Prin sentinţa civilă nr. 2703/2011 pronunţată în dosar nr. 785/208/2011, instanţa a respins cererea de suspendare a cauzei, formulată de intimata S.C. Volksbank S.A.
A admis sesizarea formulată de petenta Autoritatea Naţională pentru Protecţia Consumatorilor, Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor în contradictoriu cu intimata S.C. Volksbank România S.A. şi cu persoanele vătămate Ţ.M. şi Ţ.N.M., având ca obiect acţiune în constatare.
Constată caracterul abuziv al următoarelor clauze:
– clauza cuprinse la pct. 5 a) („Comision de risc) din Condiţiile Speciale ale Convenţiei de credit nr., încheiată între S.C. Volksbank România S.A., Sucursala C.şi T.M. şi T.N.M. precum şi la art. 3 pct. 5.1 a) („Comision de administrare credit”) din Actul Adiţional fără număr, la Convenţia de Credit nr.;
– clauza cuprinsă la pct. 7 lit. b) (cu următorul conţinut: „Contractul de asigurare (Poliţa) se va încheia cu o societate de asigurări agreată de Bancă”) din Condiţiile Speciale ale Convenţiei de credit nr., respectiv la pct. 7.1 lit. d) (cu conţinutul: „la o societate de asigurări agreată de Bancă”, din Condiţiile Generale ale Convenţiei”.
Dispune modificarea Convenţiei de credit şi a Actului Adiţional la aceasta, în sensul eliminării clauzelor constatate ca fiind abuzive.
În temeiul art. 16 alin. 1 din Legea 193/2000, aplică intimatei S.C. Volksbank România S.A. sancţiunea amenzii în cuantum de 1000 RON.
Deliberând constată:
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe la data de 25.02.2011, sub numărul 785/208/2011, petenta A.N.P.C. – Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor Caraş-Severin – a solicitat instanţei, în contradictoriu cu intimata S.C. Volksbank S.A., constatarea existenţei unei clauze abuzive în Convenţia de credit nr., încheiată cu împrumutaţii T. M. şi T. M.N., aplicarea sancţiunii contravenţionale, conform art. 16 din Legea 193/2000 şi modificarea clauzelor contractuale abuzive, în conformitate cu art. 13 din acelaşi act normativ.
În motivare, s-a arătat că clauzele abuzive a căror constatare se solicită sunt identificate în procesul-verbal de constatare seria ANPC nr., şi în cuprinsul anexelor la acest proces-verbal.
Se susţine că, din simpla lecturare a contractului de credit, se poate observa că acesta are caracterul unui contract de adeziune, întrucât clauzele acestora sunt prestabilite de către bancă, fără a li se da consumatorilor posibilitatea de a le modifica sau înlătura, aflându-se pe poziţie de inechitate în raporturile contractuale cu banca, la momentul încheierii contractelor. Consumatorii nu au avut posibilitatea negocierii clauzelor contractuale.
Se mai arată că banca a încasat în mod nejustificat comisionul de risc, în procent de , 26 % aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadenţă pe toată perioada de derulare a convenţiei de credit, fiind datorat pentru punerea la dispoziţie a creditului. Se mai învederează instanţei că creditul a fost garantat cu ipotecă de rang I, iar potrivit contractului se cesionează în favoarea băncii o poliţă de asigurare pentru acoperirea tuturor riscurilor pentru imobilul ce face obiectul garanţiei.
Ulterior, banca a emis acte adiţionale la convenţia de credit redenumind comisionul de risc în comision de administrare credit, definit drept procent pe lună (0, 26%) aplicat la soldul creditului datorat lunar, pe toată durata creditului, pentru a administrarea de către bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziţia împrumutatului, rezultând identitatea dintre comisionul de risc şi cel de administrare credit. Petenta susţine că clauza ce prevede perceperea comisionului de risc şi ulterior a comisionului de administrare constituie o clauză contractuală abuzivă întrucât banca şi-a asigurat riscul prin ipotecile şi prin asigurările încheiate cu o societate de asigurare agreată de aceasta. Faptele contravenţionale au caracter continuu, contractele fiind cu executare succesivă.
Petenta mai susţine, în plus, că aspectele avute în vedere la încheierea procesului-verbal sunt în deplină concordanţă cu prevederile Directivei nr. 87/102/CEE a Consiliului din data de 22.12.1986.
Instanţa mai reţine, în plus, din cuprinsul procesului-verbal de constatare la care face trimitere petenta în cererea de chemare în judecată, că banca obligă împrumutaţii să încheie contractul de asigurare a imobilului ce face obiectul garanţiei cu o societate de asigurare agreată de bancă (f.8).
În drept, cererea a fost întemeiată pe prevederile Legii nr. 193/2000 şi pe cele ale O.G. nr. 21/1992.
