Prin cererea adresată Curţii de Apel Suceava – Secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 27.11.2015 şi înregistrată sub nr. 996/39/2015, petenta SC „A-A” SRL, prin administrator I. a solicitat, potrivit art. 285 din OUG nr. 34/2006, admiterea plângerii formulată împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) nr. 1922/C6/2064 din 11.11.2015, modificarea deciziei atacate, în sensul admiterii în totalitate a contestaţiei.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că, în fapt, S.C.”A”S.A. Suceava a iniţiat procedura de achiziţie publică organizată în vederea atribuirii contractului de execuţie pentru obiectivul „Reabilitare, modernizare, extindere şi mansardare sediu administrativ A Suceava”.
La data de 01.09.2015 s-a încheiat procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 17583, conform căruia pentru această lucrare s-au depus 2 oferte, respectiv oferta SC „A-A” SRL şi oferta Asocierii SC„G C” SRL Suceava – SC „L I” SRL. Ambele oferte au consemnat aceeaşi perioadă de garanţie acordată lucrărilor – 60 luni şi aceeaşi durată de execuţie a lucrărilor – 10 luni, diferenţa fiind făcută de propunerea financiară, respectiv oferta SC „A-A” SRL fiind mai mică decât oferta concurentă, respectiv 3.405.095,83 lei în comparaţie cu suma de 3.997.905,78 lei ofertată de Asociere.
A mai arătat petenta că, ulterior, în urma evaluării ofertelor, i-a fost transmis rezultatul procedurii, prin Adresa nr. 20683/14.10.2015, prin care i s-au adus la cunoştinţă următoarele: „oferta dumneavoastră a fost declarată respinsă deoarece a fost considerată neconformă conform art. 79 şi art. 36 alin. 2 lit. a din HG nr. 925/2006”.
Petenta a mai învederat că împotriva acestui rezultat al procedurii a formulat contestaţie, care a făcut obiectul dosarului cu nr. 2064/C6, soluţionat prin Decizia CNSC nr. 1922 din data de 11.11.2015 – decizie în baza căreia s-a admis contestaţia formulată de SC„A-A”SRL în contradictoriu cu S.C.”A”S.A.; s-a anulat raportul procedurii de atribuire nr. 20682/14.10.2015 şi actele subsecvente acestuia şi s-a dispus continuarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertelor, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, în considerarea celor arătate în motivare. Decizia este obligatorie şi împotriva ei se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare.
Prin considerentele reţinute în decizie – în opinia petentei – s-a făcut o greşită aplicare a legii speciale, cu încălcarea dispoziţiilor art. 72 alin. 2 lit. b) şi i) din H.G. nr. 925/2006, respectiv prin concluzia emisă la pag. 18, ultimul paragraf din Decizia CNSC: „În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei contestatorului legat de fişa tehnică nr. 11/04/1/2011 – „Agregat de răcire”, Consiliul nu va mai proceda la analiza temeiniciei lui, deoarece, oricare ar fi rezultatul acestei analize, cele două oferte depuse nu pot fi considerate admisibile”.
Petenta critică această concluzie întrucât asupra admisibilităţii sau inadmisibilităţii unei oferte se poate pronunţa doar Comisia de evaluare, potrivit art. 72 alin. 2 lit. b) şi i) din HG nr. 925/2006, iar CNSC- ul poate, în acord cu dispoziţiile art. 278 din O.U.G. nr. 34/2006, să analizeze legalitatea şi temeinicia hotărârii luate de către aceasta şi concretizată într-un act.
În speţă, pronunţându-se în sensul că ambele oferte depuse „nu pot fi considerate admisibile” CNSC-ul a obligat autoritatea contractantă la o singură acţiune posibilă şi anume la respingerea celor două oferte, fără a mai reevalua pe fond aspectele analizate.
Consideră că soluţia legală era aceea de a admite/respinge argumentele prezentate de SC„A-A”SRL şi cu privire la cel de-al treilea motiv prevăzut în adresa de comunicare a rezultatului, stabilind dacă acest motiv a fost/sau nu a fost întemeiat.
În fapt, demersul societăţii de a contesta rezultatul procedurii, a avut doar formal rezultatul admiterii contestaţiei, întrucât, prin considerentele sale, completul de soluţionare a realizat o evaluare efectivă a celor două oferte şi a stabilit în locul comisiei de evaluare că acestea nu pot fi decât respinse pentru faptul că nu au ofertat pompele cu parametrii tehnici indicaţi în caietul de sarcini.
În opinia petentei, CNSC – ul a omis să observe faptul că obiectul contractului este acela de execuţie lucrări de reabilitare sediu şi nu de furnizare produse şi, faţă de acest aspect, trebuia să constate că este necesară reevaluarea pentru a posibilitatea ambilor ofertanţi de a remedia erorile referitoare doar la parametri tehnici ai pompelor H şi Q, parametri care pot fi remediaţi chiar prin înlocuire, întrucât diferenţa care ar rezulta faţă de pompele ofertate ar fi total nesemnificativă, raportat la întreaga ofertă financiară şi nu ar produce nici un prejudiciu autorităţii contractante, cu atât mai mult cu cât s-ar menţine valoarea întregii propuneri financiare.
Totodată, petenta se consideră vătămată de către CNSC prin lipsa analizei şi asupra motivului de respingere nr. 4, respectiv Agregatul de răcire, întrucât, dacă se pronunţa prin admiterea criticilor invocate, autoritatea contractantă era obligată în procesul de reevaluare să nu-l mai reţină ca o neconformitate, iar dacă se pronunţa în sensul respingerii, avea posibilitatea să-şi formuleze apărările în cadrul plângerii de faţă.
