentei desi este discriminata în sensul art. 2 alin. 1, art. 6 din O.U.G nr. 137/2000 si prevederilor Codului muncii referitoare la discriminare, i-a fost respinsa actiunea sub pretextul ca apartine unei anumite categorii de angajati, clasificati de catre pârâta, fapt retinut si de instanta, unii, ca angajati de un fel si altii, ca angajati de alt fel (numiti salariati pentru justificare). Realitatea este una singura si foarte simpla. Prin suspendarea contractului individual de munca recurenta nu a pierdut calitatea de angajat, astfel ca avea dreptul la egalitate de tratament, fara nici o restrictie sau excludere.
Conform art. 49 alin. 2 din Codul muncii, “Suspendarea contractului individual de munca are ca efect suspendarea prestarii muncii de catre salariat si a platii drepturilor de natura salariala de catre angajator”, acesta fiind o dispozitie imperativa a legii si consta în suspendarea principalelor efecte ale contractului individual de munca, si anume prestatia muncii si plata salariului .
Prevederile legislative cu privire la suspendare au venit în sprijinul angajatului care uneori se afla într-o situatie speciala, în cazul recurentei, necesitatea cresterii si îngrijirii unui copil, în nici un caz sa prejudicieze angajatul. Tocmai de aceea, conform art.49 alin.3 “Pe durata suspendarii, pot continua sa existe alte drepturi si obligatii ale partilor decât cele prevazute la alin. 2, daca acestea sunt prevazute prin legi speciale, prin contractul colectiv de munca aplicabil, prin contracte individuale de munca sau prin regulamente interne.
În Codul muncii nu exista nici o prevedere cu privire la vreo interdictie referitoare la încheierea unui act aditional la contractul individual de munca pe perioada suspendarii. Daca este sa mergem pe linia lipsita de obiectivitate a pârâtei si preluata de catre instanta ca fiind valabila, decizia AACR nr.597/28.05.2008 prin care recurenta este mutata în cadrul altui serviciu si, începând cu 01.06.2008, drepturile banesti ale recurentei ramân nemodificate si anume cele încheiate în baza Contractului Colectiv de Munca al AACR nr.11185/2607/29.05.2007 expirat nu este permisa.
AACR trebuia sa încheie si cu recurenta act aditional la contractul individual de munca, pentru “protectia drepturilor” pe care si aceasta le-a avut prin contractul colectiv de munca sau, în situatia în care, asa cum precizeaza în adresele catre recurenta si în întâmpinare, “nu au avut baza legala” sa gaseasca o modalitate prin care si recurenta sa fie tratata egal cu ceilalti angajati, fara restrictie si deosebire. Procedând asa cum rezulta din speta, s-a ajuns în situatia în care, daca mâine un alt angajat intra în concediu de crestere si îngrijire copil de pâna la 2 ani sa beneficieze de drepturile pe care si recurenta le-a avut, însa recurenta nu. Aceasta este discriminarea. Situatia juridica identica fata de care este discriminata este aceea fata de o alta persoana, angajat, nu salariat al AACR, cu care institutia a încheiat act aditional la contractul individual de munca cu prevederea transpusa integral din contractul colectiv de munca ca pentru “salariatii care intra în concediu pentru îngrijirea copilului în vârsta de pâna la 2 ani, AACR le va acoperi diferenta dintre ultimul salariu de baza negociat avut si indemnizatia acordata conform legislatiei în vigoare pentru cresterea copilului” adica sa beneficieze de drepturi banesti ce nu pot fi asimilate cu salariul.
Instanta nu a vrut sa observe ca în adresa transmisa recurentei de catre Ministerul Muncii, Familiei si Egalitatii de Sanse – cu nr. P2808/10598/15.01.2009 se face precizarea ca AACR nu a încheiat act aditional la contractul individual de munca si faptul ca încheierea unui act aditional la contractul individual de munca reprezinta vointa ambelor parti semnatare ale raportului de munca. Ministerul Muncii, Familiei si Egalitatii de Sanse se ocupa de legislatia în domeniu.
Recurenta a facut foarte clar precizarea ca aceste acte aditionale nu reprezinta clauze individuale, ci clauze colective, pentru “protectia drepturilor pe care angajatii le aveau prin contractul colectiv de munca” expirat si care datorita conflictelor interne nu a mai fost prelungit. AACR prin Decizia conducerii nr.560/28.05.2008 a procedat la modificarea contractelor individuale de munca ale salariatilor, prin întocmirea unui act aditional în care au fost prevazute drepturile si facilitatile negociate anterior în contractul colectiv de munca.
