Asupra apelului dedus judecăţii, constată:
Prin Sentinţa civilă nr.585/15.05.2014, Tribunalul Covasna – secţia civilă a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta S.C. „H” S.A. prin Sucursala A. în contradictoriu cu pârâta S.C. „G.C.” S.A. S.G. având ca obiect: să se stabilească faptul că reţinerile prevăzute de contractul de achiziţie publică nr. 7579/24.07.2012, sunt în cuantum de 10 % din fiecare certificat interimar de plată, iar limita sumelor reţinerilor este de 10% din valoarea contractului; să se constate faptul că autoritatea contractantă a interpretat eronat clauzele contractuale în sensul că a efectuat reţineri suplimentare care depăşesc prevederile acordului contractual cu nr. mai sus menţionat; să fie obligată pârâta la respectarea clauzelor contractuale; să fie obligată pârâta la restituirea sumelor reţinute nelegal prin interpretarea eronată a clauzelor contractuale, respectiv a sumei de 300.010,35 lei; să fie obligată pârâta la plata dobânzii legale calculată asupra sumei reţinute nelegal, de la data scadenţei şi până la plata efectivă. De asemenea, instanţa de fond a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru a pronunţa această hotărâre, Tribunalul Covasna – secţia civilă a reţinut, din actele şi lucrările dosarului, că la data de 24.07.2012, între reclamantă în calitate de antreprenor şi pârâtă în calitate de beneficiar a fost încheiat Acordul contractual nr. 7579/24.07.2012 având ca obiect ,,reabilitare şi extindere reţele apă şi canal, rezervor de înmagazinare apă potabilă, staţii de pompare ape uzate şi conducte de refulare aglomerarea S.G.”, contract prin care reclamanta s-a obligat să execute lucrările de construcţii care constau în reabilitarea şi extinderea reţelelor de apă şi canalizare din mun. S. G., jud. C., acceptând faptul că acest contract este cofinanţat de Ministerul Mediului şi Pădurilor în cadrul Programului Operaţional Sectorial Mediu 2007-2013, respectiv că sunt considerate exigibile şi datorate de pârâtă cheltuielile care sunt conforme cu prevederile HG 759/2007 cu modificările ulterioare şi ale Ordinului comun al Ministerului Mediului şi Dezvoltării Durabile şi Ministerului Economiei şi Finanţelor nr. 1415/3399/2008- astfel cum s-a menţionat în mod expres prin pct. 7.1 din Acordul contractual.
Instanţa de fond a mai reţinut că pârâta S.C. G.C. S.A. S.G. a emis la data de 21.10.2013 Certificatul interimar de plată nr. 1 prin care a certificat suma datorată reclamantei conform subclauzei 14.2 şi a menţionat reţinerile pe care le efectuează: 10% adică suma de 330.010,35 lei conform art. 14.3 din Condiţiile Generale ale Contractului şi anexa la ofertă şi 10% (330.010,35 lei) din fiecare valoare C+M (construcţii montaj) a C.I.P. ului, conform vol. 4, sect 1, art. 1.4., iar la data de 22.10.2013 reclamanta a emis factura 003502 pentru suma de 792458,51 lei reprezentând contravaloarea Certificatului de plată nr. 1 conform contractului nr. 7579/2012, şi a evidenţiat cele două reţineri.
De asemenea, instanţa de fond a reţinut că reclamanta a considerat că reţinerea sumei de 10% se face în mod nelegal şi cu interpretarea eronată a clauzelor Acordului Contractual nr. 7579/24.07.2012 astfel că a solicitat pârâtei, prin adresa cu nr. 558CL4/29.11.2013, să-i restituie suma reţinută fără drept, menţionând că Anexa la ofertă are prioritate faţă de Caietul de sarcini (Vol. 3,4 şi 5) conf. prevederilor Acordului contractual. Ulterior, pârâta a comunicat reclamantei adresa cu nr. de înregistrare 15824/05.12.2013, prin care a arătat că trebuie făcută distincţie între ceea ce reprezintă reţineri şi ceea ce reprezintă amânare la plată a unei părţi din contravaloarea lucrărilor efectuate (acel 10% ce urmează a fi plătite după emiterea procesului verbal de recepţie la terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în contract).
