După cum rezultă din art. 7 din Decretul nr. 167/1958, prescripţia începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune astfel că în cazul dreptului de a cere restituirea sumelor achitate în baza unui act desfiinţat sau declarat nul, dreptul la acţiune începe să curgă de la data desfiinţării sau declarării nulităţii respectivului act iar nu de la data efectuării plăţii conform contractului a cărui nulitate s-a constatat ulterior. Aceasta pentru că prescripţia dreptului la acţiune are natura unei sancţiuni de drept civil aplicabilă ca urmare a pasivităţii titularului dreptului la acţiune. În situaţia în care, însă, un act este valabil şi nu a fost desfiinţat sau anulat, nu se poate pune problema vreunei pasivităţi în a solicita restituirea sumelor achitate în baza acestui act anterior acestei desfiinţări întrucât nu există un temei pentru aceasta, deci dreptul la acţiune al părţii interesate nu s-a născut.
După cum rezultă din art. 7 din Decretul nr. 167/1958, prescripţia începe să curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune astfel că în cazul dreptului de a cere restituirea sumelor achitate în baza unui act desfiinţat sau declarat nul, dreptul la acţiune începe să curgă de la data desfiinţării sau declarării nulităţii respectivului act iar nu de la data efectuării plăţii conform contractului a cărui nulitate s-a constatat ulterior. Aceasta pentru că prescripţia dreptului la acţiune are natura unei sancţiuni de drept civil aplicabilă ca urmare a pasivităţii titularului dreptului la acţiune. În situaţia în care, însă, un act este valabil şi nu a fost desfiinţat sau anulat, nu se poate pune problema vreunei pasivităţi în a solicita restituirea sumelor achitate în baza acestui act anterior acestei desfiinţări întrucât nu există un temei pentru aceasta, deci dreptul la acţiune al părţii interesate nu s-a născut.
Comisionul de risc analizat din prisma criteriilor oferite de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-143/13 şi C-26/13 (Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai din 30.04.2014) nu face parte din obiectul principal al contractului, astfel cum acesta este detaliat la art. l din condiţiile speciale ale convenţiei întrucât nu stabileşte prestaţia esenţială a acestui contract şi nu îl caracterizează. De asemenea, ţinând seamă de scopul acestuia, se constată că lipseşte justificarea perceperii acestuia. “Punerea la dispoziţie a creditului” (într-o singură tranşă – executare uno icto a obligaţiei pârâtei) menţionată în art.3.5 din condiţiile generale ale convenţiei, nu justifică perceperea unui comision pentru întreaga perioadă contractuală (180 luni), comision aplicat lunar la soldul creditului.
I.PROCEDURA ÎN FAŢA PRIMEI INSTANŢE
Prin acţiunea adresată Judecătoriei Constanţa la data de 28.07.2014 şi înregistrată pe rolul acesteia sub numărul 24024/212/2014, reclamantul N B a solicitat în contradictoriu cu pârâta V R S.A. următoarele:
– constatarea ineficacităţii clauzei înscrise în pct. 5 pct. a), Comisionul de risc, din Condiţiile speciale ale Convenţia de credit nr. 0076…/29.11.2006, ca fiind o clauză abuzivă, care contravine art. 4 din Legea 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între
comercianţi şi consumatori;
– înlăturarea clauzei înscrise în pct. 5 lit. a), Comisionul de risc, din Condiţiile speciale ale Convenţia de credit nr. 0076…7/29.11.2006 privind aplicarea comisionului de risc, cu consecinţa derulării raporturilor contractuale in continuare prin excluderea acestei clauze privind comisionul de risc;
– restituirea sumelor plătite cu titlul de Comision de risc (comision
de administrare credit sau orice altă denumire ar primi el prin voinţa unilaterală a pârâtei) actualizate cu dobânda legala, plătite începând cu data de 29.11.2006 si pana la data plaţii, ca urmare a constatării ineficacităţii clauzei abuzive cuprinsă în pct. 5 lit. a) din Condiţiile speciale ale Convenția de credit nr. 0076…/29.11.2006;
– constatarea ineficacităţii clauzei înscrise în pct. 5 pct. f),
Comisionul de rezervă, din Condiţiile speciale ale Convenţia de credit nr. 0C 76…/29.11.2006, pentru perioada 29.11.2006 – 29.12.2008, ca fiind o clauză abuzivă, care contravine art. 4 din Legea 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori;
– înlăturarea clauzei înscrise în pct. 5 lit. f), Comisionul de rezerva,
din Condiţiile speciale ale Convenţia de credit nr. 0076…/29.11.2006 privind aplicarea comisionului de rezerva, cu consecinţa derulării raporturilor contractuale in continuare prin excluderea acestei clauze privind comisionul de rezerva;
– restituirea sumelor plătite cu titlul de Comision de rezervă, plătite în perioada 29.11.2006 – 29.12.2008, in valoare totala de 1721,41 Euro, actualizate cu dobânda legala, ca urmare a constatării ineficacităţii clauzei abuzive cuprinsă în pct. 5 lit. f) din Condiţiile speciale ale Convenţia de credit nr. 0076…/29.11.2006;
– obligarea paratei la suportarea cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul proces, in temeiul art. 453 alin. 1 C.pr.civ.