Prin întâmpinarea formulată în cauză, autoritatea contractantă intimată S.C.”A”S.A Suceava a arătat că Decizia CNSC de declarare ca inadmisibilă a unei oferte este într-adevăr nelegală, această entitate neavând atribuţii legale de luare a unei astfel de măsuri, putându-se pronunţa doar în sensul prevederilor art. 278 din OUG nr. 34/2006, articol care prevede posibilitatea admiterii contestaţiei şi a luării unor măsuri de remediere a actului atacat (al. 4), a respingerii contestaţiei ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţie, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond (al. 5), iar în funcţie de soluţia pronunţată, CNSC va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică (alin. 6).
Se observă astfel, în mod clar, că decizia CNSC este nelegală. În acest sens CNSC a anulat raportul procedurii şi a dispus continuarea acestei proceduri, măsuri pentru care a avut temei legal, chiar dacă aceste măsuri au fost neîntemeiate, raportat la faptul că prin motivare a fost admisă soluţia de neconformitate a Comisiei de evaluare, dispunând în acelaşi timp: „evaluarea ofertelor, în termen de 10 zile, cu luarea în considerare a celor arătate în motivare”, obligând astfel autoritatea contractantă la declararea ca neconformă a ambelor oferte depuse de cei doi ofertanţi participanţi, situaţie ilegală, raportat la soluţiile pe care le poate lua CNSC-ul.
Consideră că nu ar putea opera nici o modificare a elementelor tehnice ofertate, motivat şi de faptul că o asemenea modificare s-ar încadra în prevederile art. 79, nefiind de o abatere tehnică minoră, ci de o necorespondenţă clară între caracteristicile tehnice, obligatorii impuse prin caietul de sarcini şi cele ofertate.
Se observă, în mod clar, că a fost respectat principiul tratamentului egal şi prin aceea că întrebarea din solicitarea de clarificări a fost aceeaşi pentru ambii ofertanţi. În acest sens, caracterul clar şi precis al întrebării rezultă şi din faptul că Asocierea SC„G C” SRL Suceava – SC „L I” SRL a adus clarificări care au fost de natură a acoperi îndoielile/dubiile/întrebările Comisiei de evaluare, răspunsul contestatoarei având acelaşi efect, acesta susţinând caracteristicile tehnice ale echipamentelor ofertate iniţial.
Referitor la lipsa analizei motivului de respingere nr. 4, respectiv Agregatul de răcire, autoritatea contractantă a arătat că, într-adevăr, soluţia CNSC-ului este nelegală, această entitate având obligaţia de soluţionare a contestaţiei în integralitatea ei – potrivit art. 276, Consiliul soluţionează pe fond contestaţia în termen de 20 de zile de la data primiri dosarului achiziţiei publice de la autoritatea contractantă.
Prin cererea adresată Curţii de Apel Suceava – Secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 3.12.2015, înregistrată sub nr. 997/39/2016 şi conexată la dosarul nr. 996/39/2015 (prin Încheierea de şedinţă din 26.01.2016), autoritatea contractantă S.C.”A”S.A. Suceava a solicitat ca, în temeiul art. 285 alin. 1 lit. a din O.U.G. nr. 34/2006, să se dispună anularea Deciziei Decizia nr. 1922/C6/2064 din 11.11.2015, Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, ca fiind nelegală şi netemeinică cu consecinţa anulării rezultatului procedurii emis în baza deciziei sus menţionate.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că nu au fost respectate obligaţiile impuse prin Fişa de date, respectiv Formular nr. 23, prin care, „Ofertantul va descrie metodologia de execuţie a lucrărilor cu respectarea soluţiei tehnice din Caietul de sarcini, inclusiv descrieri detaliate pentru metodele de lucru, pentru componentele majore ale lucrărilor (se vor detalia procedurile tehnice de execuţie, adaptate obiectivelor investiţiei curente). Orice ofertă ce va prezenta proceduri tehnice de execuţie ale lucrărilor, la modul general neadaptate la specificul lucrărilor obiectivelor investiţiei curente va fi respinsă ca neconformă.”
În acest sens, documentul depus, respectiv Formularul nr. 23 – Metodologia executării lucrărilor are caracter general, nefiind raportată la specificul lucrării.
Comisia a redat câteva din exemplele găsite în cadrul documentului depus, care conduc la concluzia nerespectării condiţiei impuse, precizând că numerotarea nu este limitativă.