În dovedire, au fost depuse procesul-verbal de constatare a contravenţiei, contractul de credit încheiate de către intimată, actul adiţionale la acesta, fişa de sesizare/reclamaţia formulată de către persoanele împrumutate.
Intimata a formulat întâmpinare, solicitând respingerea sesizării.
În motivare, a arătat că aplicarea sancţiunii contravenţionale s-a prescris, potrivit art. 13 alin.1 din O.G. 2/2001, întrucât data săvârşirii faptei o constituie data încheierii contractului. Nu ne aflăm în prezenţa unor contravenţii continue întrucât stipularea clauzei în contract nu constituie o activitate continuă, doar efectele convenţiei sunt continue. A mai susţinut intimata că este inadmisibil capătul de cerere privind restituirea prestaţiilor, întrucât contractele de credit sunt contracte cu executare succesivă şi nu pot produce efecte retroactive, conform teoriei generale a obligaţiilor contractuale. Debitorul nu poate restitui folosinţa sumelor de bani puse la dispoziţie în schimbul clauzelor referitoare la comisionul de risc, iar în această situaţie s-ar ajunge la îmbogăţirea fără justă cauză a împrumutaţilor. Mai susţine intimata că anularea clauzelor contractuale ar conduce la încălcarea dreptului de proprietate privată şi la libertate economică, cauzând pierderi semnificative băncii, care, din perspectiva dreptului european şi al CEDO reprezintă exproprieri de fapt.
Intimata a învederat instanţei că transpunerea Directivei 93/13/CEE a Consiliului a avut loc prin Legea nr. 193/2000, pe terenul juridic al autonomiei de voinţă, instanţa neputând interveni decât cu mare prudenţă în vederea restabilirii dezechilibrelor contractuale create în defavoarea consumatorului, întrucât în caz contrar s-ar aduce atingere libertăţii contractuale şi forţei obligatorii a contractelor. Plecând de la dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 193/2000, intimata deduce existenţa obligaţiei de transparenţă şi a obligaţiei de a nu stipula clauze abuzive, argumentând respectarea ambelor obligaţii de către societatea bancară. Caracterul abuziv al unei clauze contractuale se impune a fi analizat având în vedere criteriul bunei-credinţe şi criteriul echilibrului contractual.
Se mai susţine de către intimată că, clauza ce reglementează dreptul de a percepe comisionul de risc nu este o clauză abuzivă, în sensul art. 4 din Legea nr. 193/2000, întrucât nu creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, nu toate riscurile societăţii bancare fiind acoperite prin garanţiile reale imobiliare, noţiunea de risc având un conţinut cu mult mai complex iar dispoziţiile care reglementează activitatea bancară impunând gestionarea unor riscuri, gestionare care se regăseşte ulterior în preţul contractului. O condiţie esenţială pentru ca o clauză să nu fie considerată abuzivă este aceea de a nu se referi la obiectul principal al contractului sau la preţul datorat pentru prestarea serviciului, legiuitorul excluzând în mod expres de la controlul de excesivitate clauzele privind preţul contractului, prin art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, or comisionul de risc este un element al costului (preţului) contractului. Clauza face parte din condiţiile speciale ale convenţiei de credit şi este deci negociată cu împrumutatul.
Apoi, având în vedere transpunerea ambiguă a art.4 alin.2 din Directiva nr. 13/1993/CEE, este aplicabil principiul „efectului direct” al Directivei.
În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe prevederile art. 115 C.proc.civ., pe cele ale Legii nr. 193/2000 şi pe cele ale O.G. 2/2001.
La termenul din 3 iunie 2011, instanţa a dispus, pentru motivele arătate în încheierea de la acel termen, citarea în cauză şi a persoanelor vătămate, părţi ale contractului de credit a cărui modificare se solicită de către petentă.
La data de 6.10.2011 au formulat întâmpinare persoanele vătămate Ţuper Mihai şi Ţuper Nicoleta Mariana, solicitând admiterea cererii formulate de către petentă, astfel cum a fost formulată.
La data de 28.11.2011, intimata a formulat o cerere de suspendare a cauzei până la pronunţarea hotărârii de către Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene cu privire la întrebările preliminare trimise de Tribunalul Comercial Cluj în cadrul dosarului cu nr. 2979/219/2010.
În cuprinsul cererii de suspendare, au fost redate de către intimată întrebările preliminare formulate şi înaintate CJUE, susţinând că prezenta cauză este similară cu aceea aflată în faţa Tribunalului Comercial Cluj, iar prin faptul că hotărârile CJUE sunt obligatorii pentru toate instanţele din UE, acestea fiind ţinute să aplice răspunsul primit din partea CJUE, precum şi pentru a evita suprasolicitarea acestei instanţe este necesară suspendarea cauzei, în temeiul art. 244 alin.1 pct. 1 C.proc.civ.