În drept, instanţa de fond a reţinut că în conformitate cu prevederile art. 95 alin. 1 lit. a din HG nr. 925/2006, caietul de sarcini este parte integrantă a contractului de achiziţie publică; de altfel şi conform pct. 2 din Acordul contractual ,,următoarele documente vor fi considerate ca făcând parte din acest acord şi vor fi citite şi interpretate ca partea a acestui Acord în următoarea ordine: a) acordul contractual nr. 7579/2012; b) comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire; c) Memorandumul etapei de calificare/negociere a contractului; d) anexa la ofertă; e) caietul de sarcini – vol.3, 4, 5, 6 din Documentaţia de Atribuire;
De asemenea, Tribunalul a mai reţinut că potrivit prevederilor art. 3 şi 33 din OUG 34/2006 ,,în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă… j) documentaţie de atribuire – documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă;… Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentaţia de atribuire cuprinde:
a) fişa de date;
b) caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere;
c) informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii.
Cerinţele/Criteriile de calificare şi/sau selecţie, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentaţia descriptivă şi care nu sunt preluate în fişa de date/invitaţia de participare/anunţul de participare, sunt considerate clauze nescrise.
Orice factor de evaluare cuprins în documentaţia de atribuire, care nu se regăseşte în invitaţia de participare/anunţul de participare, este considerat clauză nescrisă”.
În consecinţă, Tribunalul a apreciat că la soluţionarea cauzei trebuie să se aibă în vedere întreaga documentaţie de atribuire, iar prevederile incidente speţei din actele menţionate anterior sunt:
I. anexa 1 la Acordul Contractual: ,,Aplicaţii şi plăţi intermediare” : ,,nu mai frecvent de lunar Antreprenorul este îndreptăţit să înainteze o aplicaţie de plată intermediară într-o formă şi cu un nivel de detaliere ce urmează să fie consimţit cu Inginerul Fiecare aplicaţie va include toate documentaţiile suplimentare necesare pentru verificarea aplicaţiei, precum şi suma la care Antreprenorul se consideră îndreptăţit, în conformitate cu Listele de cantităţi (Vol-4 Secţiunea 4) –f.50
II. documentaţia de atribuire, postată în SEAP:,,Volumul 4 – Liste de Cantităţi”, Secţiunea 1 – “Preambul liste de cantităţi”, pct. 1.4. ,,Modul de decontare pentru reţele de apă şi canalizare” conf. căreia ,,Situaţiile intermediare de lucrări pentru reţele de apă si canalizare se vor accepta la plată înainte de aducerea la starea iniţială a amplasamentelor conductelor, şi numai în cazul în care sunt îndeplinite toate condiţiile de mai jos:…
Plata se va face astfel:
Plata se va face astfel:
– 90% din preţul ofertat se va plăti după punerea în funcţiune a tronsonului;
– 10% din preţul ofertat se va plăti după emiterea Procesului Verbal de Recepţie la Terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract
NOTĂ:
În cazul în care pe o anumită stradă sunt prevăzute reţele de apă şi de canalizare, se va admite la plată tronsonul respectiv numai dacă ambele reţele (apă şi canalizare) au fost complet executate.
– 90% din preţul ofertat se va plăti după executarea lucrărilor şi după emiterea procesului verbal de predare-primire pentru tronson;
– 10% din preţul ofertat se va plăti după emiterea Procesului Verbal de Recepţie la Terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract” (f.14)
III. Formularul 30 Anexa la ofertă în care, potrivit pct. 14.3 procentul de reţineri este 10% din fiecare certificat interimar de plată. Limita sumelor reţinute este de 10/ din Valoarea de Contract Acceptată (f.12)
Interpretând clauzele contractuale, instanţa de fond a constatat că este necesar să se facă distincţia între clauzele care reglementează:
– procentele de reţineri din sumele de plată: reţinerile sunt în procent de 10% din fiecare certificat interimar de plată şi sunt reglementate de art.14.3; plata sumelor reţinute se face conform art. 14.9 astfel: ,,50% în termen de 14 zile de la emiterea Procesului verbal de recepţie la terminare şi 50% în termen de 14 zile de la emiterea procesului verbal de recepţie finală” –f.12 Rolul acestei reţineri este acela de a garanta conformitatea lucrărilor astfel că pârâta poate formula pretenţii care se pot acoperi din această sumă ce va fi achitată integral doar după expirarea termenului de notificare a defecţiunilor.