Exemple:
– Metodologia executării lucrărilor de desfacere a şarpantei, pag. 385 – Desfacere elemente termoizolatoare – şarpanta imobilului nu conţine elemente termoizolante care să necesite desfacere. Astfel, această prevedere nu este adaptată obiectului investiţiei curente, fiind o formulare generală;
– Metodologia executării lucrărilor de desfacere a şarpantei, pag. 385. Societatea foloseşte tehnologii şi utilaje performante din punct de vedere tehnic pentru ca zgomotul produs în incinta şantierului să nu fie o sursă de disconfort pentru vecinătăţi şi să nu depăşească nivelul admis de zgomot de cca. 50.55 DB. – nefiind precizate tehnologiile şi utilajele individualizate obiectului, această prevedere nu este adaptată obiectivului investiţiei;
– Metodologia executării lucrărilor de desfacere a şarpantei, pag. 385. La realizarea finisajelor interioare şi exterioare a clădirilor situate în zone urbane aglomerate se va utiliza tubulatura de evacuare a molozului şi a eventualelor deşeuri de şantier cât şi plase de protecţie exterioară – având în vedere că se precizează situaţia clădirilor situate în zone urbane aglomerate, este clară prevederea generată. Se trage concluzia că în zonele urbane neaglomerate nu se impune luarea măsurilor prevăzute. Această prevedere nu este adaptată obiectivului investiţiei curente, fiind o formulare generală;
– Metodologia de execuţie a lucrărilor de demolare, pag. 387 Generalităţi
– Metodologia de execuţie a lucrărilor de demolare, pag. 387 – Graficele de lucru. În vederea respectării ordinii de desfacere, constructorul, funcţie de dotare şi de baza datelor din proiect – Având în vedere că la momentul compunerii metodologiei de lucru ofertantul avea acces la datele din proiect, formularea „funcţie de dotarea şi de baza datelor din proiect” este o formulare cu caracter general, neadaptată specificului lucrărilor obiectivelor investiţiei curente;
– Metodologia de execuţie a lucrărilor de demolare, pag. 388. Reguli generale privind execuţia lucrărilor de demolare. În acest sens trebuie respectate în execuţie câteva reguli cu caracter general, care vor sta la baza întocmirii fişelor tehnice. Alegerea unui constructor care are potenţialul tehnic de a recupera, recondiţiona şi refolosi o cantitate cât mai mare din materialul demolat. Formulare cu caracter general, având în vedere că această procedură s-ar aplica clar la constructorul care a compus această metodologie, nefiind posibilă alegerea unui alt constructor
– Metodologia de execuţie a lucrărilor de demolare, pag. 388. Reguli generale privind execuţia lucrărilor de demolare;
– Metodologia de execuţie a lucrărilor de demolare, a elementelor de construcţii la clădiri cu structura de rezistenţă din zidărie şi beton pag. 390, Tehnologia demolării propriu-zise. Obiect şi domeniu de aplicare. Prezentul capitol se referă la principii şi reguli tehnice generale şi de detaliu privind execuţia lucrărilor de demolare a elementelor din beton armat şi recomandări privind posibilităţile de recuperare şi reutilizare a materialelor rezultate;
– Metodologia executării lucrărilor de terasamente pentru fundaţii – subziduri pag. 395 Domeniu 2.1 – Procedura se aplică tuturor lucrărilor de terasamente (săpături şi umpluturi de pământ) în construcţii de clădiri, căi ferate, drumuri şi hidrotehnice, în mod diferenţiat, după destinaţia şi tipul construcţiei din care fac parte. 2.2. – În cazul unor lucrări speciale, prevederile prezentei proceduri se vor completa prin condiţii tehnice speciale, anexate proiectului sau specificate în contractul încheiat cu investitorul;
– Metodologia de execuţie a lucrărilor de cofrare pag. 402 – 6.1.4. – Dotarea formaţiilor de dulgheri de la atelierele de confecţii a cofrajelor de lemn cu maşini unelte, scule, dispozitive şi aparate de măsură şi control, precum: maşina de tăiat la grosime, maşina de geluit, circulara, maşina de făţuit, rindele, boloboc, furtune de nivel, metru şi ruletă de măsurat lungime, echere, tipare, şabloane, fire cu plumb, etc., precum şi dotarea cu platforma poligon de măsurare, trasare şi asamblare a cofrajelor cu simplă sau dublă curbură, inclusiv a susţinerilor acestora. În cadrul obiectivului nu sunt necesare asamblarea de cofraje cu simplă sau dublă curbură.
– Metodologia executării lucrărilor pardoseli din parchet pag. 639 – Montarea duşumelei oarbe (în cazul utilizării acestei tehnologii) – Proiectul nu prevede montarea duşumelei oarbe;
– Metodologia executării lucrărilor pardoseli din parchet pag. 640 – Executarea finisării suprafeţei parchetului prin raşchetare mecanică sau manuală; Şlefuirea suprafeţelor cu hârtie sticlată – parchetul laminat nu presupune operaţiunile prevăzute mai sus.
Comisia a considerat că nu au aplicabilitate prevederile art. 80 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, nefiind vorba de o eroare sau de o omisiune, caracterul general al întregului document demonstrând fără echivoc că aceasta a fost intenţia ofertantului, respectiv depunerea unui document cu caracter exhaustiv, dar care, în forma depusă, încalcă obligaţia impusă prin Fişa de date, prezentarea exhaustivă din întregul document depus fiind de natură a întări concluzia la care Comisia de evaluare a ajuns, respectiv că documentul depus nu respectă obligaţia din Fişa de date, fiind un obiect ce prezintă proceduri tehnice de execuţie a lucrărilor, la modul general, neadaptate la specificul lucrărilor obiectivelor investiţiei curente.
Decizia 1922/C6/2064 din 11.11.2015, înregistrată la SC A S.A. cu numărul 23302 din 16.11.2015, este nelegală şi netemeinică, motivat de faptul că aceasta nu a avut în vedere motivele expuse atât în cadrul raportului procedurii cât şi în motivarea ulterioară depusă la CNSC.
Astfel, CNSC a reţinut (pag. 14 paragr. 5) că, într-adevăr contestatorul a prezentat o metodologie în care sunt evidenţiate operaţiuni în plus, concluzionând chiar şi în atare situaţie că motivul de respingere evidenţiat de Comisia de evaluare este neîntemeiat.
Logica deciziei referitoare la motivul de neconformitate evidenţiat este de neacceptat, prin formularea acestei concluzii finale CNSC-ul admiţând că ofertantul a depus un document ce prezintă proceduri tehnice în plus faţă de cele necesare pentru obiectivul avut în vedere, proceduri de execuţie a lucrărilor fiind astfel formulate la modul general, nefiind adaptate la specificul lucrărilor obiectivelor investiţiei curente, dar respingând în acelaşi timp motivarea din cadrul Raportului de evaluare.
