Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor
Prin decizia nr. 3671/400C4/3851 din 29.08.2011, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins, ca nefondată, contestaţia formulată de S.C. C. F. Iaşi – G.C. în contradictoriu cu autoritatea contractantă C.J.N., în procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului de lucrări „Reabilitarea şi modernizarea DJ208G, km 30+238 – 57+251, Hanul Ancuţei – Girov, jud. Neamţ”.
Pentru a decide astfel, Consiliul a reţinut următoarele:
Prin invitaţia de participare nr. 125553 publicată în SEAP la data de 6.07.2011, autoritatea contractantă a iniţiat procedura de licitaţie deschisă, valoarea lucrărilor fiind estimată la 22.989.216 lei fără TVA. Totodată, a fost postată în SEAP şi documentaţia de atribuire, documentaţie în legătură cu care, la data de 13.07.2011, contestatoarea a adresat autorităţii contractante un set de 23 întrebări la care autoritatea contractantă a răspuns în SEAP la 19.07.2011. Nemulţumită fiind de răspunsul primit, aceeaşi societate comercială a transmis, prin intermediul notificării nr. 414/25.07.2011, o nouă serie de întrebări. Ca urmare a răspunsului autorităţii nr. 9026/27.07.2011, prin contestaţie se reclamă faptul că autoritatea nu a oferit răspunsurile legale la unele întrebări.
Regimul juridic al notificărilor prealabile contestării, cum este şi cea nr. 414/25.07.2011, este reglementat de art. 2561 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, dispoziţii reproduse şi de către contestatoare în preambulul notificării sale, dovedind că a înţeles natura şi funcţia juridică ale actului său. Cu toate acestea, contestatoarea nu a observat că notificarea nu naşte în sarcina autorităţii contractante nicio obligaţie de a remedia actul vătămător, notificarea având rol doar de informare prealabilă declanşării contestării.
Din art. 2561 alin. 3 rezultă că autoritatea contractantă poate adopta orice măsuri pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, fiind, aşadar, lăsată la latitudinea ei emiterea unor eventuale acte corective. În acest context, autoritatea contractantă poate, de asemenea, să nu reacţioneze în niciun fel la notificarea primită, fără a încălca printr-un astfel de comportament pasiv vreo dispoziţie legală. Consiliul nu o poate obliga să reacţioneze şi nici să adopte măsurile de remediere pe care le doreşte operatorul economic.
Nu trebuie confundat actul juridic al notificării cu actul juridic al solicitării de clarificări, care, într-adevăr, creează în sarcina autorităţii anumite obligaţii.
Dacă lipsa unei reacţii la notificare sau eventualele măsuri adoptate nu sunt mulţumitoare pentru contestatoare, actul vătămător şi care trebuie contestat este cel la care se face referire în notificare, iar nu răspunsul la notificare, cum se întâmplă în prezenta speţă.
Pe de altă parte, relativ la răspunsul la întrebarea nr. 3 este foarte clar, dacă se raportează şi la cel dat la întrebarea nr. 12 din precedenta solicitare de clarificare – achizitorul are obligaţia de a examina şi măsura lucrările care devin ascunse în cel mult cinci zile de la notificarea executantului. Susţinerea contestatoarei, în sensul că achizitorul nu îşi va îndeplini obligaţia în cele cinci zile, reprezintă o simplă speculaţie care nu este în măsură să probeze că autoritatea a încălcat prin răspunsul său normele legale. În orice contract se prezumă că obligaţiile vor fi îndeplinite cu bună credinţă de părţile contractante (art. 970 C. civ.). Nicicum nu se poate prezuma ab initio că autoritatea contractantă va fi de rea credinţă şi nu îşi va îndeplini la timp obligaţiile asumate. Însă, chiar şi dacă se porneşte de la ipoteza contrară (speculativă), prin răspunsul date la întrebările în discuţie autoritatea nu a înfrânt cu nimic normele în vigoare, care nu prescriu autorităţii ceea ce solicită contestatoarea (introducerea în contract a dreptului executantului de a suspenda lucrările). Pe de altă parte, nu trebuie scăpat din vedere că orice faptă culpabilă a autorităţii care îi cauzează o pagubă executantului poate atrage dezdăunarea lui în condiţiile răspunderii patrimoniale contractuale şi/sau delictuale.