În motivarea cererii s-a arătat că are calitatea de parte în Convenţia de credit nr. 0076…/29.11.2006 şi în Actul adiţional nr. 1/02.02.2010 la Convenţia de credit 0076…/29.11.2006 împreună cu pârâta şi că prezenta acţiune este motivată în drept pe dispoziţiile 4 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesionişti şi consumatori. Consideră reclamantul că sunt îndeplinite cele 3 condiţii prevăzute de lege pentru a se constata caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de rezervă şi comisionul de risc în sensul că are calitatea de consumator iar pârâta de comerciant în accepţiunea art. 2 din Legea nr. 193/2000, contractul în care sunt cuprinse aceste clauze este un contract standard preformulat, fapt de notorietate şi există un semnificativ între drepturile si obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorului. Astfel, susţine reclamantul că în art. 5 a) din contract se prevede comisionul de risc în cuantum de 0,1% din soldul creditului lunar, comision care vine în contradicţie cu caracterul comutativ al contractului, nu are un echivalent într-o contraprestație a băncii, dezechilibrul creat în defavoarea consumatorului fiind vădit, cu atât mai mult cu cât cuantumul acestui comision este de-a dreptul exorbitant, în valoare de 0,1% din soldul creditului, pe fiecare lună în parte. Se mai arată că pornind de la calificarea dată chiar de pârâtă în alte dosare acestui comision, aceea de garanţie, trebuie să se observe că tot creditul este garantat ipotecar, motiv pentru care principalul risc la care teoretic s-ar expune banca (riscul de neplată) practic nu există, banca având deja o garanţie în acest sens (ipoteca), valoarea creditului nedepășind 75% din valoarea bunului,
care în plus este şi asigurat, poliţa fiind cesionată în favoarea băncii. De asemenea, precizează reclamantul că dacă, într-adevăr acest comision de risc s-ar constitui într-o garanţie, clauza care reglementează plata lui ar trebui dublata de o altă clauză care să stabilească restituirea sumelor plătite cu titlu de comision de risc (garanţie) daca evenimentele faţă de care se protejează banca prin acest comision nu se produc fiind esenţa garanţiei ca ea să fie restituită dacă riscul nu se produce. Prin urmare, reclamantul solicită a se constata că perceperea comisionului de risc ca o garanţie suplimentară este vădit excesivă, abuzivă şi tinde către plata de către consumator către comerciant a unei sume de bani ce nu se reflecta într-o contraprestație corespunzătoare. În ce priveşte comisionul de rezervă, reclamantul a arătat că acesta este cuprins în art. 5 litera f) din contract, în cota de 1,85% şi doar în urma unei simple lecturi a acestui articol, fără o analiza prea profundă a formulării sale conduce la ideile de abuziv, arbitrar, absolut şi voinţă unilaterală, din moment ce, fără a prezenta în concret criteriile de variabilitate a comisionului, pârâta 1-a impus. Consideră reclamantul că, pe lângă argumentele general întâlnite în cazul unor astfel comisioane, lipsa negocierii şi lipsa contraprestației, se observă şi cuantumul nejustificat de mare al acestui comision, aproximativ 4% din valoarea totala a creditului (46.000 Euro), plata în avans, în primii 2 ani de contract, în condiţiile în care contractul se întinde pe 15 ani, stabilirea absolut arbitrara a cuantumului si a duratei de aplicare a comisionului, în condiţiile în care banca şi-a păstrat şi opţiunea de a schimba unilateral cuantumul comisionului şi durata
lui de aplicare, fără a stabili in concret criteriile după care se pot face aceste schimbări in conţinutul contractului, referirea generala la politica BNR nefiind de natura sa satisfacă aceasta cerinţă.
Cu privire la cererea de restituire a prestaţiilor deja efectuate în
temeiul acestor 2 clauze, cu titlurile de comision de rezerva şi respectiv
comision de risc, reclamantul a arătat că se impune restituirea sumelor deja plătite, ca o consecinţă a constatării caracterului abuziv, în speţă operând o cauza de ineficacitate a clauzei contractuale, aceasta nefiind aptă a-şi produce efectele, încă de la momentul încheierii contractului. In caz contrar, protecţia consumatorului ar avea un caracter ipotetic, iar sumele încasate ar avea caracterul unei plaţi datorate. Consideră reclamantul că dreptul reclamantului de a cere restituirea sumelor plătite cu titlurile comision de risc (comision de administrare) si respectiv comision de rezerva se naşte de la îndeplinirea cumulativă a două condiţii: efectuarea plăţii şi constatarea caracterului abuziv al clauzei, aceasta a doua condiţie fiind una sine qua non pentru a formula o cerere având ca obiect restituirea acestor sume.
În drept invocă disp. art. 4 din Legea nr. 193/2000.
Prin întâmpinarea formulată de pârâtă la data de 01.09.2014, s-a solicitat respingerea cererii ca nefondată, cu cheltuieli de judecată iar pe cale de excepţie s-a invocat insuficienta timbrare şi excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune susţinând că termenul general de prescripţie aplicabil cauzei s-a împlinit pentru toate sumele aferente perioadei 29.11.2006-iunie 2011. Totodată a invocat excepţia lipsei de interes a cererii referitoare la constatarea caracterului abuziv/a nulităţii clauzelor privind comisionul de risc şi comisionul de rezervă din convenţia de credit întrucât efectele acestor clauze nu se mai produc urmare a încheierii actului adiţional din septembrie 2010. Pe fondul cauzei se arată că o clauză abuzivă, astfel cum încearcă să o definească reclamantul, trebuie să cuprindă concomitent două aspecte în raportul dintre banca şi împrumutat: inexistenta unui serviciu în contraprestație din partea
băncii şi existenta unui dezechilibru semnificativ între drepturile si obligaţiile
părţilor. Consideră pârâta că toate clauzele actuale ale convenţiei de împrumut nr. 0076…/29.11.2006 astfel cum este modificata prin Actul adiţional din 2010 sunt clauze legale, valide, negociate si transparente şi nu pot primi calificarea de „abuzive”. Arată pârâta că din analiza (chiar sumară) a convenţiei de credit ce face obiectul prezentului dosar, se poate observa modalitatea de redactare a clauzelor contestate, care, în mod evident, sunt clare, transparente şi exprese, nu există note de subsol sau trimiteri la alta pagina, astfel încât beneficiarul creditului să nu realizeze existenţa unui cost suplimentar, ascuns la momentul
încheierii convenţiei de credit. Mai precizează pârâta că existenta contractelor de adeziune sau caracterul preformulat al clauzelor nu reprezintă în sine un motiv de nulitate, ci trebuie dovedită şi condiţia dezechilibrului semnificativ invocat de reclamant iar acest aspect trebuie raportat la percepţia acestuia la momentul încheierii convenţiei de credit, moment la care reclamantul a avut ocazia să analizeze cu atenţie costul total al creditului, care este detaliat în amănunt, pe capitole, în contractul de credit şi să aprecieze dacă acest comision de risc implică un dezechilibru în raportul contractual. Se mai susţine de către pârâtă că prin art. 93 din O.U.G. nr. 174/2008, ce a modificat O.G. nr. 21/2001 nu se interzice băncii sa perceapă comisioane, ci subliniază obligaţia băncii de a informa corect împrumutatul. In aceste condiții, atât timp cât clauza privind comisionul de risc nu este interzisă expres prin lege, apreciază pârâta că a respectat obligaţia de a informa corect împrumutatul în legătura cu întregul cost al creditului iar acesta a avut posibilitatea estimării acestuia pe tot parcursul derulării contractului (fiind un cost fix). În ce priveşte contraprestația din partea băncii, raportat la stipularea acestui comision de risc, arată pârâta că acesta reprezintă nu atât un serviciu pentru client, ci are semnificaţia unui cost pentru gestionarea unor riscuri: riscul de neexecutare a garanţiilor, riscul de neîncasare a valorii asigurării, riscul de depreciere a garanţiilor, toate aceste aspecte generând eforturi şi costuri suplimentare din partea băncii, pe care a trebuit să le aibă în vedere la acordarea creditului, tocmai pentru că acesta nu este un contract aleatoriu. Apreciază pârâta că acest comisionul de risc este parte integrantă a preţului contractului de credit iar conform art.4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici obiectul contractului nici justeţea preţului sau a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil. In ceea ce priveşte comisionul de administrare credit (implementat tacit in
cuprinsul actului adiţional din septembrie 2010), pârâta menţionează că acesta este in mod expres prevăzut în OUG nr. 50/2010 ca fiind unul dintre comisioanele premise de lege a fi incluse in cadrul unor contracte de împrumut. In aceasta situaţie, comisionul de administrare stabilit in cadrul convenţiei de credit prin intermediul actului adiţional, ce a produs efecte prin acceptarea tacita din partea împrumutatului, rămâne ca fiind un comision valabil, iar
cererea prin care se solicită constatarea caracterului abuziv al acestui comision
urmează a fi respinsă ca nefondată.