A mai susţinut autoritatea că nu au fost respectate obligaţiile impuse prin Fişa de date, respectiv formularul F-24 – Prezentarea scenariului prin care ofertantul va asigura timpul total de execuţie al ofertei, propus în graficul de execuţie, corelat cu graficul de lucrări.
Astfel, prin Fişa de date/Caietul de sarcini nu a fost stabilit formatul unui asemenea document. Chiar şi într-o atare situaţie, modalitatea de îndeplinire a acestei obligaţii se raportează la definiţia dată termenului de scenariu, corelat cu obligaţia impusă prin Caietul de sarcini referitoare la asigurarea timpului total de execuţie ofertat, propus de graficul de execuţie, corelat cu programul detaliat de lucrări.
Referitor la raportarea scenariului la definiţia dată de Dicţionarul Explicativ al Limbii Române ediţia a 2-a reviz. Editura Univers Enciclopedic Gold, Bucureşti 2009, p. 987, defineşte termenul de scenariu ca fiind textul succint al unei piese de teatru, al unui spectacol sau al unui film, de obicei împreună cu indicaţiile tehnice şi de regie. Mai mult, verbul scenarizare este definit la aceeaşi pagină ca fiind acţiunea de a scenariza.
Având în vedere definiţia termenului, scenariul solicitat prin Caietul de sarcini trebuie să conţină un text cu indicaţii tehnice şi de regie, prin care să se asigure timpul total de execuţie, propus în graficul de execuţie, corelat cu programul detaliat de lucrări.
Cum se observă din chiar conţinutul acestui tabel, datele fizice din cadrul coloanei 3, sub-coloana 1 nu sunt liniare din punct de vedere temporal. Astfel, la punctul 8, obiectul Tâmplărie are data de început 30.05.2016 şi data de finalizare 23.06.2016. Având în vedere că înaintea acestui punct 8, la punctul 7, ce are obiect Placaje ceramice şi piatră, data de început este 8.08.2016 şi data de finalizare 22.08.2016, se observă clar că nu este respectată o succesiune firească în timp, o scenarizare a diferitelor lucrări pentru o anumită perioadă temporală. Aceeaşi situaţie este şi pentru rândul 5 faţă de rândul 4, rândul 6 faţă de rândul 5, rândul 10 faţă de rândul 9, rândul 12 faţă de rândul 11, rândul 13 faţă de rândul 12, rândul 12 faţă de rândul 11, rândul 13 faţă de rândul 12, rândul 14 faţă de rândul 13, rândul 16 faţă de restul rândurilor anterioare, exemplele continuând pe măsură ce se parcurge tabelul.
Raportat încă o dată la definiţia scenariului şi la obligaţiile impuse prin Fişa de date, Comisia a considerat că documentul depus nu este un scenariu, nerespectând prevederile de includere a indicaţiilor tehnice şi de regie şi nici raportarea la graficul de execuţie, corelat cu programul detaliat de lucrări. În acest sens, documentul nu prezintă succesiune liniară în timp, singurele precizări, care nu sunt indicaţii tehnice şi de regie, referindu-se doar la „obiect”, motiv pentru care Comisia a considerat că au fost încălcate prevederile Fişei de date, obligaţiile asumate de ofertant prin participare, documentul solicitat prin Fişa de date (Scenariul prin care ofertantul va asigura timpul total de execuţie ofertat, propus în graficul de execuţie, corelat cu programul detaliat de lucrări), nefiind depus de către ofertant.
Autoritatea a considerat că motivarea admiterii contestaţiei referitoare la conformitatea formularului F 24 este nelegală şi netemeinică.
În acest sens, după trecerea în revistă a situaţiei de fapt, precum şi a temeiurilor juridice, respectiv prevederilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 (obligaţia autorităţii contractante de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire a cerinţelor, criteriilor, regulilor şi altor informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare corectă, completă şi explicită) CNSC-ul concluzionează că nu poate primi apărarea formulată de autoritatea contractantă, această apărare „părând hilară, în condiţiile în care respectiva definiţie (a termenului scenariului) se referă la domeniul cultural – artistic”. Astfel, decizia obligatorie a CNSC-ului anulează în totalitate formulările avute în vederea de alte entităţi în cazul folosirii termenului de scenariu, respectiv formulările avute în vedere de entităţi ale statului care organizează şi pun în practică scenarii de război (Armata Română), considerând în acelaşi timp că documentul valabil depus de către orice alt ofertant s-ar referi la o organizare cultural artistică a executării lucrării.
A mai apreciat autoritatea că nu au fost respectate obligaţiile impuse prin Caietul de sarcini, respectiv Formular FS (Fişa tehnică 04/04/1/2011 – Pompă, Fişa tehnică 06/04/1/2011 – Pompă, Fişa tehnică 08/04/1/2011 – Pompă) coloana 1, aşa cum a fost modificat prin răspunsul la clarificări nr. 17004/21.08.2015 din perioada de pregătire a ofertelor şi Fişa tehnică 11/04/1/2011 – Agregat de răcire (chiller).
În acest sens, potrivit ofertei depuse, conţinutul coloanei 2 (Corespondenţa propunerii tehnice cu specificaţiile tehnice impuse prin Caietul de sarcini) nu corespunde obligaţiilor impuse prin Coloana 1 (Specificaţii tehnice impuse prin Caietul de sarcini).