În privinţa răspunsului cu numărul 4 – plata facturilor se va realiza în cel mult 60 de zile de la acceptarea la plată a facturii de către achizitor -, el este clar şi nu necesită dezvoltări explicative. Relaţia contractuală dintre părţi trebuie pornită de la prezumţia de bună credinţă a lor, iar nu de la cea contrară. Totodată, producerea unui eveniment de genul întârzierii aprobării facturii nu scuteşte autoritatea contractantă de repararea integrală a prejudiciului cauzat contractorului, care constă nu numai în penalităţi (eventual prin analogie şi cu art. 3 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 119/2007).
Legat tot de răspunsul cu numărul 4, din redactarea contestaţiei reiese că autoarea ei a înţeles răspunsul dat de autoritate, însă nu este mulţumit de acesta, având temerea că facturile nu vor fi achitate în cele 60 de zile declarate de autoritate. De asemenea, această temere nu relevă elemente de nelegalitate ale răspunsului dat de autoritate. De altminteri, nicăieri în cuprinsul contestaţiei nu se indică vreun articol din legislaţia pe linie de achiziţii publice presupus că ar fi încălcat de autoritatea contractantă. Sunt înşirate o serie de alegaţii care nu sunt susţinute în drept prin niciun text din actele normative specifice.
Pe de altă parte, orice contract cu o autoritate publică centrală sau locală cuprinde clauze ce pot fi considerate exorbitante pentru particulari, dată fiind calitatea aparte a beneficiarului şi destinaţia vizând interesul public a contractului. În consecinţă, şi contractele de achiziţie publică presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau entităţile publice ale sale. Nimic nu opreşte contestatoarea să nu participe la licitaţia în curs dacă are temeri că autoritatea contractantă nu îşi va îndeplini la termeni obligaţiile sau dacă nu doreşte să îşi asume clauzele exorbitante pe care le presupune orice contract administrativ, cum sunt cele enumerate la art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.
Supoziţiile că pagubele pe care le va suporta sunt mai mari decât penalităţile pe care trebuie să i le plătească autoritatea contractantă în urma presupuselor amânări au la bază o perspectivă tendenţioasă.
Plângerea formulată de S.C. C. F. Iaşi – G.C.
Prin plângerea adresată instanţei, petiţionara a solicitat următoarele:
– suspendarea, în temeiul art. 2831 şi 2877, executării contractului având în vedere lezarea intereselor sale legitime;
– în principal, remedierea încălcărilor, astfel încât să nu se încalce prevederile imperative din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, astfel:
1. obligarea autorităţii contractante de a oferi răspunsuri clare, neechivoce şi în concordanţă cu dispoziţiile legale la întrebările de clarificare formulate;
2. remedierile ce se impun având în vedere solicitările sale;
3. oferirea unor răspunsuri clare şi neechivoce la întrebările de clarificare, inclusiv la solicitările din notificare;
4. eliminarea cerinţelor care excedează prevederilor legale, cerinţe prin care autoritatea contractantă restrânge nejustificat concurenţa;
– în subsidiar, anularea procedurii de atribuire.
În motivarea plângerii, petiţionara a susţinut următoarele:
1. Astfel, răspunsul nr. 3 din adresa de clarificări a Achizitorului nr. 9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr. 414/25.07.2011, punctul 3, vine in contradicţie cu prevederile din documentaţia de atribuire.
Prin fisa de date a achiziţiei este impus executantului un termen de finalizare a lucrărilor cuprins intre 14 si 16 luni. Graficul de execuţie prezentat de către executant trebuie să respecte încadrarea in termenul de execuţie, iar in cazul in care nu sunt respectate termenele din grafic, executantul este obligat sa suporte penalităţi in cuantum de 0,10% pe zi de întârziere din valoarea lucrărilor ramase de executat, in conformitate cu modelului Contractului de lucrări, articolul 12.1. Practic, in condiţiile in care Achizitorul nu respectă termenul de 5 zile pentru a examina lucrările ce devin ascunse, executantul riscă să suporte penalităţi de întârziere întrucât termenul de execuţie poate fi depăşit şi asta din vina exclusiva a achizitorului. În cazul in care achizitorul nu îndeplineşte obligaţia de a examina lucrările ce devin ascunse in termen de 5 zile de la notificarea executantului, acesta trebuie sa aibă dreptul de a suspenda lucrările si de a beneficia de prelungirea duratei de execuţie pentru a nu fi pus in postura de a achita penalităţi pentru un fapt ce nu deriva din culpa sa.
În consecinţa, se impune obligarea achizitorului la introducerea in contract a dreptului executantului de a suspenda lucrările si de a beneficia de prelungirea duratei de execuţie ca urmare a neîndeplinirii obligaţiei achizitorului de a examina lucrările ce devin ascunse in termen de 5 zile de la notificarea executantului.