Prin răspunsul la întâmpinare depus la data de 29.09.2014, reclamantul a solicitat respingerea excepţiilor invocate de pârâtă şi admiterea acţiunii.
La termenul de judecată din 02.03.2015 reclamantul a precizat acţiunea în sensul că, raportat la graficul de rambursare, solicită restituirea şi a celor 5 rate achitate în plus cu titlu de comision de rezervă.
Prin sentinţa civilă nr. 4977/04.05.2015, instanţa a respins excepţia lipsei de interes şi excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune în ceea ce priveşte restituirea sumelor, ambele ca neîntemeiate iar pe fondul cauzei a admis cererea formulată de reclamant, a constatat caracterul abuziv al clauzelor inserate în art. 5 lit. a privind comisionul de risc şi art. 5 lit. f, privind comisionul de rezervă, din condiţiile speciale ale Convenţiei de credit nr. 0076…/29.11.2006. Totodată, a constatat nulitatea clauzelor inserate în art. 5 lit. a privind comisionul de risc şi art. 5 lit. f, privind comisionul de rezervă , din condiţiile speciale ale Convenţiei de credit nr. 0076…/29.11.2006 şi a obligat pe pârâtă la restituirea către reclamant a sumele încasate cu titlu de comision de risc/administrare credit şi comision de rezervă şi la plata dobânzii legale aferente acestor sume. De asemenea, a obligat pârâta la plata către reclamant a sumei de 2768,15 lei reprezentând cheltuieli de judecată.
În considerentele hotărârii s-a arătat că între părţi a intervenit un contract standard, preformulat, clauzele prevăzute în acest contracte prin art. 5 lit. a şi f, fiind expresia voinţei unilaterale a băncii, deoarece consumatorului nu i s-a dat posibilitatea de a influenţa în vreun fel această clauză. Astfel, precizează prima instanţă că în cauză nu s-a făcut dovada că între părţi ar fi existat o negociere cu privire la clauzele contractuale respective, iar opţiunea împrumutatului pentru produsul de creditare, nu echivalează în nici un fel cu negocierea directă a contractului destinat acelei operaţiuni de creditare. Cu alte cuvinte, negocierea despre care face vorbire art. 4 din Legea 193/2000, presupune o dezbatere efectivă şi directă între comerciant şi consumator pe marginea fiecărui contract în parte ce urmează a fi încheiat şi care este destinat fiecărei operaţiuni de creditare aleasă de consumator. Se mai menționează că, comisionul de risc nu are un echivalent într-o contraprestaţie a pârâtei (nici măcar eventuală), astfel că perceperea sa nu poate fi apreciată drept o plată din punct de vedere juridic, situaţie în care dezechilibrul creat în detrimentul consumatorului este evident, deoarece i s-a perceput lunar echivalentul a 0,1 % din soldul creditului, fără a primi în schimb un bun sau serviciu şi fără a exista nici măcar eventualitatea unei astfel de contraprestaţii pe parcursul derulării creditului. În ce priveşte apărarea pârâtei din întâmpinare în sensul că această contraprestaţie a băncii nu constă într-un serviciu pentru client, ci are semnificaţia unui cost pentru gestionarea de riscuri, respectiv riscul de neexecutare a garanţiilor, riscul de neîncasare a valorii asigurării, riscul de depreciere a garanţiilor, instanţa de fond a arătat că acest credit este garantat cu ipotecă, iar potrivit art. 7 al.1 lit. d din convenţie, bunurile aduse garanţie sunt asigurate la o societate de asigurări agreată de bancă, iar contractul de asigurare este cesionat în favoarea băncii, poliţele de asigurare în original fiind depuse la bancă. Prin urmare, perceperea comisionului de risc ca formă de garanţie suplimentară este evident excesivă, abuzivă şi tinde către primirea de către pârâtă a unei sume de bani vădit nereflectată în prestaţiile reciproce specifice contractelor sinalagmatice. Nu are relevanţă faptul că respectivul cost a fost stabilit încă de la data încheierii contractului, fiind clar precizat cuantumul său procentual, în funcţie de soldul creditului, are stabilită scadenţa şi este trecut în planul de rambursare, evaluarea caracterului său abuziv fiind efectuată faţă de celelalte clauze contractuale, în ansamblul convenţiei. În ce priveşte comisionul de rezervă prima instanţa a constatat că acesta nu are, de asemenea, un echivalent într-o contraprestaţie a pârâtei, dezechilibrul rezultând şi din cuantumul nejustificat de mare al acestuia, plata în avans în primii doi ani de contract, stabilirea cuantumului şi a duratei în lipsa oricăror criterii, ca şi posibilitatea băncii de a modifica valoarea sau perioada de aplicaţie a acestui comision. Se reţine totodată că referirea generală la politica BNR nu este de natură să satisfacă cerinţa indicării unor criterii clare, precise în baza cărora se pot efectua aceste modificări.