Ca urmare a constatării diferenţei între obligaţiile impuse şi cele asumate de ofertanţi, Comisia de evaluare a solicitat clarificări prin adresa nr. 19348/25.09.2015. În acest sens, Comisia a formulat următoarea clarificare: „Se solicită clarificări referitoare la conţinutul coloanei nr. 2 din Fişele tehnice: 01/04/1/2011, 04/04/1/2011,05/04/1/2011, 06/04/1/2011, 07/04/1/2011, 08/04/1/2011, 09/04/1/2011, 11/04/1/2011, raportat la caracteristicile obligatorii din cadrul coloanei nr. 1.
Ofertantul a răspuns solicitărilor Comisiei prin adresa 860 din data de 29.09.2015 (înregistrată la SC A. S.A S. cu nr. 19586 din 29.09.2015, ora 14,39), transmiţând un nou set de Fişe tehnice, toate aceste documente fiind similare cu cele depuse în cadrul plicului C- Propunere financiară – Original, Copie 1 şi Copie 2, în ceea ce priveşte coloana 1 şi coloana 2. mai mult, ofertantul a transmis, conform aceleiaşi solicitări de clarificare, Fişe ale produselor, documente din care reiese în mod clar şi neechivoc neîncadrarea în specificaţiile tehnice ale echipamentelor în obligaţiile impuse prin coloana 1. Ofertantul a mai precizat, în cadrul Răspunsului la clarificări, că prin fişele produselor transmise pentru fişele tehnice rezultă încadrarea în parametrii de debit şi înălţime de pompare solicitaţi.
Comisia de evaluare a considerat că nu sunt aplicabile prevederile art. 80 alin. 3 din HG nr. 925/2006, nefiind vorba de o eroare sau de o omisiune. În acest sens, corectarea, completarea nu este susţinută în nici un fel de „sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial”, documente din care să rezulte o asemenea situaţie nefiind depusă la dosarul ofertei. De asemenea, având în vederea Răspunsul la clarificări înregistrat la A. SA Suceava cu nr. 19586 din 29.09.2015, ora 14,39, document prin care ofertantul a întărit şi confirmat corectitudinea ofertei făcute, ataşând alături de Fişele tehnice ale echipamentelor şi Fişele produselor, o corectare a caracteristicilor tehnice ofertate ar produce în mod cert un dezavantaj, raportat la prevederile art. 2 alin. 2 lit. b şi d din O.U.G. nr. 34/2006.
Mai mult, îndeplinirea obligaţiilor impuse prin Fişele tehnice (Caiet de sarcini), contraofertantul şi-a asumat îndeplinirea acestora întocmai şi în totalitate. În acest sens, documentul care produce obligaţie este Fişa tehnică şi nu Fişa produsului, document depus ulterior, la solicitarea Comisiei de evaluare.
Referitor la declararea ca neconformă a ofertei depuse de al doilea ofertant, Decizia CNSC nu a avut în vedere situaţia de fapt. În acest sens, contraofertantul şi-a asumat îndeplinirea obligaţiilor impuse prin fişele tehnice (Caiet de sarcini). În acest sens, documentul care produce obligaţiile este Fişa tehnică şi nu Fişa produsului, document depus ulterior, la solicitarea Comisiei de evaluare.
Mai mult, decizia CNSC-ului, raportat la motivele expuse, este contrară. Astfel, deşi a admis că oferta depusă de SC „A – A”SRL nu respectă condiţiile impuse prin Fişele tehnice, fiind deci neconformă, CNSC-ul a înţeles să admită contestaţia depusă de acest ofertant. Pe fondul problemei, CNSC-ul a recunoscut neconformitatea, respingând în acelaşi timp motivarea Comisiei de evaluare de declarare ca neconformă a acestei oferte.
Prin cererea de intervenţie accesorie, Asocierea SC„G C” SRL Suceava – SC „L I” SRL. (filele 76-86 dosar nr. 997/39/2015) a solicitat admiterea cererii de intervenţie accesorie în interesul autorităţii contractante, admiterea plângerii formulată de autoritatea contractantă, modificarea în tot a Deciziei CNSC nr. 1922/C6/2064/11.11.2015, în sensul respingerii contestaţiei formulată de SC „A – A”SRL şi obligarea intimatei SC „A – A”SRL la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu.
În motivare, intervenienta a arătat că, având în vedere că Asocierea a fost declarată câştigătoarea procedurii de achiziţie publică, iar prin plângerile formulate se solicită a fi anulat definitiv şi actul autorităţii contractante în temeiul căruia Asocierea a fost declarată câştigătoare, care echivalează cu realizarea interesului economic al Asocierii, apreciază că în cauză este pe deplin dovedit interesul legitim şi actual , fiind îndeplinite astfel condiţiile prev. de art. 63 din Codul de procedură civilă.
Pe fondul cauzei, intervenienta a solicitat admiterea plângerii formulate de către autoritatea contractantă, modificarea în tot a deciziei CNSC, în sensul respingerii contestaţiei formulate de către S.C.”A – A”S.R.L., apreciind că decizia CNSC este vădit nelegală şi netemeinică, din mai multe considerente.