– modalitatea în care se face decontarea lucrărilor efectuate: potrivit vol. 4, secţiunea 1 cap. 1.4 ,,Modul de decontare pentru reţele de apă şi canalizare” conf. căreia situaţiile intermediare de lucrări pentru reţele de apă şi canalizare se vor accepta la plată înainte de aducerea la starea iniţială a amplasamentelor conductelor, şi numai în cazul în care sunt îndeplinite anumite condiţii expres menţionate. Plata se va face astfel: ,,90% din preţul ofertat se va plăti după punerea în funcţiune a tronsonului iar 10% din preţul ofertat se va plăti după emiterea Procesului Verbal de Recepţie la Terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract”. Cu alte cuvinte, această sumă rezultând din aplicarea procentului de 10% asupra valorii lucrărilor evidenţiate în situaţiile de lucrări este acceptată la plată (partea pârâtă nu poate diminua această sumă) dar scadenţa sa este diferită de cea a sumei rezultate prin aplicarea procentului de 90% asupra aceleiaşi valori.
Tribunalul a apreciat că aceste clauze au obiect de reglementare diferit şi deci nu se exclud reciproc şi nici nu se poate pune problema unei interpretări prioritare a uneia sau a alteia din clauze.
Faţă de cele arătate, Tribunalul a constatat că partea pârâtă a interpretat corect clauzele contractuale şi nu a efectuat reţineri suplimentare care depăşesc prevederile acordului contractual.
În ce priveşte primul petit al acţiunii, Tribunalul a reţinut că prin acesta reclamanta a solicitat ca instanţa ,,să stabilească faptul că reţinerile prevăzute de contractul de achiziţie publică nr. 7579/24.07.2012, sunt în cuantum de 10 % din fiecare certificat interimar de plată, iar limita sumelor reţinerilor este de 10% din valoarea contractului”, însă nu s-a contestat în speţă de către partea pârâtă procentul reţinerilor şi limita sumelor reţinute, interpretarea eronată a contractului de achiziţie publică şi a documentaţiei aferente fiind făcută de partea reclamantă şi doar în ceea ce priveşte aplicarea prevederilor documentaţiei de atribuire, a caietului de sarcini, astfel că nu s-a dovedit în speţă culpa pârâtei în interpretarea Acordului contractual şi documentelor care fac parte integrantă din acesta, astfel cum sunt enumerate la pct. 2 din Acord.
Împotriva acestei hotărâri reclamanta a declarat, iniţial, recurs, care a fost respins ca inadmisibil, prin decizia nr.1961/R/05.08.2014, de către Curtea de Apel Braşov-secţia de contencios administrativ şi fiscal, întrucât calea de atac ce poate fi exercitată în cauză este apelul în termen de 5 zile de la comunicare, şi nu recursul, fiind astfel incidente dispoziţiile art.457 alin.2 şi 3 din Noul Cod de procedură civilă.
Ulterior, reclamanta a declarat apel împotriva sentinţei primei instanţe, care a fost înregistrat sub nr. 200/119/2014* şi prin care a solicitat casarea hotărârii atacate, rejudecarea cauzei pe fond şi, după rejudecare, admiterea cererii introductive.
În motivarea apelului, reclamanta a arătat că, în raport de considerentele sentinţei atacate, este clar că instanţa de fond a considerat că procentul de 10% reţinut în temeiul clauzei 14.3 din contract este în realitate garanţia de bună execuţie, ceea ce este greşit, întrucât garanţia de bună execuţie, în procent de 10% din valoarea de contract acceptată a fost constituită în temeiul art.4.2 din contract, prin emiterea de către ABC A.R. S.A. a unei poliţe de asigurare de garanţii contractuale, cu seria AV nr.759/12.07.2012, astfel că aceasta (garanţia de bună execuţie) nu mai face obiectul reţinerii. Apelanta-reclamantă mai arată că, în interpretarea sa, acestei reţineri menţionate la poziţia 3 din factura cu nr.03502/22.10.2013, respectiv 10%, îi sunt aplicabile regulile de decontare stipulate de vol.4, sect.1, art.14 din caietul de sarcini, context în care reţinerea menţionată la poziţia 4 din aceeaşi factură este nelegală şi este rezultatul unei interpretări eronate pe care o face autoritatea contractantă, poziţie confirmată de hotărârea atacată.