Instanţa urmează a respinge cererea de suspendare a cauzei, formulată de către intimată, întrucât, analizând întrebările preliminare formulate, constată că soluţionarea prezentei cauze nu depinde de răspunsul dat de CJUE cu privire la aceste întrebări. Astfel, chiar dacă instanţa europeană ar interpreta dispoziţiile art. 4 alin.2 ale Directivei 93/13 în sensul că noţiunile de obiect al contractului şi de preţ, la care face referire această dispoziţie, cuprind elementele care formează contraprestaţia la care o instituţie de credit este îndrituită conform unui contract de credit – respectiv Dobânda Anuală Efectivă a unui contract de credit formată în special din dobânda fixă sau variabilă, din comisioanele bancare şi din alte costuri incluse şi definite de contract, pentru motivele ce urmează a fi expuse cu ocazia analizării fondului cauzei instanţa apreciază că, în realitate, comisionul de risc are o cu totul altă natură juridică decât aceea de comision, constând de fapt în contravaloarea prejudiciului creat băncii prin neexecutarea contractului, prejudiciu care nu este nici cert, nici actual, şi fiind astfel exclus expres din DAE (dobânda anuală efectivă), potrivit definiţiei date acesteia prin Condiţiile Generale ale Convenţiei. Cu alte cuvinte, chiar dacă CJUE ar răspunde întrebărilor preliminare adresate acesteia în sensul urmărit de către intimată, acest lucru nu are avea nicio înrâurire asupra cauzei concrete cu care a fost sesizată instanţa în prezentul dosar, datorită circumstanţelor concrete ale speţei.
Analizând actele şi lucrările dosarului, cu privire la fondul cauzei, instanţa reţine următoarele:
Prin procesului-verbal de constatare seria ANPC nr. încheiat de ANPC, CJPC Caraş-Severin a reţinut, la sesizarea persoanelor vătămate Ţ. M. şi Ţ. N. M., existenţa în cuprinsul contractului de credit, a unei clauze cu caracter abuziv, respectiv a clauzei prin care se prevede comisionul de risc, redenumit ulterior, prin actul adiţional încheiat, comision de administrare, în condiţiile în care restituirea creditului este asigurată prin ipotecă de rang I, iar imobilul a fost asigurat prin încheierea, de către împrumutaţi, a unui contract de asigurare cu o societate bancară agreată de bancă. Mai mult, se mai arată, banca obligă împrumutaţii la asigurarea imobilului cu o societate de asigurare agreată de bancă, acest lucru fiind efectuat de reclamanţi. Agenţii constatatori mai susţin că încasarea comisionului de risc este prezumată abuzivă întrucât creează în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, cu încălcarea art. 4 din Legea nr. 193/2000.
Ca atare, a fost sesizată instanţa de judecată conform prevederilor art. 12 din Legea nr. 193/2000, în vederea aplicării măsurilor legale.
Astfel cum rezultă din lecturarea contractului de credit depus la dosarul cauzei, acestea acesta a fost încheiat la data de 14.07.2008, aspect faţă de care intimata a invocat prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale.
Sub acest aspect, instanţa reţine că, în cauză, nu sunt aplicabile prevederile art. 13 alin. 1 din O.G. 2/2001, întrucât ne aflăm în prezenţa unei contravenţii continue. Astfel, simplul fapt că stipularea clauzei în contract a avut loc o singură dată, la momentul încheierii acestuia, nu conduce la concluzia că fapta ar avea caracter uno ictu, întrucât încălcarea legii are caracter continuu iar legiuitorul nu face distincţia dintre faptă şi efectele acesteia, or ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Atâta vreme cât contractul conţinând clauze abuzive este în vigoare şi îşi produce efectele între părţi, subzistă şi dezechilibrul dintre drepturile şi obligaţiile acestora, sancţionat de legiuitor în situaţia în care este rezultatul poziţiei de putere a comerciantului faţă de cea a consumatorului, astfel că nu se poate susţine că săvârşirea faptei s-a consumat şi epuizat în momentul iniţial al stipulării clauzei în contract, epuizarea având loc doar în momentul în care încălcarea produsă nu mai produce efecte.
A mai invocat intimata, în cuprinsul întâmpinării, inadmisibilitatea capătului de cerere constând în restituirea prestaţiilor, însă din simpla examinare a sesizării cu care a fost investită instanţa de judecată se poate observa că nu s-a formulat un asemenea capăt de cerere, solicitându-se doar constatarea, în condiţiile art. 13 din Legea 193/2000, a caracterului abuziv al clauzei reglementând comisionul de risc, respectiv a clauzei prin care împrumutatul este obligat să încheie contractul de asigurare cu o societate de asigurare agreată de bancă, aplicarea sancţiunii contravenţionale precum şi obligarea intimatei la eliminarea, din contractele de credit, a clauzei considerate drept abuzive.