Un prim aspect îl reprezintă faptul că, CNSC a soluţionat demersul juridic înaintat de S.C.”A – A”S.R.L prin depăşirea limitelor investiri în condiţiile în care, în condiţiile în care contestatoarea nu a solicitat şi reevaluarea ofertei Asocierii. Cu toate acestea, depăşind limitele investiri şi raportându-se la nişte menţiuni din cadrul contestaţiei şi concluziilor scrise depuse de A-A SRL, CNSC a dispus măsuri şi cu privire la oferta Asocierii, încălcând astfel disp. art. 22 alin. 5 Cod procedură civilă cât şi disp. art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006
A mai învederat intervenienta că SC A-A SRL nu a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire privind Formularul 23 şi consideră că CNSC nu a ţinut de cont de disp. art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, deşi a constatat că ofertantul a întocmit o metodologie pentru realizarea lucrării superficială şi care, în cea mai mare parte, nu are nici o legătură cu procedura de atribuire în cauză, a concluzionat că acest fapt nu poate constitui motiv de respingere a ofertei.
De asemenea, SC A-A SRL nu a respectat cerinţele documentaţiei de atribuire privind Formularul 24, susţinând că răspunsul la solicitările de clarificări transmis de acest ofertant a fost neconcludent.
Cu privire la admisibilitatea ofertei Asocierii raportat la echipamentele depuse în cadrul ofertei, solicită a se observa că, raportat la documentele depuse în cadrul ofertei, Asocierea a respectat întocmai caracteristicile tehnice solicitate prin fişele tehnice aşa cum au fost acestea prevăzute în Caietul de sarcini (Formularul F.4 – Anexa 1 şi Formularul F. 5 – Anexa 2).
Cum în speţă sunt incidente disp. art. 80 alin. 3 din H.G. nr. 925/2006, în condiţiile în care corectarea informaţiilor din fişele produselor este susţinută în mod neechivoc de informaţiile existente iniţial în fişele tehnice, consideră ca fiind vădit nelegală decizia pronunţată de CNSC, având în vedere că echipamentele ofertate de Asociere corespund întrutotul cerinţelor exprese din Caietul de sarcini.
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele:
Prin Decizia nr. 1922/C6/2064 din 11.11.2015, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de SC „A-A” SRL Suceava, în contradictoriu cu SC”A”SA Suceava; a anulat raportul procedurii de atribuire nr. 20682/14.10.2015 şi actele subsecvente acestuia. Totodată, a dispus continuarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertelor, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, în considerarea celor arătate în motivare.
În motivarea deciziei, Consiliul a constatat:
Potrivit raportului procedurii de atribuire nr.20682/14.10,2015, oferta depusă de S.C. „A-A” S.R.L. a fost respinsă, ca neconformă, în temeiul art.79 şi art. 36 alin.2, lit. a din H.G. nr.925/2006, deoarece:
-nu au fost respectate obligaţiile impuse prin fişa de date, respectiv Formularele 23 şi 24;
-nu au fost respectate obligaţiile impuse prin caietul de sarcini, respectiv Formularul F5 (Fişa tehnică 04/04/1/2011, Fişa tehnică 06/04/1/2011 – Pompă, Fişa tehnică 08/04/1/2011 – Pompă) coloana 1, aşa cum a fost modificat răspunsul la clarificări nr. 17004/21.08.2015 din perioada de pregătire a ofertelor şi Fişa tehnică 11/04/1/2011 – Agregat de răcire (chiller).
Având a se pronunţa asupra legalităţii motivelor de respingere a ofertei contestatorului, comunicate corespunzător acestuia prin adresa nr. 20683 din 14.10.2015, Consiliul a analizat temeinicia primului motiv care se subsumează concluziei autorităţii contractante conform căreia contestatorul nu a respectat prevederile fişei de date, respectiv nerespectarea prevederilor fişei de date în ceea ce priveşte Formularul 23.
În soluţionare, Consiliul s-a raportat la prevederile fişei de date, cap.IV.l) – „Modul de prezentare a propunerii tehnice”, unde apare precizat:
„Propunerea tehnică va conţine cei puţin informaţiile de mai jos: Metodologia pentru realizarea lucrării – Formular nr. 23 Ofertantul va descrie metodologia de execuţie a lucrărilor cu respectarea soluţiei tehnice din Caietul de sarcini, inclusiv descrieri detaliate pentru metodele de lucru, pentru componentele majore ale lucrărilor (se vor detalia procedurilor tehnice de execuţie, adaptate obiectivelor investiţiei curente).
Orice oferta care va prezenta proceduri tehnice de execuţie ale lucrărilor, ia modul general neadaptate la specificul lucrărilor obiectivelor investiţiei curente va fi respinsă ca neconformă,”
De asemenea, relevant este Formularul nr. 23, aflat în secţiunea „Formulare” a fişei de date, unde apare reiterată prevederea:
„Ofertantul va descrie metodologia de execuţia a lucrărilor cu respectarea soluţiei tehnice din Caietul de sarcini, inclusiv descrieri detaliate pentru metodele de lucru, pentru componentele majore ale lucrărilor (se vor detalia procedurile tehnice de execuţie, adaptate obiectivelor investiţiei curente).”
După cum rezultă din raportul procedurii şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii, prevederile susmenţionate au fost încălcate de către contestator, în opinia autorităţii contractante, deoarece Metodologia de execuţie a lucrări, prezentată de acesta, a fost apreciată ca fiind una generală, nefiind raportată la specificul lucrării.
