Plângerea formulata în temeiul art. 283 si urmatoarele din O.U.G. nr. 34/2006, are caracterul unei cai de atac extraordinare de reformare asimilata recursului (art. 283 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006).
Obiectul plângerii îl poate constitui numai decizia pronuntata de Consiliul National de Solutionare al Contestatiilor, asa cum este expres reglementat de art. 283 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 si nu în mod direct celelalte acte întocmite de autoritatea contractanta sau de ceilalti participanti în procedura de achizitie publica.
Obiectul plângerii îl poate constitui numai decizia pronuntata de Consiliul National de Solutionare al Contestatiilor, asa cum este expres reglementat de art. 283 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 si nu în mod direct celelalte acte întocmite de autoritatea contractanta sau de ceilalti participanti în procedura de achizitie publica.
Pornind de la caracterul plângerii, acela de cale de atac, se mai desprinde si consecinta ca în cadrul acesteia nu pot avea calitatea de parti decât partile litigiului solutionat prin decizia C.N.S.C. supusa plângerii.
C.N.S.C. nu este competent sa cerceteze si sa se pronunte asupra incompatibilitatilor prevazute de art. 90 si urmatoarele din Legea 161/2003.
Prin decizia Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor nr. 2420/217C10/2557 din data de 20 mai 2010 s-a respins ca nefondata contestatia formulata de SC M. C. SRL în contradictoriu cu Consiliul Judetean O.
S-a dispus continuarea procedurii.
Pentru a se pronunta astfel, Consiliul având în vedere prevederile art. 90 si 92 din Legea 161/2003, a retinut ca sanctionarea situatiei de incompatibilitate este constatata prin ordin al prefectului si nu consta în anularea dreptului de a încheia un contract, ci în constatarea încetarii de drept a mandatului de ales local, în conditiile prevazute de aceste dispozitii legale.
În consecinta, s-a retinut ca situatia de nelegalitate invocata de contestator nu are ca efect, potrivit prevederilor Legii nr. 161/2003, interzicerea participarii la procedura a S.C T. R. S.R.L. ci, în conditiile legii, sanctionarea alesului local.
Consiliul este competent sa constate eventualul conflict de interese asa cum acesta este prevazut în Sectiunea a 8-a din O.U.G. nr.34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, însa, în speta, s-a aratat ca nu este întrunita niciuna dintre situatiile prevazute la art. 67-70 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificarile si completarile ulterioare, si nu s-a constat din acest punct de vedere nicio situatie de inacceptabilitate a ofertei depuse de asocierea S.C T. R. S.R.L.+ S.C. O. D. S.A. + S.C. B. T. C. S.R.L, astfel ca solicitarea contestatorului nu poate fi admisa.
Contestatoarea SC M. C. SRL în calitate de lider a asocierii: SC M. C. SRL + SC S. SRL + SC P. SRL + SC E. SRL, a formulat plângere împotriva Procesului Verbal al sedintei de deschidere nr. 3622 din 06.05.2010 emis de comisia de licitatii a autoritatii contractante si a deciziei nr. 2420/217C10/2557 din data de 20 mai 2010 a Consiliului National de Solutionare a Contestatiilor, în contradictoriu cu autoritatea contractanta si SC T. R. SRL în calitate de lider al asocierii SC T. R. SRL + SC O. D. SRL + SC B. T. C. SRL.
Prin plângerea formulata în cauza s-a aratat ca autoritatea contractanta a demarat, în baza anuntului publicat pe site-ul de licitatii SEAP procedura de atribuire licitatie deschisa, acord cadru pe 4 ani având obiect “Lucrari de întretinere, reparatii si modernizari pe drumurile judetene între anii 2010-2013”.
La deschidere s-au prezentat cele doua asocieri de ofertanti.
Petenta a considerat ca în cadrul acestei licitatii au fost încalcate principiile care stau la baza contractelor de achizitie publica si anume: nediscriminarea, tratamentul egal si recunoasterea reciproca.
În acest sens s-a aratat ca în urma deschiderii ofertelor asocierilor enumerate mai sus s-a încheiat procesul verbal nr. 3622 din 06.05.2010, care a fost contestat la C.N.S.C. Bucuresti de petenta pentru incompatibilitate motivat de faptul ca:
Societatea SC T. R. SRL are ca unic actionar fratele unui consilier judetean.