Raportat la excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune cu privire la pretenţiile care decurg din contract şi care ar excede termenului general de prescripţie de 3 ani anterior datei introducerii cererii, prima instanţă a reţinut că prin petitele vizate se solicită obligarea pârâtei la restituirea unor sume plătite în baza unor clauze apreciate ca abuzive, context în care se constată că pretenţiile în cauză sunt în fapt accesorii petitelor privind constatarea clauzelor abuzive. În acest caz, dreptul la acţiune este strâns legat de momentul în care instanţa se va pronunţa cu privire la caracterul abuziv al clauzelor respective, motiv pentru care termenul de prescripţie începe să curgă abia de la momentul în care s-ar constata cu titlu definitiv caracterul abuziv al acestora.
În ce priveşte excepţia lipsei de interes, instanţa de fond a arătat că interesul reclamantului există sub forma reliefată în acţiune (constatarea caracterului abuziv al clauzelor atacate şi repunerea în situaţia anterioară, respectiv restituirea sumelor de bani plătite pârâtei în temeiul acestor clauze) iar faptul că la acest moment clauzele vizate nu mai există nu transformă acţiunea într-una lipsită de interes, raportat la sumele încasate cât timp clauzele au produs efecte.
II.PROCEDURA ÎN FAŢA INSTANŢEI DE APEL
Împotriva acestei sentinţe a formulat apel pârâta V R S.A. solicitând modificarea în întregime a sentinţei apelate în sensul respingerii tuturor cererilor ca neîntemeiate.
În motivele de apel s-a arătat că în mod eronat au fost respinse excepţiile invocate prin întâmpinare, respectiv prescripţiei dreptului material la acţiune şi lipsei de interes, excepţii pe care le reiterează. Pe fondul cauzei a arătat că nu ne aflăm în situaţia înșelării împrumutatului de către bancă întrucât orice persoană, fără studii de specialitate în domeniul bancar, cu o dezvoltare medie, poate să aprecieze asupra costului total al creditului, ce include şi comisionul de risc. Susţine apelanta că modalitatea de calcul a acestuia este explicită, exprimată atât în cuprinsul contractului cât şi în graficul de rambursare ataşat contractului. Arată apelanta că acest comision a avut o consacrare legală, nu a fost interzis de lege la momentul semnării contractului iar pentru a se aprecia caracterul abuziv este necesar a se dovedi dezechilibru semnificativ între prestaţii. Apelanta reia apoi argumentele menţionate în întâmpinare privind lipsa caracterului abuziv al celor două contracte.
În drept s-au invocat dispoziţiile art. 470 şi urm. C.pr.civilă.
Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 22.12.2015, intimatul a solicitat respingerea apelului ca nefondat.
În susţinerea apărărilor sale, intimatul a arătat în ce priveşte excepţia prescrierii dreptului la acţiune că prescripţia începe să curgă din momentul în care se naşte dreptul la acţiune iar în cauză acesta este la momentul împlinirii cumulative a două condiţii, respectiv efectuarea plăţii nedatorate şi constatarea caracterului abuziv al clauzei. În ce priveşte excepţia lipsei de interes s-a arătat că din moment ce comisioanele există şi au fost plătite de reclamant lună de lună, chiar redenumite, ele produc efecte, efecte din care decurge şi interesul reclamantului. Cu privire la fondul cauzei, intimatul reia argumentele privind caracterul abuziv al clauzelor din acţiunea principală considerând că în mod corect instanţa de fond a constat caracterul abuziv al acestora şi a dispus restituirea sumelor percepute în temeiul acestor cauze.
La data de 13.05.2016 s-au depus la dosar înscrisuri din care a rezultat transmiterea calităţii procesuale active de la V R S.A. către B T S.A. ca urmare a fuziunii prin absorbţie, aspect despre care instanţa de apel a luat act la termenul de judecată din 13.05.2016 cu menţiunea că în calitate de apelantă urmează a fi menţionată B T S.A.
Analizând actele şi materialul probator administrat în cauză, instanţa reţine următoarele:
Situaţia de fapt
La data de 29.11.2006 s-a încheiat între părţi convenţia de credit nr. 0076…/29.11.2006 prin care V R S.A. a acordat numitului N B un credit în valoare de 46000 EUR ce trebuia restituit în 180 de luni. În art. 5 lit. a din Condiţiile speciale ale convenţiei, s-a prevăzut că se percepe un comision de risc de „0,1% aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadenţă, pe toată perioada de derulare a convenţiei de credit” iar în art. 5 lit. f din Condiţiile speciale ale convenţiei, s-a prevăzut că se aplică şi un comision de rezervă astfel: „1.85% p.a, calculat conform pct. 3.11-„comision de rezervă” din Condiţiile Generale ale prezentei convenţii şi datorat lunar (până în luna ianuarie 2009), la scadenţa anuităţilor prevăzute la pct. 6- “Rambursare” de mai jos. Valoarea comisionului se va modifica în mod corespunzător în condiţiile pct. 3.11-“comision de rezervă” din Condiţiile Generale în cazul rambursării în avans sau al modificării scadenţei finale.
Banca îşi rezervă dreptul de a modifica în mod corespunzător valoarea sau perioada de aplicaţie a acestui comision, în cazul în care obligaţiile sau condiţiile impuse de Banca Naţională a României cresc/se diminuează/se elimină”.
În art. 3.5 din Condiţiile generale ale convenţiei, s-a mai prevăzut că „Pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul şi scadenţa/scadenţele plăţii acestuia se stabilesc în Condiţiile speciale”. De asemenea, în art. 3.11 din Condiţiile generale s-a menţionat: Comision de rezervă – Comision datorat ca urmare a obligaţiei bănci de a constitui rezerva minimă obligatorie la Banca Naţională a României. Valoarea comisionului de rezervă este stabilită în funcţie de valoarea obligaţiei băncii. Banca îşi rezervă dreptul de a modifica în mod corespunzător valoarea acestui comision, în condiţiile în care obligaţia băncii faţă de Banca Naţională a României creşte/se diminuează. Comisionul de rezervă se acumulează zilnic şi se calculează la soldul creditului pentru un număr de zile calendaristice (”perioada de calcul”) începând cu data primei trageri. În perioada de calcul a comisionului se include prima zi şi se exclude ziua până la care se face calculul. Comisionul de rezervă lunar se calculează după formula: (soldul creditului x rata comisionului x numărul efectiv de zile între scadenţe)/360. Rata comisionului de rezervă este exprimată în formă procentuală (ex. x%) valoarea sa fiind menţionată în Condiţiile Speciale”.