Instanta i-a respins în mod nejustificat primirea la dosar a unui act aditional la contractul individual de munca al unui angajat al AACR cu care recurenta voia sa dovedeasca faptul ca a fost vorba de prevederi colective care au fost preluate integral din Contractul Colectiv de Munca al AACR unic pentru toti angajatii, cu privire la drepturile colective, din care rezulta foarte clar ca recurenta este discriminata în raport cu ceilalti angajati cu privire la protectia drepturilor si cu privire la faptul ca orice angajat care s-ar afla în situatia recurentei ar beneficia de drepturile banesti pe care aceasta nu le-a primit. Situatia juridica dintre recurenta si ceilalti angajati este aceeasi, recurenta nepierzându-si calitatea de angajat, însa este diferita din punct de vedere al salariului, pe perioada suspendarii neputând participa la negocierea individuala referitoare la salariu.
Prin atitudinea sa, AACR nu a facut altceva decât sa restrânga aceste drepturi colective, creându-se astfel o situatie discriminatorie si sa împarta angajatii în categorii, unii de un fel si altii de alt fel, ceea ce este în esenta o discriminare.
În speta dedusa judecatii principiul nediscriminarii se aplica în raport cu dreptul la protectia drepturilor colective ale angajatilor AACR, drept care nu poate face obiectul unor limitari discriminatorii.
Atitudinea pârâtei de a nu încheia cu recurenta act aditional la contractul individual de munca este de a o exclude de la privilegiile colective acordate celorlalti angajati.
În conformitate cu art. 2 alin. 1 din O.G. nr. 137/2000, prin discriminare se întelege orice deosebire, excludere, restrictie sau preferinta, pe baza de rasa, nationalitate, etnie, limba, religie, categorie sociala etc, care are ca scop sau efect restrângerea ori înlaturarea recunoasterii în conditii de egalitate a drepturilor omului.
Or, criteriul dupa care s-a facut distinctia în cazul recurentei este categoria sociala din care face parte, criteriu de diferentiere injust fata de ceilalti angajati, fiind absurd si de neconceput a se accepta ca acele clauze colective preluate din contractul individual de munca se acorda doar la o parte din angajati si la altii nu, functie de cum se interpreteaza institutia suspendarii contractului individual de munca.
Atitudinea pârâtei, confirmata de catre instanta, de a pune pe una din parti (angajati cu contract în derulare si angajati cu contract suspendat) în inferioritate de drept fata de cealalta este incompatibila nu numai cu principiul discriminarii, dar chiar cu ideea de justitie. Tratamentul diferentiat trebuie analizat prin prisma unor persoane aflate în situatii doar comparabile, nu neaparat în situatii chiar similare. Astfel, în situatia de fata, recurenta se compara cu un salariat care intra în concediu de crestere si educare copil si care, la momentul când recurenta era deja în aceeasi situatie, i s-a încheiat un act aditional la contractul individual de munca în urma caruia urmeaza sa primeasca drepturile de care recurenta aflându-se în aceeasi situatie, este privata.
Simplul fapt ca un angajat are contractul suspendat pentru ca face parte dintr-o categorie sociala (a se vedea faptul ca pârâta invoca culpa recurentei la cererea de suspendare a contractului individual de munca, nicidecum nu constata ca este un drept oferit de lege persoanei care are un copil) nu constituie o justificare obiectiva si rezonabila pentru decaderea recurentei dintr-un drept colectiv, deoarece nu categoria sociala este resortul, obiectivul si elementul generator si fundamentul stabilirii si acordarii drepturilor colective.
În consecinta, recurenta este discriminata în sensul prevederilor O.U.G. nr. 137/2000, întrucât i-a fost refuzat dreptul la beneficiul privilegiilor colective ale angajatilor, sub pretextul ca apartine unei anumite categorii sociale si unei anumite categorii de angajati, criteriu declarat în mod expres de lege ca fiind discriminatoriu, potrivit art. 2 alin. 1 din O.G. nr. 137/2000. Simpla calificare a angajatilor este o discriminare.
În litigiul dedus judecatii ne aflam în situatia unei discriminari indirecte care poate fi stabilita prin toate mijloacele. Adaptarea normelor privind sarcina probei se impune de îndata ce exista o prezumtie de discriminare si, în cazul în care aceasta situatie se verifica, aplicarea efectiva a principiului egalitatii impune ca sarcina probei sa revina partii pârâte; cu toate acestea, partea pârâta nu are posibilitatea sa foloseasca drept proba dovada ca partea reclamanta apartine unei ci anumite categorii, asa cum s-a procedat în speta de fata.
Pe de alta parte, conducatorii ierarhia dintr-o institutie au o serie de drepturi, dar si de obligatii, printre care si sa se consulte cu sindicatul sau, dupa caz, cu reprezentantii salariatilor în privinta deciziilor care ar putea sa afecteze substantial drepturile si interesele angajatilor, aspect ce în speta a fost dovedit prin faptul ca formatiunea sindicala AACR a încercat rezolvarea situatiei, însa conducatorii ierarhici au ramas în pasivitate, au tergiversat solutionarea în vreun fel a situatiei.