Din lecturarea exemplelor consemnate de autoritatea contractantă spre argumentarea motivului de respingere, Consiliul a constatat că documentul prezentat de contestator – Metodologia de execuţie a lucrărilor – a fost apreciat ca fiind unul general fie din cauza prezentării unor lucrări care nu se vor executa în cadrul proiectului, spre exemplu: desfacere elemente termoizolatoare, asamblare de cofraje cu simplă sau dublă curbură, pardoseli mozaicate şi pardoseli PVA, montare parchete în punctele enumerate, tencuieli pe suprafeţele indicate, geluire parchet etc, fie din cauza utilizării unor formulări apreciate ca generale, printre care;
– „Metodologia executării lucrărilor de desfacere a şarpantei, pag. 385 – Se utilizează tehnologii şi utilaje performante din punct de vedere tehnic pentru ca zgomotul produs in incinta şantierului să nu fie o sursă de disconfort pentru vecinătăţi şi să nu depăşească nivelul admis de zgomot de cea 50-55 Db.”, formulare faţă de care autoritatea contractantă a apreciat „nefiind precizate tehnologiile şi utilajele individualizate obiectivului, această prevedere nu este adaptată obiectivului investiţiei curente, fiind o formulare generală;”
– „Metodologia executării lucrărilor de desfacere a şarpantei, pag. 385 – La realizarea finisajelor interioare şi exterioare a clădirilor situate în zone urbane aglomerate se va utiliza tubulatura de evacuare a molozului şi a eventualelor deşeuri de şantier cât şi plase de protecţie exterioară”, formulare faţă de care autoritatea contractantă a apreciat „având în vedere că se precizează situaţia clădirilor situate în zone urbane aglomerate, este clară prevederea generată. Se trage concluzia că în zonele urbane neaglomerate nu se impune luarea măsurilor prevăzute. Această prevedere nu este adaptată obiectivului investiţiei curente, fiind o formulare generală”;
– „Metodologia de execuţie a lucrărilor de demolare, pag. 387 Generalităţi”
– „Metodologia de execuţie a lucrărilor de demolare, pag. 387, Grafice de lucru, În vederea respectării ordinii de desfacere, constructorul, funcţie de dotare şi de baza datelor din proiect” formulare faţă de care autoritatea contractantă a apreciat „Având în vedere că la momentul compunerii metodologiei de lucru ofertantul avea acces la datele din proiect, formularea „funcţie de dotarea şi de baza datelor din proiect” este o formulare cu caracter general, neadaptată specificului lucrărilor obiectivelor investiţiei curente;”
Analizând oferta depusă de contestator. Consiliul a constatat că acesta a prezentat, în cadrul propunerii tehnice, de la pag. 384 la pag. 687, Formularul nr. 23 – „Metodologia pentru realizarea lucrării”, în care se regăsesc, într-adevăr, cele susţinute de autoritatea contractantă cu privire la conţinutul acestui înscris.
Înainte de a concluziona, însă, dacă motivul de respingere a ofertei este unul întemeiat sau nu, demn de luat în seamă este faptul că, anexat documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a pus la dispoziţia ofertanţilor, prin publicare în SEAP, Proiectul tehnic, Planşe şi Liste de cantităţi de lucrări, care au fost însuşite ca atare de contestator, aspect ce rezultă din prezentarea, de către acesta, în cadrul propunerii financiare, a tuturor formularelor şi listelor cu cantităţi de lucrări completate corespunzător.
Aşadar, având în vedere că documentele depuse în cadrul propunerii financiare fac dovada asumării, de către contestator, a soluţiei din proiectul tehnic, iar în legătură cu acestea autoritatea contractantă nu a semnalat vreo încălcare, mai puţin cea care formează obiectul celui de al treilea motiv de respingere a ofertei, Consiliul nu a putut reţine că S.C.”A-A”S.R.L. nu ar cunoaşte obiectivul investiţiei.
Faţă de caracterul concret al propunerii financiare a contestatorului, întocmită cu respectarea documentaţiei de atribuire, rezultă, indubitabil, că aprecieri de tipul celor pe care autoritatea contractantă le-a făcut asupra Metodologiei de execuţie a lucrărilor, depusă de acesta, sunt forţate, interpretarea prevederii din fişa de date care a condus la respingerea ofertei fiind una excesiv de formalistă, care ignoră ansamblul ofertei.
De altfel, chiar autoritatea contractantă admite posibilitatea ca documentul solicitat să conţină „metodologii” care se pot aplica nu doar la aceleaşi categorii de lucrări ci chiar şi pentru altele, ceea ce reprezintă o confirmare a caracterului teoretic, de generalitate al metodologiei în discuţie.
Astfel fiind, în condiţiile în care contestatorul a prezentat o metodologie în care apar evidenţiate operaţiuni ce vor fi efectuate în executarea lucrării, chiar dacă apar şl altele în plus sau unele formulări aparent generale, motivul de respingere a ofertei este unul neîntemeiat.
În analiza legalităţii celui de al doilea motiv de respingere a ofertei contestatorului, constând în nerespectarea obligaţiilor impuse prin fişa de date, respectiv Formularul nr. 24, Consiliul s-a raportat la prevederile de la cap. JV.4) – „Modul de prezentare a propunerii tehnice” din fişa de date, unde apare precizat:
„Propunerea tehnică va conţine cei puţin informaţiile de mai jos: (…)
1. Program pentru realizarea lucrării – Formular nr.24
Un program pentru execuţie care să ilustreze ordinea şi derularea în timp a activităţilor pe care ofertantul propune să le îndeplinească pentru realizarea lucrărilor; programul va prezenta, în special, următoarele: (…)
2. Prezentarea scenariului prin care ofertantul va asigura timpul total de execuţie ofertat, propus în graficul de execuţie, corelat cu programul detaliat de lucrări;”
După cum rezultă din propunerea tehnică a contestatorului, acesta a prezentat Formularul nr. 24 – „Program pentru realizarea lucrării”, însoţit de Anexa nr. l – „Program Grafic fizic şi valoric al lucrării” şi Anexa la Formular 24 – „Scenariu de asigurare a timpului total propus în graficul de execuţie corelat cu programul detaliat de lucrări.”