Din planul de rambursare rezultă că valoarea comisionului de rezervă aplicat pe perioada 28.12.2006-28.11.2008 este de 1721,41 euro iar valoarea totală a comisionului de risc de 4776,98 euro.
La data de 02.02.2010 a fost încheiat actul adiţional nr. 1 prin care se modifică pct. 3 lit. a şi d din contractul iniţial, clauze privind dobânda, pct. 9 privind notificările şi pct. 11 „alte menţiuni”. În finalul acestui act adiţional se menționează că toate celelalte prevederi ale convenţiei rămân neschimbate. În planul de rambursare ataşat acestui act adiţional se menționează una din rubrici „Risk”, valoarea totală a acestui comision fiind de 4816,56 euro.
Din graficul de rambursare credit emis de V R S.A. la data de 23.01.2015 rezultă că valoarea MRR (probabil comisionul de rezervă) este de 2045,90 euro iar valoarea „comisionului de risc/administrare credit” de 4785,36 euro.
Dispoziţiile legale aplicabile
În primul rând, faţă de data încheierii contractului raportat la data formulării acţiunii, trebuie stabilită legea aplicabilă din punct de vedere al dreptului material.
Astfel, faţă de data încheierii contractului de credit, 29.11.2006, anterior datei de 1 octombrie 2011 când Codul civil din 2009 a intrat în vigoare, potrivit art. 6 alin.(2) din Codul civil din 2009 şi art.3 şi art.102 din Legea nr.71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil din 2009, „Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor”.
Prin urmare, raporturile juridice dintre părţi sunt guvernate de Codul civil din 1864 şi de Codul comercial – în vigoare la momentul naşterii obligaţiilor.
Potrivit art. 1 din Legea 193/2000 (în forma în vigoare la data încheierii convenţiei) „Orice contract încheiat între profesionişti şi consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înţelegerea cărora nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate”, iar potrivit art. 2 „prin consumator se înţelege orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în scopuri din afara activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale”, în timp ce „prin profesionist se înţelege orice persoană fizică sau juridică autorizată, care, în temeiul unui contract care intră sub incidenţa prezentei legi, acţionează în cadrul activităţii sale comerciale, industriale sau de producţie, artizanale ori liberale, precum şi orice persoană care acţionează în acelaşi scop în numele sau pe seama acesteia”.
De asemenea, art. 4 din Legea nr.193/2000 prevede că: „(1) O clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
(2) O clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.
(3) Faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidenţiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.
(4) Lista cuprinsă în anexa care face parte integrantă din prezenta lege redă, cu titlu de exemplu, clauzele considerate ca fiind abuzive.
(5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcţie de:
a) natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii acestuia;
b) toţi factorii care au determinat încheierea contractului;
c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.
(6) Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.”.
În ce priveşte O.U.G. nr.50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori (intrată în vigoare la data de 21.06.2010), în art. 95 din forma iniţială se prevedea „(1)Pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, să asigure conformitatea contractului cu dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.
(2)Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiţionale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă.
(3)Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligentele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiţionale.
(4)Se interzice introducerea în actele adiţionale a altor prevederi decât cele din prezenta ordonanţă de urgenţă. Introducerea în actele adiţionale a oricăror altor prevederi decât cele impuse de prezenta ordonanţă de urgenţă sunt considerate nule de drept.
(5)Nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale prevăzute la alin. (2) este considerată acceptare tacită”.
Prin Legea nr. 288/2010 pentru aprobarea O.U.G. nr. 50/2010 (în vigoare din 04.01.2011) s-a modificat acest art. 95 prevăzându-se următoarele: „Prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă nu se aplică contractelor în curs de derulare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, cu excepţia dispoziţiilor art. 371, ale art. 66-69 şi, în ceea ce priveşte contractele de credit pe durată nedeterminată existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, ale art. 50-55, ale art. 56 alin. (2), ale art. 57 alin. (1)şi (2), precum şi ale art. 66-71”. În art. II din Legea nr. 288/2010 s-a prevăzut, însă, că „(1) Actele adiţionale încheiate şi semnate până la data intrării în vigoare a prezentei legi în vederea asigurării conformităţii contractelor cu prevederile O.U.G. nr.50/2010 îşi produc efectele în conformitate cu termenii contractuali agreaţi între părţi.
(2) Actele adiţionale nesemnate de către consumatori, considerate acceptate tacit până la data intrării în vigoare a prezentei legi, îşi vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepţia cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de 60 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi”.
Art. 4 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii prevede că „Fără să aducă atingere articolului 7, caracterul abuziv al unei clauze contractuale se apreciază luând în considerare natura bunurilor sau a serviciilor pentru care s-a încheiat contractul și raportându-se, în momentul încheierii contractului, la toate circumstanțele care însoțesc încheierea contractului și la toate clauzele contractului sau ale unui alt contract de care acesta depinde.
(2) Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil”.
Art. 3 lit. g din Directiva 2008/48/CE A Parlamentului European şi a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori și de abrogare a Directivei 87/102/CEE a Consiliului prevede că prin costul total al creditului pentru consumatori se înţeleg „toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale; costurile pentru serviciile accesorii aferente contractului de credit, în special primele de asigurare, sunt incluse, de asemenea, în cazul în care obținerea creditului sau obținerea acestuia potrivit clauzelor și condițiilor prezentate este condiționată de încheierea unui contract de servicii”.
Considerentele pe care se întemeiază soluţia instanţei de apel
O primă critică a apelantei vizează modul de soluționare a excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune privind sumele aferente perioadei 2006-iunie 2011. Sub acest aspect, problema care trebuie analizată o reprezintă momentul de la care începe să curgă termenul de prescripție, termen care în cazul acţiunilor prin care se valorifică un drept de creanţă este, într-adevăr, de 3 ani potrivit art. 3 alin. 1 din Decretul nr. 167/1958 aplicabil faţă de data încheierii contractului de credit.
În consecinţă, în mod corect a apreciat prima instanţă că termenul de prescripție pentru restituirea sumelor achitate în baza unor clauze considerate abuzive începe să curgă de la data stabilirii definitive a caracterului abuziv al acestor clauze astfel că acest motiv de apel este neîntemeiat.