De asemenea, apelanta a mai arătat că în temeiul Ofertei, anexă la Acordul contractual nr.7579/24.07.2012, poziţia 28, „procentul de reţineri” care se aplică la prezentarea situaţiilor interimare de lucrări, conform art.14.3 din Condiţiile generale ale Contractului, este de 10% din fiecare certificat interimar de plată, rezultând astfel, din interpretarea acestei prevederi contractuale, că din valoarea situaţiilor de lucrări acceptate şi confirmate, în baza cărora se întocmesc facturile pentru a se da în plată, 90% din valoarea acesteia se plăteşte la recepţia tronsonului şi 10% după emiterea procesului verbal de recepţie la terminarea tuturor lucrărilor. În considerarea acestei interpretări, apelanta susţine că, având în vedere garanţia de bună execuţie deja constituită prin instrumentul precizat mai sus, numai reţinerea de 10% menţionată la poziţia 3 din factură este legală, iar cea prevăzută de poziţia a 4 a este în plus şi excede cadrului contractual.
În drept, apelanta a invocat art.7, 8 şi urm. din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, Acordul Contractual nr.7579/24.10.2012, O.U.G. nr.34/2006 privind achiziţiile publice.
Cererea de apel a fost timbrată, cu 330 lei taxă judiciară de timbru (f.27).
Intimata S.C. „G.C.” S.A. S.G. a formulat întâmpinare (f.31-36), prin care a invocat excepţia tardivităţii formulării căii de atac a apelului, iar pe fond a solicitat respingerea apelului şi menţinerea sentinţei atacate, ca fiind legală şi temeinică.
În motivarea excepţiei tardivităţii apelului, intimata a arătat că a fost depăşit termenul legal de 5 zile în care putea fi declarată calea de atac, potrivit art.28716 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006, iar decizia pronunţată de instanţă, privind inadmisibilitatea recursului, nu constituie o repunere în termenul pentru formularea căii de atac, având în vedere că legiuitorul, prin folosirea sintagmei „dacă este cazul”, a condiţionat exercitarea căii de atac prevăzută de art.457 alin.(3) din Codul de procedură civilă adoptat prin Legea nr.134/2010 de exerciţiul dreptului procedural iniţial, în termenele dispuse de legea specială, mai ales în privinţa procedurilor specifice achiziţiilor publice.
În ceea ce priveşte fondul cauzei, intimata-pârâtă a reluat apărările prezentate în întâmpinarea depusă la dosarul de fond, susţinând în esenţă că cele două sume reţinute conform certificatului interimar de plată sunt distincte şi au scadenţe diferite, astfel că sentinţa pronunţată de instanţa de fond este legală şi temeinică.
În apel a fost suplimentată proba cu înscrisuri, depuse de părţi.
Asupra excepţiei tardivităţii formulării căii de atac, instanţa s-a pronunţat prin încheierea de şedinţă din data de 15 ianuarie 2015, în sensul respingerii (f.50 dosar apel).
Analizând, în conformitate cu dispoziţiile art.479 alin.(1) din Codul de procedură civilă adoptat prin Legea nr.134/2010 (în continuare, C.pr.civ.), susţinerile părţilor şi ansamblul materialului probator existent la dosar, Curtea reţine următoarele:
În fapt, între S.C. „G.C.” S.A. S.G., în calitate de beneficiar, pe de o parte, şi S.C. „H.” S.A. B., în calitate de antreprenor, pe de altă parte, s-a încheiat, în temeiul dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Acordul contractual nr.7579/24.07.2012 (f.7-10 dosar fond), având ca obiect executarea de către antreprenor a lucrărilor denumite „Reabilitare şi extindere reţele apă şi canal, rezervor de înmagazinare apă potabilă, staţii de pompare ape uzate şi conducte de refulare”, în schimbul unui preţ a cărui plată a fost cofinanţată de către Ministerul Mediului şi Pădurilor, în cadrul Programului Operaţional sectorial „Mediu” 2007-2013.