2. Răspunsul nr. 4 din adresa de clarificări a
Achizitorului nr. 9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr.
414/25.07.2011, punctul 4, vine în contradicţie cu prevederile din
documentaţia de atribuire şi, mai mult, excede acestora.
La solicitarea din notificare, achizitorul afirmă că plata se va face in termen de 60 zile de la acceptarea facturii, dar nu defineşte sintagma „acceptarea facturii” şi, de aceea, se impune, obligarea achizitorului să ofere definiţia sintagmei „acceptarea facturii” (când acceptă factura ca termen faţă de emiterea facturii şi ce presupune acest accept). Răspunsul este contradictoriu răspunsului de la punctul 2 din adresa nr. 9026/27.07.2011 care prevede ca emiterea facturii se face in conformitate cu art. 155 Cod Fiscal. Prin aceste 2 răspunsuri, având in vedere perioada dintre emiterea facturii si acceptarea facturii la plata, achizitorul nu a făcut decât sa răspundă după bunul plac şi nu să ofere clarificări clare. Concret executantul va emite factura pana pe data de 15 a lunii următoare executării lucrărilor, dar va putea aştepta pentru aprobarea facturii de exemplu 2 ani sau nu va primi niciodată acest accept al facturii având in vedere ca nu este descrisă o procedură de acceptare a facturii de plată. În plus, executantul nu poate suspenda lucrările, acesta fiind obligat să le execute pentru a nu plăti penalităţi generate de întârzieri în execuţia lucrărilor, în conformitate cu articolul 12.1 din modelul de Contract lucrări, chiar dacă achizitorul nu acceptă facturile, fapt care reprezintă un abuz al acestuia.
3. Răspunsul nr. 4 din adresa de clarificări a achizitorului nr.
9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr. 414/25.07.2011,
punctul 4, vine in contradicţie cu răspunsul nr. 13 din aceeaşi adresa de clarificări. Chiar dacă achizitorul menţionează că plata facturilor se va face în 60 zile de la acceptarea acestora, acest aspect trebuie introdus la art. 18 din modelul de contract intitulat „Modalităţi de plată” fiind o impunere a achizitorului. La răspunsul nr. 5 din adresa nr. 9026/27.07.2011se impune ca achizitorul să-l refacă pentru a deveni clar şi neechivoc, cu completarea contractului conform clarificărilor oferite, cu menţionarea dreptului executantului de a suspenda lucrările pentru neplata in termen a facturilor, contractul fiind legea pârtilor.
Prin răspunsul la întrebarea nr. 13 din adresa de clarificări transmisa de achizitor cu adresa nr. 9026/27.07.2011, acesta practic anulează răspunsul oferit la punctul 4. Prin refuzul achizitorului de a modifica conţinutul articolului 18 prin introducerea unui nou articol generat de răspunsul nr. 4 coroborat cu obligativitatea executantului de a prezenta in cadrul ofertei modelul de Contract de lucrări în forma transmisă de achizitor (prevedere expresa in Fisa de Date a Achiziţiei, capitolul VI.5), răspunsul de la întrebarea nr. 4 este lovit de nulitate. Prin răspunsul nr. 8 din clarificările transmise de către achizitor la data de 19.07.2011, se precizează explicit ca nu sunt permise rezerve la contract.
În documentaţia iniţială postată pe SEAP cu numărul de anunţ 125553/06.07.2011, capitolul 18 din modelul de Contract de lucrări avea 3 articole, iar achizitorul, prin clarificarea din 15.07.2011, a exclus in totalitate articolul 18.2 care trebuia sa prevadă termenul de plată al facturilor emise de către executant, modificare care nu a fost solicitată de nici un operator economic.
4. Răspunsul nr. 6 din adresa nr. 9026/27.07.2011 oferit la notificarea nr. 414/25.07.2011, punctul 6, cu referire la art. 12 din modelul de contract intitulat „Sancţiuni pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor” în care achizitorul menţionează ca articolul nr. 12 rămâne neschimbat, vine în contradicţie cu răspunsul de la punctul 10 din adresa nr. 9026/27.07.2011 care prevede ca in cazul in care achizitorul nu onorează facturile în termen de 60 zile, penalităţile de întârziere vor fi de 0,10% pe zi din valoarea facturii. Prin răspunsul la întrebarea nr. 6 din adresa de clarificări transmisa de achizitor cu adresa nr. 9026/27.07.2011, acesta practic anulează răspunsul oferit la punctul 10. Prin refuzul achizitorului de a modifica conţinutul articolului 12 prin introducerea unui nou articol generat de răspunsul nr. 10 coroborat cu obligativitatea executantului de a prezenta în cadrul ofertei modelul de Contract de lucrări în forma transmisă de achizitor (prevedere expresa in fişa de date a achiziţiei, capitolul VI. 5), răspunsul de la întrebarea nr. 10 este lovit de nulitate. Prin răspunsul nr. 8 din clarificările transmise de către achizitor la data de 19.07.2011, se precizează explicit ca nu sunt permise rezerve la contract.