În ce priveşte excepţia lipsei de interes, instanţa constată că apelanta este în eroare atunci când susține că prin Actul adiţional nr. 1/02.02.2010 s-ar fi eliminat comisionul de risc. În primul trebuie precizat că acest act adiţional s-a încheiat la data de 02.02.2010 după cum rezultă din menţiunea de pe actul adiţional aflat la fila 24 din dosarul de fond şi nu în septembrie 2010 cum susţine apelanta iar în al doilea rând, atât în actul adiţional cât şi în planul de rambursare nu se menţionează despre eliminarea comisionului de risc sau redenumirea acestuia drept comision de administrare ci, dimpotrivă, în planul de rambursare comisionul este menționat în continuare ca fiind „Risk”. Prin urmare, interesul reclamantului de a supune analizei un comision care în continuare este numit „comision de risc” subzistă chiar şi după încheierea actului adiţional. Chiar şi dacă acest comision ar fi fost eliminat prin încheierea unui act adiţional ulterior, interesul exista în situaţia în care partea ar fi achitat sume de bani a căror restituire se solicita.
Pe fondul cererii de apel, trebuie precizat că instanţa de fond a constatat caracterul abuziv al clauzelor privind comisionul de risc şi comisionul de rezervă. Motivul pentru care s-au considerat abuzive aceste comisioane l-a constituit lipsa negocierii directe cu consumatorul, lipsa unei contraprestaţii a pârâtei şi existența unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului reclamant.
În ceea ce priveşte comisionul de risc trebuie precizat că este neîndoielnic faptul că raporturile contractuale stabilite între părţi şi deduse judecăţii pot intra sub incidenţa Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori întrucât reclamantul intimat are calitatea de consumator în sensul art.2 alin.(l) din actul normativ iar pârâta apelantă de comerciant în sensul art.2 alin (2) din actul normativ.
Acest comision de risc a fost prevăzut în art. 5 lit. a din Condiţiile speciale şi definit în art. 3.5 din condiţiile generale ale convenţiei de credit ca fiind prevăzut „pentru punerea la dispoziţie a creditului”.
Pârâta a invocat în întâmpinarea depusă la fond faptul că acest comision de risc nu poate fi analizat ca fiind abuziv întrucât face parte din preţul contractului iar art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE a Consiliului privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii prevede că aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu priveşte nici obiectul contractului nici justeţea preţului au a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar şi inteligibil”
Sub acest aspect, instanţa constată că nici în Legea nr. 193/2000 şi nici în Directiva nr. 93/13/CEE nu este definită noţiunea de „obiect principal al contractului”. După cum rezultă din considerentul nr. 48 din Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26.02.2015 dată în Cauza C-143/13, Bogdan Matei şi Ioana Ofelia Matei împotriva S.C. V R S.A., noţiunea de cost total este „definită într un mod deosebit de larg, astfel încât suma totală a tuturor costurilor sau cheltuielilor în sarcina consumatorului şi care sunt aferente unor plăţi efectuate de acesta atât creditorului, cât şi unor terţi să fie menţionată în mod clar în contractele de credit de consum, o asemenea obligaţie procedurală contribuind la realizarea obiectivului principal de transparenţă urmărit de această directivă”. Tot în această hotărâre se arată că „termenii „obiect [principal al] contractului” şi „caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, şi serviciile sau bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” care figurează la articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13, trebuie, în mod normal, să primească în întreaga Uniune Europeană o interpretare autonomă şi uniformă, care trebuie stabilită ţinând seama de contextul acestei prevederi şi de obiectivul urmărit de reglementarea în cauză” (considerentul 50) şi că „deşi numai instanţa de trimitere are competenţa de a se pronunţa cu privire la calificarea acestor clauze în funcţie de împrejurările proprii speţei, nu este mai puţin adevărat că este de competenţa Curţii să desprindă din dispoziţiile Directivei 93/13, în speţă cele ale articolului 4 alineatul (2), criteriile pe care instanţa naţională poate sau trebuie să le aplice la examinarea unor clauze contractuale în raport cu acestea”.
Analizând acest comision de risc din prisma criteriilor oferite de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-143/13 şi C-26/13 (Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai din 30.04.2014) instanţa consideră că acest comision nu face parte din obiectul principal al contractului, astfel cum acesta este detaliat la art. l din condiţiile speciale ale convenţiei întrucât nu stabileşte prestaţia esenţială a acestui contract şi nu îl caracterizează. De asemenea, ţinând seamă de scopul acestuia, se constată că lipseşte justificarea perceperii acestuia.
Spre deosebire de dobândă, care reprezintă echivalentul folosinţei unei sume de bani pentru o anumită perioadă, comisionul este în general perceput pentru serviciile prestate/operaţiunile efectuate de către bancă. În cauză, banca a perceput comisionul de risc fără a presta vreun serviciu sau a efectua vreo operaţiune. “Punerea la dispoziţie a creditului” (într-o singură tranşă – executare uno icto a obligaţiei pârâtei) menţionată în art.3.5 din condiţiile generale ale convenţiei, nu justifică perceperea unui comision pentru întreaga perioadă contractuală (180 luni), comision aplicat lunar la soldul creditului.
Mai mult, instanţa reţine că, tot pentru “punerea la dispoziţie a creditului” (“pentru creditul acordat”), au fost prevăzute şi dobânda (art. 3.1.1 din condiţiile generale ale convenţiei), şi comisionul de aranjament (art. 3.4 din condiţiile generale ale convenţiei); astfel, pentru îndeplinirea obligaţiei de a pune la dispoziţia clienţilor suma de bani convenită, banca a solicitat de la reclamant efectuarea mai multor prestaţii pe întreaga perioada contractuală.
Simpla includere a comisionului de risc în dobânda anuală efectivă (DAE) nu transformă această prestaţie lipsită de justificare în „preţ al contractului”. Această includere într-un termen bancar consacrat în legislaţia naţională a fost făcută doar pentru a crea aparenţa “legalităţii” acestui comision nejustificat şi foarte oneros.
Pe de altă parte, aşa cum a reţinut şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-143/13, în considerentul 72, chiar dacă s-ar considera că această clauză privind comisionul de risc face parte din obiectul principal al contractului, se poate analiza caracterul ei abuziv dacă nu a fost exprimat în mod clar si inteligibil.
Sub acest aspect, instanţa reţine că nici în contract, nici cu ocazia judecării prezentei cauze, nu au fost indicate motivele perceperii acestui comision, respectiv riscurile acoperite (denumirea acestui comision inducând ideea prevenirii apariţiei unor riscuri).