De asemenea, acelasi consilier judetean, detine în cadrul societatii SC T. R. SRL functia de administrator – departament agricultura ceea ce contravine prevederilor art. 90 alin. 1 si 2 din Legea 161/2003
La data de 18.06.2010, intimatul Consiliul Judetean O. a formulat întâmpinare solicitând respingerea plângerii formulate în cauza ca fiind nefondata.
În motivarea întâmpinarii s-a sustinut ca decizia pronuntata de Consiliu este legala si temeinica, deoarece, atributiile CNSC în ceea ce priveste deciziile sale sunt stabilite la art. 278 din O.U.G. nr. 34/2006, aprobata prin Legea nr. 337/2006, cu modificarile si completarile ulterioare.
CNSC, ca si instantele judecatoresti investite cu solutionarea litigiilor în domeniul achizitiilor publice are atributii de a solutiona cauzele si de a dispune anularea actului atacat numai în situatia în care constata ca sunt încalcate dispozitiile legale în materia achizitiilor publice, si anume O.U.G. nr. 34/2006.
Acest lucru rezulta din mai multe texte ale OUG nr. 34/2006, printre care: art. 255, 256, 278 alin. 3, 285 alin. 1 lit. d) si alin. 3, art. 287 alin. 2.
Din aceste dispozitii legale rezulta ca la solutionarea contestatiilor, respectiv a plângerilor, CNSC, respectiv instantele judecatoresti, pot avea în vedere si pot analiza temeinicia si legalitatea cailor de atac formulate prin prisma dispozitiilor cuprinse în legislatia referitoare la achizitiile publice, iar nu prin raportare la acte normative care reglementeaza conduite si obligatii ulterioare finalizarii procedurilor de achizitie publica.
Astfel, în mod corect, CNSC a apreciat ca regimul incompatibilitatilor stabilit prin art. 90 si 92 din Legea nr. 161/2003 nu are legatura cu legislatia achizitiilor publice, în general, si cu conflictele de interese reglementate de art. 67-70 din O.U.G. nr. 34/2006, în special, acestea din urma referindu-se la persoane implicate în întocmirea documentatiei de atribuire si/sau în procesul de verificare/evaluare a ofertelor.
S-a aratat ca, consilierul judetean a carui situatie este pusa în discutie prin plângere nu a fost implicat în niciuna din aceste activitati.
Nici O.U.G. nr. 34/2006, nici Legea nr. 161/2003, nu restrictioneaza sau nu interzic participarea anumitor categorii de persoane a procedurile de achizitie publica.
În ceea ce-i priveste pe consilierii judeteni, Legea nr. 161/2003 prevede, într-adevar, la articolele mai sus mentionate, situatia de incompatibilitate dar aceasta intervine, conform art. 92 alin. (1), numai la data încheierii contractului de achizitie publica iar nu anterior acestui moment, respectiv nu în timpul derularii procedurii de achizitie publica.
În ceea ce priveste sanctiunea aplicabila, aceasta consta în încetarea de drept a mandatului de consilier judetean pe data încheierii contractului si nu anularea procedurii de achizitie publica, sanctiunea fiind aplicata de catre Prefect, la propunerea secretarului judetului.
În cauza a formulat întâmpinare si SC O. D. SA ofertant în cadrul procedurii de achizitie publica, ce face parte din asocierea declarata câstigatoare a licitatiei.
Curtea, anterior solutionarii plângerii formulate a facut precizari cu privire la obiectul si partile litigiului.
În acest sens referitor la obiectul litigiului s-a retinut ca, plângerea formulata în temeiul art. 283 si urmatoarele din O.U.G. nr. 34/2006, are caracterul unei cai de atac extraordinare de reformare asimilata recursului (art. 283 alin. 3 din O.U.G. nr. 34/2006).
Din acest punct de vedere s-a aratat ca se impune a fi facuta o distinctie neta între obiectul plângerii si obiectul contestatiei care ar putea fi desemnat prin sintagma “obiectul litigiului”, similar cu distinctia din procedura de drept comun între obiectul actiunii si obiectul caii de atac.