Se impune obligarea achizitorului la completarea art. 12 conform răspunsului nr. 10 cu menţiunea că termenul de la care se calculează penalităţile este de 60 zile de la acceptarea facturii, cu menţionarea termenului în care achizitorul are obligaţia de a refuza sau de a accepta factura.
5. Cu privire la răspunsul nr. 13 din scrisoarea de clarificări transmisa către ofertanţi cu nr. 9026/27.07.2011, este de precizat că refuzul achizitorului de a modifica conţinutul capitolului 15 dovedeşte intenţia acestuia de a încălca intenţionat prevederile cu privire la efectuarea plaţilor la termenele precizate în clarificări, termene pe care achizitorul nu doreşte să le includă în contract. Acest fapt, coroborat cu nivelul penalităţilor suportate de achizitor ( 0,1% / zi din valoarea plaţii neefectuate ) împreuna cu nivelul penalităţilor suportate de către ofertant ( 0,1% / zi din valoarea lucrărilor ramase de executat ) sunt abuzive în relaţia cu executantul, în sensul că acesta poate fi obligat din considerente financiare sa întrerupă execuţia lucrărilor datorita neîncasării facturilor depuse şi să fie în acelaşi timp pus în poziţia de a suporta plata penalităţilor datorate întârzierii lucrărilor care evident sunt mai mari decât nivelul penalităţilor suportate de achizitor prin neonorarea la plata a facturilor. Acest articol a fost eliminat prin clarificări, fără a fi existat o solicitare din partea unui operator economic.
Se impune obligarea achizitorului sa reintroducă articolul 15.2 din modelul de Contract de lucrări aşa cum a fost acesta iniţial postat pe sistemul electronic SEAP, dând astfel posibilitate executantului sa poată proceda la suspendarea lucrărilor în cazul în care achizitorul nu efectuează plata facturilor emise de executant la termenele convenite prin contract.
Achizitorul, inclusiv prin răspunsul de la punctul 12 din adresa nr. 9026/27.07.2011, afirmă că va respecta întocmai contractul; or, modelul de contract impus prin documentaţia de atribuire, astfel cum a fost modificat prin clarificarea din 20.07.2011 nu cuprinde nici un aspect clarificat şi acceptat de către achizitor; mai mult, în fişa de date a achiziţiei se menţionează expres faptul că ofertanţii trebuie să semneze modelul de contract impus, aspect întărit ţi prin răspunsul la întrebarea nr. 8 la solicitarea de clarificări nr. 1.2/373/13.07.2011. Deci, indiferent de clarificările oferite, achizitorul nu acceptă modificarea clauzelor contractuale, chiar dacă acestea sunt modificate prin clarificări, ceea ce reprezintă o atitudine abuzivă a achizitorului.
Motivele de fapt şi de drept reţinute de curtea de apel
O primă constatare este aceea că, deşi a solicitat „remedierea încălcărilor, astfel încât să nu se încalce prevederile imperative din OUG 34/2006 şi HG 925/2006”, în tot cuprinsul plângerii, petiţionara nu a indicat nicio prevedere legală care ar fi fost încălcată. Totodată, în ceea ce priveşte suspendarea executării contractului, se constată că plângerea nu cuprinde motivele care ar justifica o astfel de măsură.
În privinţa suspendării executării contractului, se constată că ambele dispoziţii invocate de petiţionară ca temei al suspendării – art. 2831 şi 2877 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2004 – se referă la suspendarea exercitării contractului. Or, în cauză, procedura de atribuire nu a ajuns în faza încheierii contractului de achiziţie publică. Pe de altă parte, soluţionarea plângerii la acelaşi termen de judecată lipseşte de obiect cererea de suspendare.