Simpla menţionare a valorii, respectiv a procentului aplicabil şi a perioadei pentru care este datorat, fără ca reclamantul să aibă posibilitatea de a cunoaşte motivele perceperii, deci riscurile acoperite, iar instanţa, pe aceea de aprecia asupra temeinicii sale, în eventualitatea unui litigiu, nu conferă acestei clauze un caracter clar şi neechivoc.
Reglementările din domeniul protecţiei consumatorului au avut drept scop tocmai înlăturarea situaţiilor de inegalitate contractuală şi limitarea posibilităţii profesioniştilor de a introduce în contract obligaţii de plată nejustificate, care nu au corespondent în servicii prestate în favoarea clientului, sub pretextul că acestea constituie “costul” acordării creditului (au fost incluse în DAE), cost pe care consumatorul este obligat să îl accepte, în vederea satisfacerii nevoilor financiare.
Pentru acelaşi motiv, nu pot fi reţinute nici explicaţiile furnizate de apelantă că perceperea comisionului de risc a urmărit gestionarea unor riscuri care nu sunt acoperite de celelalte garanţii, respectiv deprecierea garanţiilor până la un nivel ce nu mai poate asigura nici măcar returnarea a jumătate din suma împrumutată. Aceasta pentru că această justificare nu este menţionată în contract, pe de o parte şi, pe de altă parte, în situaţia în care acesta reprezenta o garanţie era necesară menționarea unei eventuale restituiri în situaţia în care riscul vizat nu s-ar fi produs, menţiune care nu există şi care ar fi trebuit să existe atâta timp cât nu suntem în prezenţa unui contract de asigurare, contract aleatoriu, după cum a afirmat şi apelanta.
De altfel, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Cauza C-143/13 a arătat că „în ceea ce priveşte clauzele care prevăd „comisionul de risc”, se pune problema dacă în contractul de împrumut vizat se indică în mod transparent motivele care justifică remuneraţia corespunzătoare acestui comision, în condiţiile în care se contestă că creditorul este obligat să furnizeze o contraprestaţie reală pentru a obţine comisionul menţionat, în plus faţă de asumarea riscului de nerambursare, despre care se susţine că este deja garantat printr o ipotecă. Lipsa de transparenţă privind menţionarea, în contractele în discuţie în litigiul principal, a motivelor care justifică aceste clauze pare a fi de altfel confirmată de aspectul, amintit la punctul 29 din prezenta hotărâre, că, în prezenta cauză, creditorul a propus împrumutaţilor înlocuirea denumirii clauzelor menţionate cu cea de „comision de administrare credit” fără a modifica însă conţinutul acestora” (considerentul 77).
În consecinţă, instanţa consideră, aşa cum s-a statuat şi în Cauza C-143/13 de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene că această clauză privind comisionul de risc nu face parte din obiectul principal al contractului, nu este redactată în mod clar şi inteligibil şi, deci, poate fi analizată din prisma caracterului său abuziv.
Pentru a stabili caracterul abuziv al unei clauze, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, potrivit art. 4 din Legea nr. 193/2000, trebuie să se verifice dacă sunt întrunite următoarele condiţii: 1) clauza nu a fost negociată direct cu consumatorul; 2) ea creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; 3) clauza încalcă cerinţele bunei-credinţe.
În ce priveşte prima condiţie, convenţia de credit nr. 0076…/29.11.2006 încheiată între părţi are caracterul unui contract standard preformulat, în sensul art. 4 alin.(3) din Legea nr. 193/2000, deoarece întruneşte trăsăturile generale ale unui contract de adeziune: reclamantul reprezintă partea contractantă aflată în nevoia obţinerii unei sume de bani, pârâta este partea contractantă care deţine resursele financiare necesare satisfacerii nevoilor primei părţi, iar între părţi există o evidentă poziţie de inegalitate economică; clauzele contractuale reprezintă în fapt condiţiile contractuale generale, amănunţite, stabilite de pârâtă pentru perioada respectivă, anterior încheierii convenţiei, pentru toţi potenţialii clienţi aflaţi în aceeaşi situaţie cu reclamantul; clauzele contractuale sunt rezultatul manifestării de voinţă a unei singure părţi contractante, respectiv a pârâtei, reclamantul manifestându-şi doar voinţa de a încheia convenţia.
Negocierea unui contract nu presupune doar oferirea către reclamant a posibilităţii de a alege între mai multe variante de contracte de credit preformulate, de a studia o perioadă de timp oferta băncii, de a face o contraofertă sau de a discuta stipularea unei clauze (prin ipoteză, destinatarul îşi poate exprima oricând punctul de vedere cu privire la condiţiile contractuale oferite sau poate propune una sau mai multe contraoferte), ci posibilitatea efectivă a clienţilor de a influenţa conţinutul şi numărul clauzelor. Or, pârâta nu a făcut dovada că reclamantul a avut şi alte opţiuni decât cea de a adera în integralitate la clauzele prestabilite sau de a le refuza tot în integralitate. Nu există identitate între caracterul special al condiţiilor convenţiei de credit şi caracterul negociat al acestora. Condiţiile au fost calificate drept “speciale” doar ca urmare a faptului că acestea cuprind elementele care diferenţiază acest contract de altele din aceeaşi categorie (numele împrumutatului, suma acordată de bancă, durata creditului, cuantumul dobânzilor şi al comisioanelor etc).
Prin urmare, această clauză nu a fost negociată în mod direct cu consumatorul.
Referitor la condiţia ca între drepturile şi obligaţiile părţilor să existe un dezechilibru semnificativ, se constată că reclamanţii sunt obligaţi, în plus faţă de dobânda de 8,16%, să plătească lunar pârâtei un procent de 0,1% din soldul creditului fără a beneficia de vreo contraprestaţie din partea băncii şi fără nicio explicaţie. Asta în condiţiile în care singura justificare o reprezintă „pentru punerea la dispoziţie a creditului”. Pârâta a motivat în întâmpinare şi apoi în cererea de apel că raţiunea acestuia este pentru gestionarea unor riscuri: riscul de neexecutare a garanţiilor, riscul de neîncasare a valorii asigurării, riscul de depreciere a garanţiilor. Dacă aceasta ar fi fost motivarea perceperii lui, instanţa nu găseşte justificarea pentru care la terminarea perioadei de restituire nu s-a prevăzut în contract că acesta se va restitui dacă nu se produce riscul garantat prin perceperea acestui comision. Nu se poate reţine motivarea pârâtei că în cazul în care nu se va percepe acest comision se produce un dezechilibru semnificativ în defavoarea băncii întrucât pentru acordarea împrumutului unei sume de bani se percepe o dobândă, în cazul în care nu se achită la timp această sumă se percepe dobândă penalizatoare iar dacă nu se achită deloc se valorifică garanţiile stabilite prin contractul respectiv.