Astfel, în plângere nu se poate solicita în mod direct anularea unui act emis de autoritatea contractanta, asa cum se solicita în cauza de fata, ci aceasta anulare poate fi obtinuta doar mediat pornind de la nelegalitatea sau netemeinicia deciziei supuse controlului judecatoresc.
Pornind de la caracterul plângerii, acela de cale de atac, se mai desprinde si consecinta ca în cadrul acesteia nu pot avea calitatea de parti decât partile litigiului solutionat prin decizia supusa plângerii.
În consecinta, dat fiind partile în contradictoriu cu care s-a pronuntat decizia atacata prin plângere, calitatea de parti s-a aratat ca revine în cadrul acestei cai de atac petentei si autoritatii contractante în calitate de intimata.
Acestea au fost si considerentele pentru care Curtea nu a retinut lipsa de procedura cu SC B. T. C. SRL, invocata prin referatul oral al cauzei, deoarece citarea în mod eronat în cadrul plângerii a SC T. R. SRL, SC O. D. SRL si SC B. T. C. SRL nu confera acestora si calitatea de parti, fiind în discutie doar o eroare în întocmirea conceptei pentru termenul la care au avut loc dezbaterile, eroare care însa nu poate afecta valabilitatea procedurii urmate în fata instantei.
Referitor la fondul plângerii deduse judecatii Curtea a retinut legalitatea si temeinicia deciziei C.N.S.C. pentru urmatoarele considerente:
În fapt s-a retinut ca petenta invoca drept motiv pentru anularea procedurii de achizitie publica analizate în speta, starea de incompatibilitate în care se afla unul dintre consilierii judeteni, ce a avut calitatea de administrator – departament agricultura în cadrul SC T. R. SRL, lider al asocierii declarate câstigatoare în cadrul procedurii de achizitie publica.
Se invoca si faptul ca acelasi consilier judetean este frate cu administratorul acestei societati comerciale.
În drept se invoca dispozitiile art. 90 si urmatoarele din Legea 161/2003.
Potrivit acestor dispozitii legale retinute si interpretate în mod corespunzator de Consiliu prin decizia supusa plângerii, acesta nu este în masura sa cerceteze si sa se pronunte asupra starii de incompatibilitate invocata de petenta, deoarece chiar daca ar exista o astfel de stare de incompatibilitate sanctionarea sa potrivit 92 din Legea nr. 161/2003 ar consta în încetarea mandatului de ales local al persoanei aflate în stare de incompatibilitate, la data încheierii contractului (ceea ce în speta dedusa judecatii nu s-a produs înca).
De asemenea, art. 92 alin. 4-6 din Legea 161/2003 arata si organul abilitat a constata starea de incompatibilitate invocata, precum si remediile ce pot fi luate pentru ca aceasta sa poata înceta.
Prin urmare, Curtea, similar Consiliului, s-a rezumat sa retina ca si în situatia în care starea de incompatibilitate invocata de petenta ar exista, aceasta nu ar putea conduce la anularea procedurii de achizitie publica supusa analizei si nu s-a pronuntat asupra existentei sau inexistentei starii de incompatibilitate în sine, asa cum a fost invocata de petenta, dat fiind faptul ca aceasta analiza se impune a fi efectuata în cadrul unei alte proceduri, cu alte consecinte juridice.
Nu a fost retinut nici ca prin eventuala existenta a starii de incompatibilitate invocata de petenta, în speta s-ar fi încalcat principiile nediscriminarii, tratamentului egal si recunoasterii reciproce specifice materiei achizitiilor publice, deoarece s-a aratat ca aceste principii trebuie interpretate din prisma dispozitiilor incidente în aceasta materie, or, din acest punct de vedere în mod temeinic Consiliul a retinut ca regulile privind evitarea conflictului de interese prevazute de Sectiunea a 8-a din OUG nr. 34/2006 nu au fost încalcate în cadrul procedurii analizate, astfel ca nu se poate spune nici ca principiile existente în aceeasi materie au fost încalcate.
În consecinta, potrivit art. 285 alin. 4 din OUG 36/2004, Curtea a respins plângerea formulata în cauza ca nefondata.