În privinţa plângerii îndreptate împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, se constată următoarele:
Plângerea vizează conţinutul răspunsurilor pe care autoritatea contractantă le-a dat reclamantei ca urmare a adresei petiţionarei cu nr. 414/25.07.2011. Deşi petiţionara a calificat cererea sa (conţinută în această adresă) ca fiind o notificare formulată în temeiul art. 2561 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 (text reprodus integral în adresă) a tratat răspunsul autorităţii contractante – transmis prin adresa nr. 9026/27.07.2011 – ca fiind un răspuns la clarificări conform art. 78 alin. 2 din ordonanţă.
Potrivit art. 78 alin. 1 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 orice operator economic interesat – participant la procedura de atribuire prin licitaţie deschisă –are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, alin. 2 impunând autorităţii contractante obligaţia de a răspunde în mod clar, complet şi fără ambiguităţi la orice clarificare solicitată.
Astfel cum a reţinut şi Consiliul, doar aceste dispoziţii creează în sarcina autorităţii contractante o obligaţie, nu şi notificarea formulată în condiţiile art. 2561 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, alin. 3 al acestui text prevăzând că autoritatea contractantă „poate” adopta măsurile pe care le consideră necesare pentru remedierea pretinsei încălcări, aceasta desigur, în cazul în care constată că există asemenea încălcări. Însă, nici în cazul notificării reglementate de art. 2561, nici în cazul solicitării de clarificări nu i se poate impune autorităţii contractante dispunerea anumitor măsuri, respectiv un anumit conţinut al răspunsului.
În altă ordine de idei, se constată că solicitarea de clarificări prevăzută, în cazul licitaţiei deschise, de art. 78 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 vizează documentaţia de atribuire, definită de art. 3 lit. j) ca fiind documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă. Totodată, lit. f) a art. 3 redă definiţia contractului de achiziţie publică: contractul comercial, cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în sensul ordonanţei de urgenţă. Cele două definiţii legale împiedică identificarea contractului de achiziţie publică cu documentaţia de atribuire, dar şi considerarea contractului ca parte integrantă a documentaţiei de atribuire. Ceea ce trebuie să cuprindă documentaţia de atribuire este reglementat de art. 33 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, obligatorie fiind precizarea cerinţelor, criteriilor, regulilor şi altor informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire (alin. 1); alin. 2 prevede ce trebuie să cuprindă documentaţia de atribuire, cu privire la contractul de achiziţie publică lit. h) prevăzând „informaţiile referitoare la clauzele contractuale obligatorii”.
Prin contestaţia adresată Consiliului şi prin plângerea adresată instanţei, petiţionara a solicitat mai mult decât nişte clarificări referitoare la clauzele contractuale obligatorii, pretinzând, practic, ca unele dintre clauzele contractuale să aibă alt conţinut decât cel stabilit de autoritatea contractantă. O altfel de abordare tinde să transforme contractul de achiziţie publică – care, fiind un contract administrativ, are o anumită specificitate şi un regim derogatoriu de drept public, scopul său constând în apărarea interesului general – dintr-un contract de drept public într-unul din dreptul privat în care părţile negociază fiecare clauză contractuală în acord cu interesul lor privat.
Totodată, se constată că reformularea clauzelor contractuale a fost solicitată de petiţionară plecând de la situaţii virtuale care, în executarea contractului, i-ar putea crea anumite prejudicii dacă autoritatea contractantă nu şi-ar îndeplini întocmai şi cu bună credinţă obligaţiile contractuale. Pe de o parte, trebuie avut în vedere faptul că pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, partea care şi-a executat obligaţia are la îndemână alte mijloace, cum ar fi excepţia de neexecutare a contractului, rezilierea contractului ori plata de daune interese, acestea două din urmă fiind prevăzute prin art. 12.2. din contract. Astfel, petiţionara ar putea recurge la unul dintre aceste mijloace în situaţia în care autoritatea contractantă nu şi-ar îndeplini obligaţiile prevăzute la art. 11.4 şi 5.1, de examinare în termen a lucrărilor care devin ascunse sau de plată a facturilor în termenul prevăzut în graficul de plăţi – parte integrantă a contractului conform art. 8.1 din contract şi art. 95 alin. 1 lit. d) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Pe de altă parte, chiar dacă o autoritate contractantă este obligată să redacteze în mod precis şi clar informaţiile referitoare la clauzele contractuale obligatorii, aceasta nu poate fi obligată să aibă în vedere toate situaţiile posibile, oricât de rare ar fi acestea, susceptibile să apară în practică. În acest sens, s-a pronunţat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Ordonanţa din 20 aprilie 2007, în cauza C-189/06P Tea-Cegos şi STG versus Comisia.
2
6