Oricum, chiar pentru ipoteza în care s-ar fi formulat un asemenea capăt de cerere, instanţa reţine că acesta nu putea fi inadmisibil întrucât prevederea unei clauze abuzive constituie un fapt ilicit şi atrage o răspundere delictuală, guvernată de principiul reparării integrale a prejudiciului, excepţia de la principiul restitutio in integrum fiind aplicabilă doar în ipoteza obligaţiilor contractuale.
În drept, potrivit art. 4 alin.1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.
Conform alineatului doi al aceluiaşi articol, o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.
Potrivit alineatului 6, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele sau serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.
Rezultă că, pentru ca o clauză contractuală să poată fi considerată abuzivă, este necesară întrunirea următoarelor condiţii: 1. să nu fie negociată direct cu consumatorul; 2. să creeze, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; 3. crearea dezechilibrului să fie rezultatul încălcării exigenţelor bunei-credinţe şi, în sfârşit, 4. Clauza să nu privească obiectul principal al contractului iar aspectul considerat abuziv să nu îl constituie însuşi caracterul adecvat al preţului sau contraprestaţiei, raportat la serviciile furnizate în schimb.
1. Sub aspectul primei dintre condiţiile enumerate, potrivit art. 4 alin.3, teza finală din Legea 193/2000, sarcina probei negocierii directe a clauzei cu consumatorul revine comerciantului. Or, simplul fapt că clauza ce prevede comisionul de risc este prevăzută nu în condiţiile generale ale convenţiei ci în cele speciale, invocat de către intimată, nu este de natură a dovedi că această clauză a fost rezultatul negocierii directe cu consumatorul.
Din acest punct de vedere, este esenţial este ca, pentru consumator, să existe posibilitatea negocierii conţinutului clauzei contractuale, intimata nu a făcut însă dovada existenţei concretizării unei asemenea posibilităţi. În acelaşi sens, trimiterea făcută în cuprinsul condiţiilor generale (art. 3.5, f. 20) la condiţiile speciale, în ceea ce priveşte mod de calcul al comisionului de risc, mod de calcul aparent negociat de către părţi, este pur formală, din faptul că acest mod de calcul este prevăzut în condiţiile speciale nerezultând negocierea acestuia.
Mai mult, nu s-a făcut dovada că, la momentul încheierii contractului, consumatorul a avut posibilitatea de a refuza stipularea acestei clauze, iar din examinarea în ansamblu a poziţiei intimatei exprimată în cuprinsul întâmpinării rezultă cu prisosinţă faptul că societatea bancară consideră acest comision drept absolut necesar pentru acoperirea unui risc privit ca real şi actual, necesitate care face puţin plauzibilă ipoteza înlăturării clauzei, în urma negocierii cu consumatorul. Practic, indiferent de secţiunea din contract, ca instrumentum probationis, în care apare stipulată clauza, rezultă că aceasta are, în realitate, un caracter prestabilit în mod unilateral, consumatorul având doar posibilitatea de a accepta sau nu, încheierea contractului în condiţiile impuse de bancă.
Mai mult, instanţa nu îşi poate însuşi poziţia exprimată de către intimată, conform căreia condiţiile generale creează doar vocaţia stipulării comisionului de risc. Potrivit art. 3.5 din contract (articol ce este cuprins în Condiţiile Generale – de ex, f. 45 verso – deşi antetul paginii pe care este aşezat induce în eroare, prin menţiunea „Condiţii speciale”), pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul datorează băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar pe toată perioada creditului, modul de calcul şi scadenţa plăţii acestuia se stabilesc prin Condiţiile speciale. Ca atare, rezultă explicit existenţa obligaţiei de a stipula clauza privind comisionul de risc, consumatorului conferindu-i-se, ab initio, doar o vocaţie abstractă de a hotărî asupra scadenţei obligaţiei şi asupra modului de calcul, nedovedindu-se în niciun mod că acesta a putut influenţa aceste elemente ale contractului prin exprimarea poziţiei sale în această privinţă şi luarea în considerare a acestei poziţii.
Prin urmare, instanţa reţine că, în realitate, intimata nu a dovedit în niciun mod negocierea clauzei privind comisionul de risc.
2. În ceea ce priveşte cea de a doua condiţie, constând în crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, instanţa reţine că şi această condiţie este îndeplinită, pentru motivele ce urmează a fi expuse.