Instanta a criticat cererea recurentei ca nu a indicat art. 5 din Codul muncii. Recurenta putea sa nu motiveze în drept deloc cererea de chemare în judecata, sau sa o încadreze gresii, instanta de judecata, daca avea nelamuriri, putea sa-i puna în vedere sa precizeze actiunea si, de asemenea, avea posibilitatea sa încadreze litigiul în mod corect. Însa recurenta a precizat în cererea de chemare în judecata ca motiv de drept Codul muncii, astfel ca nu i se pot imputa cele afirmate de instanta. Prin aceasta, critica coroborata cu respingerea nejustificata a primirii la dosar a unui înscris cu care recurenta voia sa dovedeasca actiunea si pe care-l considera util, pertinent si concludent cauzei, instanta apare ca si adversarul recurentei în cauza de fata. Respingerea nejustificata a înscrisului pe care recurenta îl considera cel mai util cauzei, în contextul în care i s-a admis proba cu înscrisuri, este inacceptabila din punctul sau de vedere. Instanta trebuia sa îi primeasca la dosar înscrisul si sa-l înlature în situatia în care considera ca nu este util cauzei. De altfel, instanta nu a analizai nici unul din înscrisurile depuse la dosar în dovedirea actiunii, însa respingerea nejustificata este o încalcare a dreptului recurentei la aparare.
Cercetând recursul declarat prin prisma criticilor formulate, Curtea constata ca acesta este nefondat.
În primul rând, distinctia pe care încearca recurenta s-o acrediteze între “angajat” si “salariat”, este cu totul artificiala, în realitate, termenii fiind conventionali si, din punct de vedere juridic, sinonimi, utilizarea unuia sau altuia dintre concepte neatragând consecinte juridice diferite, astfel ca în mod valabil se poate vorbi despre subzistenta calitatii de “salariat” în perioada concediului de maternitate, chiar daca efectele propriu-zise ale contractului individual de munca, cu exceptia celor prevazute imperativ de lege sau convenite de parti, nu se produc, fiind suspendate temporar.
Pe de alta parte, astfel cum a statuat si prima instanta, în speta nu se pune problema vreunei discriminari, întrucât prin aceasta se întelege orice diferentiere a tratamentului aplicabil pe unul dintre criteriile excluse ca baze ale discriminarii de art. 4 din Constitutie, art. 5 din Codul muncii sau art.2 din OG nr. 137/2000, neputându-se sustine, cu temei, ca baza diferentierii ar constitui-o categoria sociala din care recurenta-reclamanta face parte, ceea ce ar conduce la ideea unei stratificari sociale, pe clase, paturi, functie de criterii precum conditia sociala, nivelului de pregatire, ocupatia, averea, etc. Or, niciunul dintre aceste criterii nu reprezinta temeiul distinctiei între salariatii cu contract de munca suspendat de drept (cazul reclamantei) si cei cu contract de munca în derulare, care au convenit împreuna cu conducerea unitatii asupra unor acte aditionale la contract, dupa cum nu se poate argumenta, în mod rezonabil si serios, ca încheierea unor astfel de acte aditionale ar constitui decizia inechitabile aflata la baza tratamentului prejudiciant a carui înlaturare se cere si care sa dea masura discriminarii indicate.
În fapt, în cauza, nu se pune problema vreunei discriminari, ca intentie sau acceptare a crearii unui tratament injust fara o baza legitima si rezonabila, ci o problema mult mai tehnica, anume a existentei temeiului dreptului pretins, un temei de drept a carui eventuala inexistenta sa poata fi imputata celui despre care se pretinde ca a savârsit discriminarea.
Din acest punct de vedere, cererea reclamantei-recurente, de a beneficia de diferenta dintre ultimul salariu negociat si indemnizatia de crestere a copilului pentru perioada începând cu iulie 2008, este lipsita de orice temei juridic în lege, contractul colectiv de munca aplicabil (la nivel de ramura, în conditiile încetarii aplicabilitatii celui la nivel de unitate) sau contractului individual de munca, nicio culpa neputându-se retine în sarcina angajatorului, întrucât nu i se poate reprosa acestuia ca nu a consimtit la încheierea unui act aditional la contractul salariatei, în conditiile în care drepturile si obligatiile rezultate din acesta erau suspendate, iar o obligatie de negociere nu revenea angajatorului, potrivit art. 49 alin. 3 din Codul muncii, mai mult, modificarea contractului individual de munca poate sa intervina numai prin acordul partilor (art. 41 alin. 1 Codul muncii), sub aceste aspecte neputând fi considerat abuziv refuzul angajatorului de a proceda la o atare modificare, pentru acordarea unor drepturi salariale suplimentare, în si pentru perioada în care raporturile de munca sunt suspendate.
Rezulta, pe baza celor expuse, ca rationamentul primei instante este legal si temeinic, iar recursul, nefundat, urmând a fi respins ca atare, în aplicarea prevederilor art. 312 alin. 1 C. pr. civ.