În consecinţă, în lipsa unei contraprestaţii din partea împrumutătorului pentru perceperea acestui comision destul de ridicat care s-ar fi ridicat la suma de 4776,98 euro (mai mult de 10% din suma acordată) după cum rezultă din graficul de rambursare iniţial, instanţa consideră că există un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
În ce priveşte cea de a treia condiţie, încălcarea cerinţelor bunei-credinţe, instanţa consideră că acordarea unui împrumut trebuie să prevadă în mod cert o dobândă al cărei cuantum să fie clar stabilit însă, în cauză, comisionul de risc reprezintă, de fapt, o a doua dobândă întrucât, pe de o parte, comisionul este calculat în condiţii similare dobânzii, astfel cum reiese din analiza comparativă a art. 5 lit.a) din condiţiile speciale ale convenţiei şi a art.3.1.1 din condiţiile generale ale convenţiei şi, pe de altă parte, singura motivaţie este „pentru punerea la dispoziţie a creditului”, aceeaşi justificare fiind regăsită şi pentru aplicarea dobânzii curente (art. 3.1 din condiţii generale). Se constată că acest comision a dat profesionistului posibilitatea de a-şi creşte semnificativ profitul prin împovărarea nejustificată a consumatorului ceea ce este contrar bunei credinţe.
În ce priveşte consacrarea legală a comisionului de risc, instanţa reţine că acest comision nu a avut o reglementare expresă iar faptul că în legislaţia privind protecţia consumatorilor erau stabilite reguli privind modul de reglementare a comisioanelor şi taxelor datorate nu înseamnă că acest comision era permis cu încălcarea celorlalte dispoziţii legale. Aşa cum s-a arătat anterior, comisioanele nu sunt în principiu excluse dar acestea trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de O.G. nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor şi, în prezent, de O.U.G. nr. 50/2010.
Faptul că acest comision a fost redactat în mod clar şi inteligibil nu este suficient în analiza caracterului abuziv al acesteia care presupune, aşa cum s-a arătat anterior, analiza celor trei condiţii prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000.
Faţă de aceste considerente, instanţa consideră că în mod corect a apreciat prima instanţă că această clauză privind comisionul de risc este abuzivă şi a aplicat sancţiunea nulităţii acesteia.
Apelanta a invocat faptul că prin actul adiţional din septembrie 2010 a fost implementat tacit comisionul de administrare prevăzut de O.U.G. nr. 50/2010 astfel că acesta este permis de lege. În acest sens, în primul rând, instanţa constată că între părţi nu s-a încheiat un act adiţional în septembrie 2010 care să menţioneze de existenţa unui comision de administrare iar în al doilea rând, în art. 95 din OUG nr.50/2010 (care a intrat în vigoare la data de 21.06.2010) se prevedea că „Pentru contractele aflate în curs de derulare, creditorii au obligaţia ca, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, să asigure conformitatea contractului cu dispoziţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”. Din acest motiv, instanţa consideră că era necesar ca pârâta apelantă să emită un act adiţional până în data de 20.09.2010 prin care să se modifice condiţiile contractuale iniţiale, această modificare neputând să se realizeze implicit doar în virtutea dispoziţiilor O.U.G. nr. 50/2010. Aceasta pentru că în art. 95 alin. 2 din O.U.G. nr. 50/2010 se prevedea că „Modificarea contractelor aflate în derulare se va face prin acte adiţionale în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă” iar în alin. 5 că „Nesemnarea de către consumator a actelor adiţionale prevăzute la alin. (2) este considerată acceptare tacită”.
Întrucât acest act adiţional nu a fost depus la dosar (chiar nesemnat de reclamant), instanţa prezumă că acesta nu există astfel că toate apărările privind valabilitatea comisionului de administrare care ar fi înlocuit comisionul de risc nu pot fi avute în vedere.
În ce priveşte comisionul de rezervă după cum rezultă din art. 3.11 din condiţiile generale din contract, acesta reprezintă comisionul pentru constituirea rezervei minime obligatorii (RMO) la BNR iar aceste rezerve sunt reprezentate de disponibilităţi băneşti ale instituţiilor de credit, în lei şi în valută, păstrate în conturi deschise la Banca Naţională a României. Întrucât banca are de plătit acest cost, el a fost transferat asupra clientului însă în această situaţie, se pune problema analizării lui din prisma art. 4 din Legea nr. 193/2000.
Este evident că această clauză privind comisionul de rezervă, asemenea clauzei privind comisionul de risc, nu a fost negociată direct cu consumatorul.
De asemenea, aşa cum a reţinut şi prima instanţă nu rezultă din probele administrate care este contraprestaţia pârâtei pentru perceperea acestui comision astfel că rezultă un dezechilibrul semnificativ între prestaţiile părţilor cu atât mai mult cu cât cuantumul acestuia este nejustificat de mare iar clauza prevede şi posibilitatea băncii de a modifica valoarea sau perioada de aplicaţie a acestui comision. Faptul că se face referire la valoarea obligaţiei băncii faţă de BNR nu justifică motivele perceperii acestuia şi în ce constă contraprestaţia profesionistului. Având în vedere şi faptul că această rezervă minimă obligatorie reprezenta o obligaţie a băncii în virtutea obiectului său de activitate, instanţa consideră în plus că această clauza încalcă cerinţele bunei-credinţe, în realitate acest comision reprezentând dobândă mascată, care se adaugă la dobânda stabilită pentru credit.
Faţă de toate aceste considerente, instanţa constată că în mod corect a constatat prima instanţă că ambele comisioane au caracter abuziv astfel că se impune constatarea nulităţii lor şi obligarea pârâtei la restituirea sumelor percepute cu acest titlu, şi, prin urmare, în temeiul art. 480 C.pr.civilă, se va respinge apelul de faţă ca nefondat.
În conformitate cu disp. art. 451 C.pr.civ., instanţa va obliga apelanta la plata către intimată a cheltuielilor de judecată efectuate în apel în cuantum de 2759 lei constând în onorariu avocat ales.