Astfel, în varianta sa iniţială, comisionul de risc a fost perceput de către bancă „pentru punerea la dispoziţie a creditului”, de unde rezultă că obligaţia ce revine împrumutatului de a achita comisionul de risc are drept obligaţie corelativă obligaţia băncii de a-i pune acestuia la dispoziţie creditul.
În varianta clauzei cuprinse în actul adiţional la contractul iniţial (act în care se prevede perceperea de către bancă a „comisionului de administrare credit” – f. 26 art. 5.1 lit. a), acest comision este definit drept procent aplicat la Soldul creditului, datorat şi plătibil de către Împrumutat Băncii, lunar, pe toată durata creditului, la data scadentă stabilită la pct. 6, pentru administrarea de către bancă a creditului din perspectiva riscurilor asumate de către aceasta prin punerea sumei principale la dispoziţie împrumutatului, în termenii şi condiţiile prevăzute în convenţie.
Se mai prevede că acest comision vizează administrarea riscului de credit (implicat în situaţii precum comportamentul contractual al împrumutatului/codebitorilor/garanţilor pe toată durata Convenţiei, a tuturor obligaţiilor asumate pe baza acesteia; riscul de urmărire şi de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanţie, în orice moment, pe toată durata derulării convenţiei; riscul neîncasării valorii asigurate, stabilite prin poliţa de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat) şi a riscului de piaţă (implicat în situaţii precum variaţia condiţiilor de piaţă privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanţie şi la valorificarea acestora în orice moment, pe toată durata convenţiei, dacă va fi cazul; variaţii ale condiţiilor pieţei valutare) şi este calculat lunar, luând în calcul un număr de 30 de zile raportat la un an de 360 de zile utilizând următoarea formulă: Soldul creditului x Comisionul de administrare credit x 12 x 30/ 360.
Or, din lecturarea ansamblului drepturilor şi obligaţiilor părţilor ce îşi au izvorul în contractul încheiat, instanţa reţine că, în realitate, împrumutatului îi revin, în schimbul obligaţiei societăţii bancare de punere la dispoziţie a creditului, respectiv în schimbul contraprestaţiei băncii constând în „administrarea riscurilor creditului” (pentru cazul variantei clauzei din actul adiţional), o serie întreagă de alte obligaţii şi de contraprestaţii, în special aceea de a achita dobândă la suma de bani împrumutată şi aceea de a garanta cu ipotecă de rang I restituirea creditului, acestei din urmă obligaţii fiindu-i asociată şi obligaţia de a încheia un contract de asigurare, cu o societate de asigurare agreată de bancă, cu privire la imobilul obiect al garanţiei reale imobiliare.
Astfel, din ansamblul prevederilor contractuale se deduce că ponderea obligaţiilor împrumutatului este mult mai mare faţă de ponderea pe care o au obligaţiile corelative ale băncii, ceea ce rezultă şi din faptul că, în realitate, banca a creat un sistem de clauze menite să o asigure perfect împotriva oricărui risc, eliminând astfel posibilitatea ca vreunul dintre aceste riscuri să aibă repercusiuni asupra situaţiei financiare a băncii şi punând toate riscurile pe care le implică activitatea de creditare în sarcina împrumutatului. Acest lucru rezultă cu atât mai evident din modul în care este explicat comisionul de risc în actul adiţional, unde sunt enumeraţi toţi factorii de risc ce ar putea apărea pe parcursul derulării contractului de credit, impunându-se practic consumatorului să suporte, în patrimoniul său, aceste riscuri, prin achitarea comisionului. Or, un contract nu poate fi privit drept echilibrat în situaţia în care o parte are de suportat toate riscurile, iar cealaltă nici unul.
Astfel, asigurarea riscului nerambursării creditului are loc prin garanţia reală imobiliară a cărei înfiinţare este obligatorie potrivit contractului, instanţa neputând subscrie susţinerii intimatei potrivit căreia această garanţie nu este suficientă pentru acoperirea riscului contractului, din două motive. Întâi, pe lângă calitatea sa de creditor ipotecar al împrumutatului, banca mai are, fără putinţă de tăgadă, şi calitatea de creditor chirografar al acestuia, putând urmări, în măsura în care nu se poate îndestula cu bunul cu privire la care s-a instituit garanţia reală imobiliară, întregul patrimoniu al debitorului, astfel că riscul scăderii valorii bunului afectat garanţiei este suportat de către consumator, cu toate bunurile sale, prezente şi viitoare, iar nu de către societatea bancară, care are asigurat acest risc prin obligarea împrumutatului la încheierea unor poliţe de asigurare pentru acest bun.