În executarea acestui contract de achiziţie publică, beneficiarul a emis, la data de 12.10.2013, certificatul interimar de plată nr.1 (f.19 dosar fond), în care a prevăzut, printre altele, pe de o parte, „deducerea reţinerilor în această perioadă (10% din fiecare val. a CIP-lui conf.14.3 CGC şi anexa la ofertă)”, în cuantum de 330.191,05 lei, şi pe de altă parte „deducerea reţinerilor în această perioadă (10% din fiecare val C+M a CIP-lui conf.vol.4 sect.1, art.1.4)”, în cuantum de 300.010,35 lei.
În acţiunea introductivă de instanţă şi în apelul declarat, în esenţă, reclamanta S.C. „H.” S.A. B., prin Sucursala „A” C. a susţinut că cele două reţineri nu se pot cumula, ci se exclud reciproc, procentul de 10% reţinut în temeiul clauzei 14.3 din contract fiind în realitate garanţia de bună execuţie, în procent de 10% din valoarea de contract acceptată, care deja a fost constituită în temeiul art.4.2 din contract, prin emiterea de către ABC A.R. S.A. a unei poliţe de asigurare de garanţii contractuale.
În replică, pârâta S.C. „G.C.” S.A. S.G. consideră că cele două sume sunt distincte, fiind prevăzute în contract în mod distinct şi având ca date de scadenţă momente diferite.
Curtea apreciază că instanţa de fond a reţinut corect, în sentinţa pronunţată, starea de fapt şi a aplicat corespunzător normele de drept aplicabile, considerentele expuse de această instanţă fiind legale şi temeinice.
Într-adevăr, Curtea consideră, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, că cele două sume au fost în mod corect evidenţiate distinct şi cumulat pe certificatul interimar de plată întrucât, pe de o parte, potrivit art.1.4. din vol.4 al documentaţiei de atribuire a contractului de achiziţie publică (ce face parte din contract – „Acordul contractual” – potrivit art.1) lit. e) din acesta), decontarea la plată a situaţiilor intermediare de lucrări se face 90% după punerea în funcţiune a tronsonului şi 10% după emiterea Procesului Verbal de recepţie la terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract (f.71 dosar apel), iar pe de altă parte, potrivit art.14.3 lit.(c) din Condiţiile speciale ale contractului (f.180 dosar apel) – parte a contractului potrivit art.1 pct.(f) din Acordul contractual -, situaţia de lucrări va cuprinde şi orice sumă care este dedusă ca reţinere, calculată prin aplicarea procentului de reţinere, prevăzut în anexa la Oferta, acest procent fiind de 10 %, conform Formularului 30 (Anexa la ofertă) depus la f.12 a dosarului de fond şi care face parte din contract (a se vedea art.1 pct.(d) din Acordul contractual – f.8 dosar fond).
Mai mult, cele două procente de câte 10%, menţionate mai sus, reprezintă sume care ulterior se plătesc antreprenorului, însă la termene diferite (procentul de 10% prevăzut de art.1.4. din vol.4 al documentaţiei de atribuire se plăteşte după emiterea Procesului Verbal de recepţie la terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract, în timp ce procentul de 10% prevăzut de art.14.3 lit.(c) din Condiţiile speciale ale contractului, coroborat cu prevederile Anexei la ofertă, se plăteşte, potrivit art.14.9 din Condiţiile speciale – f.181 dosar apel -, în două tranşe, respectiv ½ după ce Procesul verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor a fost emis şi lucrările au trecut toate testele specificate, inclusiv testele după terminare dacă există, iar ½ după expirarea ultimului termen al Perioadei de Notificare a Defecţiunilor dacă beneficiarul nu a formulat până la acea dată nicio pretenţie de executare a sumelor reţinute.
Prin urmare, este evident că cele două sume evidenţiate distinct pe certificatul interimar de plată au natură şi scop diferite, astfel că în mod corect instanţa de fond a apreciat că acţiunea recurentei-apelante este nefondată şi a respins-o ca atare.
Date fiind cele care preced, Curtea apreciază că susţinerile apelantei-reclamante sunt în întregime nefondate astfel că, în temeiul art.480 alin.(1) din Codul de procedură civilă, va respinge apelul declarat de aceasta. Fără cheltuieli de judecată în apel, nefiind solicitate de intimată.