În al doilea rând, acceptarea susţinerii intimatei ar însemna să se facă o evaluare, in abstracto, la momentul încheierii contractului, a sumei de bani pe care împrumutatul o va avea de restituit la momentul intrării sale în incapacitate de plată, raportat la valoarea ipotecii asupra bunului imobil la acelaşi moment, ceea ce este imposibil. Or, tocmai acesta este factorul care creează, în speţă, dezechilibrul dintre drepturile şi obligaţiile părţilor: societatea bancară percepe, printr-un mod de calcul stabilit ab initio, contravaloarea prejudiciului suferit de către aceasta ca urmare a neexecutării contractului de către împrumutat, fără a avea certitudinea survenirii unei asemenea neexecutări şi fără a restitui suma de bani astfel încasată, în situaţia în care contractul este executat întocmai de către consumator, până la sfârşitul perioadei contractuale, ceea ce înseamnă că, în realitate, se impune consumatorului obligaţia reparării, concomitent cu plata fiecărei rate contractuale, şi a unui prejudiciu care nu este actual şi nici cert, ajungându-se astfel la îmbogăţirea fără just temei a comerciantului, în detrimentul consumatorului. Chiar dacă cuantumul lunar concret al comisionului de risc astfel perceput este relativ mic, se poate observa că, prin cumularea sumelor achitate pe întreaga perioadă a derulării contractului, sumele astfel încasate se ridică la valori mari, ceea ce face ca dezechilibrul dintre drepturile şi obligaţiile părţilor să fie unul semnificativ.
3. Cea de a treia condiţie ce rezultă din norma cuprinsă în art. 4 din Legea nr. 93/2000 este aceea ca dezechilibrul creat să fie rezultatul nesocotirii cerinţelor bunei-credinţe. Şi această condiţie este îndeplinită, din cel puţin două raţiuni.
Astfel, în primul rând, societatea bancară săvârşeşte un adevărat dol prin inducerea în eroare a consumatorilor: banca urmăreşte atragerea consumatorilor prin stipularea unor dobânzi mult mai mici şi deci mult mai atractive în relaţie cu dobânzile practicate de alte societăţi bancare ce acţionează pe aceeaşi piaţă relevantă şi recuperează apoi diferenţa prin stipularea comisionului de risc, mărind astfel în mod artificial costul total al creditului, în detrimentul consumatorului. Practic, comisionul de risc nu reprezintă, în aceste condiţii, decât o dobândă mascată, menită să facă dificilă evaluarea, de către consumatorul mediu, a costului total al creditului raportat la costul aceluiaşi credit, contractat cu o altă societate bancară. Ca atare, aceasta practică nu poate fi decât expresia relei-credinţe a societăţii bancare, în relaţiile sale cu consumatorul.
Apoi, nu se poate ignora faptul că reaua – credinţă a intimatei se reflectă şi în raport cu celelalte societăţi bancare, care stabilesc dobânzi mai mari fără a percepe, concomitent cu acestea, şi comisioane fără acoperire în costul pe care acordarea unui credit îl presupune, în mod real şi actual, ceea ce a condus la crearea, în favoarea intimatei, a unui avantaj concurenţial faţă de celelalte societăţi bancare ce ofertau servicii similare, avantaj obţinut cu încălcarea exigenţelor bunei-credinţe ce trebuie să guverneze relaţiile comerciale şi concurenţa dintre comercianţi.
Mai mult decât atât, astfel cum rezultă şi din preambulul Directivei 93/13/CEE, la evaluarea bunei credinţe, trebuie acordată o atenţie deosebită autorităţii poziţiilor de negociere ale părţilor, dacă consumatorul a fost influenţat să fie de acord cu condiţia în cauză. Or, în condiţiile în care banca intimată avea, la momentul contractării, incontestabil o poziţie de autoritate în negocierea dintre părţi, rezultă că aceasta a putut, fără efort, să influenţeze consimţământul consumatorului la încheierea contractului, cel puţin prin crearea impresiei caracterului mai scăzut al costului total al creditului (atractiv prin dobânzile mici), raportat la costurile altor credite ofertate pe piaţă. Faptul invocat de către intimată privind existenţa tabelului conţinând toate componentele costului total al creditului (dobânzi, comisioane etc.) nu poate înlătura aceasta concluzie, câtă vreme costul total al creditului nu poate fi determinat decât în urma unor calcule relativ complexe.
4. În ceea ce priveşte ultima condiţie, instanţa constată că, astfel cum a susţinut şi intimata, alin. 6 al art. 4 din Legea 193/2000 limitează intervenţia instanţei de judecată în contractele dintre comercianţi şi consumatori, prevăzând că aceasta nu poate evalua caracterul abuziv al unei clauze care priveşte definirea obiectului principal al contractului, şi nici nu poate să îşi extindă analiza asupra calităţii de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, raportat la produsele sau serviciile oferite în schimb, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil. Instanţa subscrie pe deplin poziţiei intimatei că norma de transpunere a Directivei 93/13/CEE, cuprinsă în acest alineat, are un conţinut cel puţin inexact raportat la prevederile din directivă a căror transpunere în legislaţia naţională s-a urmărit, prevederi potrivit cărora evaluarea caracterului inechitabil al condiţiilor nu priveşte nici definirea obiectului contractului, nici justeţea preţului sau a remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de mărfurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, dacă aceste condiţii sunt exprimate în mod clar şi inteligibil (art. 4 alin.2).
Raportat însă la efectul direct al acestei Directive, efect ce rezultă din caracterul clar, precis şi necondiţionat al textului actului comunitar (cauza 41/74 Van Duyn v. Home Office şi cauza 148/78 Pubblico Ministero v. Tullio Ratti), şi văzând şi dispoziţiile art. 249 din Tratat, instanţa va aplica, din oficiu, prevederile art. 4 alin.2 din Directivă, dând dispoziţiei naţionale de transpunere a acestui text din legislaţia comunitară înţelesul care rezultă din textul Directivei.
Astfel, rezultă că dreptul instanţei de a examina caracterul abuziv al unei clauze nu se poate extinde asupra clauzelor care definesc obiectul contractului, şi nici asupra caracterului adecvat/just/proporţional cu calitatea contraprestaţiei, a preţului stipulat în cuprinsul acestuia, raportat la serviciile sau bunurile oferite în schimb (dacă, bineînţeles, aceste clauze sunt clare şi inteligibile).
Însă, instanţa nu poate să nu observe că, deşi art. 4 alin.2 al variantei în limba română a Directivei se referă la definirea obiectului contractului, atât varianta în limba engleză, în limba germană cât şi cea în limba franceză prevăd expres şi fără echivoc că este vorba doar despre definirea obiectului principal al contractului, variantă ce, de altfel, este în deplină concordanţă cu preambulul Directivei (alineatul 21), inclusiv în varianta în limba română a acestuia.
Sub acest aspect, intimata a invocat includerea comisionului de risc în costul total al creditului, susţinând drept consecinţă că clauza impunând plata acestuia nu poate fi supusă unei evaluări privind eventualul său caracter abuziv, întrucât comisionul face parte din preţul contractului, a cărei justeţe şi al cărui caracter adecvat nu poate fi cenzurat de către instanţe potrivit articolului 4 alin.2 din Directivă respectiv 4 alin.6 din legea de transpunere, nr. 93/2000.
Or, instanţa apreciază că nu se poate susţine, în mod întemeiat, că acest comision constituie obiectul principal al contractului, nici din perspectiva societăţii bancare şi, cu atât mai puţin, din perspectiva împrumutatului, noţiunii de obiect principal putându-i-se circumscrie doar suma de bani împrumutată (din perspectiva consumatorului), respectiv, din perspectiva băncii, dobânda încasată. Astfel, nu se poate susţine, în mod plauzibil, de către intimată, că la încheierea contractului de credit a avut în vedere, în principal, faptul că împrumutatul va achita comisionul de risc.
Chiar făcând abstracţie de acest argument, se observă că, la o privire superficială a textelor enunţate, ar rezulta că instanţa nu poate cenzura justeţea costului total al creditului (cost ce se pretinde că include şi comisionului de risc), raportat la serviciile oferite în schimb de către bancă. Însă, instanţa nu poate să nu observe că, în realitate, comisionul de risc nu reprezintă decât în aparenţă contraprestaţia pe care o plăteşte clientul în schimbul punerii la dispoziţie a creditului. Acest lucru ar fi fost valabil în cazul dobânzii, care constituie obiectul principal al contractului din perspectiva băncii. Din însăşi scopul perceperii acestuia, pe larg explicat în cuprinsul întâmpinării formulate de către intimată, scop care este cu atât mai evident în definiţia dată acestui comision în cuprinsul actului adiţional la contract (f.26) rezultă în mod indubitabil că acest comision ascunde o clauză similară unei clauze penale, cu diferenţa că suma stabilită cu acest titlu se plăteşte nu în momentul neexecutării contractului, ci anticipat, prin perceperea lunară, cu acest titlu, a unui procent aplicat soldului creditului, banca evaluând şi încasând astfel anticipat prejudiciul cauzat acesteia prin eventuala neexecutare a contractului de către împrumutat şi încasând deci fără just temei contravaloarea unui prejudiciu care nu este nici cert nici actual. Ca atare, nu suntem în niciun caz în prezenţa unui preţ al contractului, natura juridică a comisionului de risc fiind cea mai sus arătată.
Mai mult decât atât, comisionul de risc, respectiv de administrare a creditului din perspectiva riscurilor asumate, constituind, în realitate, contravaloarea prejudiciului cauzat băncii prin neexecutarea contractului, este exclus expres din dobânda anuală efectivă, deci din costul total al creditului la consumator, exprimat în procent anual din valoarea creditului total acordat. Acest lucru rezultă din definiţia DAE enunţată în Condiţiile Generale ale Convenţiei (vezi f. 19 dosar,), care exclude expres, din calculul dobânzii anuale efective, cheltuielile plătibile de împrumutat pentru nerespectarea uneia dintre angajamentele sale stipulate în contractul de credit, or comisionul de risc reprezintă tocmai o asemenea cheltuială.Văzând deci întrunirea, în cauză, a tuturor condiţiilor pentru reţinerea caracterului abuziv al clauzei ce impune împrumutaţilor achitarea comisionului de risc, instanţa va constata caracterul abuziv al acesteia şi va dispune modificarea convenţiei de credit depuse la dosarul cauzei, precum şi a actului adiţional la acestea, în sensul înlăturării clauzei constatate ca fiind abuzive.În ceea ce priveşte clauza prevăzută la Secţiunea a 7-a, art. 7.1 lit.d) din Condiţiile Generale ale Convenţiei, respectiv art. 7 lit. b) din Condiţiile Speciale, potrivit căreia împrumutatul are obligaţia asigurării bunurilor mobile/imobile, aduse în garanţie conform Condiţiilor Speciale, la o societate de asigurări agreată de bancă, instanţa reţine că şi această clauză are caracter abuziv şi se consideră sesizată şi cu privire la această clauză întrucât cererea de chemare în judecată face trimitere la procesul-verbal încheiat, în cuprinsul căruia stipularea acestei clauze este prezentată drept argument suplimentar pentru reţinerea caracterului abuziv al clauzei privind comisionul de risc.Astfel, clauza fiind cuprinsă în Condiţiile Generale, rezultă ab initio că aceasta nu a fost negociată direct cu consumatorul, chiar dacă ea a fost reluată, cu acelaşi conţinut, şi în cadrul Condiţiilor Speciale, banca nedovedind în niciun mod negocierea ei.Apoi, clauza creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, întrucât societăţii bancare nu îi revine, în schimbul acestei obligaţii, nicio obligaţie corelativă, situaţie în care nici nu poate fi vorba despre existenţa vreunui echilibru, impunerea acestei obligaţii având scopul unic de a accentua şi mai mult dezechilibrul creat prin efectul comisionului de risc. Ca atare, clauza creează, împreună cu celelalte clauze cuprinse în contract (în special cea privind comisionul de risc), un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, întrucât înclină şi mai mult balanţa în defavoarea consumatorului şi în favoarea societăţii bancare, ce are astfel posibilitatea de a-i impune consumatorului, în mod unilateral, o cheltuială ce se adaugă costului total al creditului, obligându-l să plătească prime de asigurare în cuantumul solicitat de către societatea de asigurare agreată de bancă.
Întrucât crearea dezechilibrului se realizează nu prin efectul clauzei însăşi, ci prin concursul acestei clauze cu celelalte clauze contractuale, instanţa nu va mai analiza separat condiţia ca dezechilibrul creat să fie rezultatul încălcării exigenţelor bunei credinţe, această condiţie fiind îndeplinită potrivit celor mai sus arătate.
Având în vedere aceste argumente precum şi faptul că primele de asigurare achitate de către împrumutat societăţii cu care a încheiat contractul de asigurare a bunului ipotecat nu intră în preţul contractului, fiind excluse expres din DAE, prin însăşi definiţia dată acesteia în Condiţiile Generale ale convenţiei de credit încheiate (vezi punctul d) al definiţiei, care exclude din DAE costurile aferente asigurării bunurilor şi constituirii garanţiilor, f. 19), instanţa reţine că şi ultima condiţie, negativă, pentru reţinerea caracterului abuziv al clauzei cuprinse în Secţiunea a 7-a, art. 7.1 lit.d) din Condiţiile Generale ale Convenţiei, este îndeplinită, astfel că urmează a constata caracterul abuziv şi al acestei clauze şi a dispune modificarea contractului încheiat şi prin eliminarea acesteia.
În consecinţă, pentru considerentele expuse, în temeiul art. 16 alin. 1 din Legea 193/2000, având în vedere cuantumul prejudiciului produs consumatorilor prin stipularea clauzelor abuzive precum şi amploarea lezării intereselor economice ale acestora, instanţa va aplica intimatei S.C. Volksbank România S.A. sancţiunea amenzii în cuantumul maxim prevăzut de lege, respectiv de 1000 RON.