După cum rezultă din propunerea tehnică a contestatorului, acesta a prezentat Formularul nr. 24 – „Program pentru realizarea lucrării”, însoţit de Anexa nr. l – „Program Grafic fizic şi valoric al lucrării” şi Anexa la Formular 24 – „Scenariu de asigurare a timpului total propus în graficul de execuţie corelat cu programul detaliat de lucrări.”
Analizând înscrisul Anexa la Formular 24 – „Scenariu de asigurare a timpului total propus în graficul de execuţie, corelat cu programul detaliat de lucrări”, Consiliul a constatat că apar a fi prezentate categoriile de lucrări ce vor fi executate, perioada de execuţie, precum şi data de început şi de sfârşit a fiecărei categorii de lucrări, în acord cu Graficul fizic şi valoric al lucrării şi Graficul fizic şl valoric cu alocarea de resurse umane de timp şi utilaje.
A observat Consiliul că ceea ce impută autoritatea contractantă contestatorului, este că scenariul prezentat de acesta nesocoteşte definiţia termenului „scenariu” din Dicţionarul Explicativ al Limbii Române, în sensul că lucrările trebuiau trecute în ordinea cronologică propusă în programul detaliat al lucrării.
Faţă de împrejurarea că autoritatea contractantă are obligaţia, în temeiul art. 33 alin. l din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările, de „(. . .) a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/ candidatului o informare, corectă, completă şi explicită cu privire fa modul de aplicare a procedurii de atribuire”, Consiliul nu a putut primi în soluţionare apărarea acesteia, apărând chiar hilară în condiţiile în care respectiva definiţie se referă la domeniul cultural – artistic, iar nu la executarea unei lucrări ca cea de faţă.
Astfel fiind, este evident că termenul scenariu a fost folosit într-un sens peiorativ, contestatorul urmând a acorda respectivului termen un înţeles prin prisma a ceea ce avea de executat.
De asemenea, având în vedere că „nu a existat o ordine propusă prin documentaţia de atribuire pentru Formularul nr. 24″r după cum autoritatea contractantă însăşi afirmă, motivul de respingere a ofertei nu poate fi reţinut ca întemeiat de vreme ce nu poate fi identificată vreo prevedere a documentaţiei de atribuire care sa fi fost încălcată de contestator. De altfel, nici autoritatea contractantă nu indică prevederea documentaţiei din care să rezulte explicit cum trebuia întocmit scenariul şi pe care contestatorul să o fi încălcat.
Relevante în soluţionare sunt şi prevederile art. 170 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, în conformitate cu care „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire (…)”.
În ceea ce priveşte obligaţia de „asigurarea timpului total de execuţie ofertat, propus în graficul de execuţie, corelat cu programul detaliat de lucrări”, Consiliul a constatat că această obligaţie a fost respectată de contestator prin indicarea în cadrul scenariului prezentat a tuturor categoriilor de lucrări cu intervalele de timp alocate, intervale de timp ce se încadrează şi acoperă intervalul de timp alocat executării lucrării.
Pe de altă parte, faţă de informaţiile prezentate deja de contestator în cadrul documentelor susmenţionate, nimic nu împiedica autoritatea contractantă să solicite acestuia, în temeiul art. 78 alin. l din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, să prezinte o derulare cronologică a lucrărilor, dacă considera necesar, o astfel de clarificare încadrându-se în categoria completărilor formale, care pot fi cerute în etapa de evaluare a ofertelor.
Este adevărat că, prin adresa nr. 19191/23.09.2015, autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la Formularul nr. 24, însă, aşa cum corect a sesizat contestatorul prin adresa nr.834/24.09.2015, această solicitare nu a fost formulată cu respectarea rigorilor impuse de art. 78 alin. l din hotărârea de guvern, în sensul că nu se preciza explicit ce anume se solicită.
Din această perspectivă, este eronată aprecierea autorităţii contractante conform căreia răspunsul contestatorului este neconcludent, iar oferta intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 79 din hotărârea de guvern, răspunsul în discuţie, în care contestatorul a precizat că solicitarea nu este explicită dar şl că, din punctul său de vedere, scenariul depus respectă prevederile fişei de date, fiind concordant cu solicitarea adresată.
Astfel fiind, şi acest al doilea motiv de respingere a ofertei contestatorului este unul neîntemeiat, fiind rezultatul unei interpretări eronate a prevederilor fişei de date a achiziţiei şi prevederilor legale incidente.
Cel de al treilea motiv de respingere a ofertei contestatorului constă în faptul că nu au fost respectate obligaţiile impuse prin caietul de sarcini, respectiv Formular F5 (Fişa tehnică 04/04/1/2011 – Pompă, Fişa tehnică 06/04/1/2011 – Pompă, Fişa tehnică 08/O4/1/2011 – Pompă) coloana 1, aşa cum a fost modificată prin răspunsul la clarificări nr. 17004/21.08.2015 din perioada de pregătire a ofertelor şl Fişa tehnică 11/04/1/2011 – Agregat de răcire (chiller).
Constatând că situaţia primelor 3 Fişe tehnice este una similară, Consiliul a făcut, mai întâi, o analiză cu privire la acestea.
Astfel, în esenţă, motivul pentru care s-a decis respingerea ofertei contestatorului a fost acela că în cadrul fişelor tehnice 04/04/1/2011 – Pompă, 06/04/1/2011 – Pompă şi 08/04/1/2011 – Pompă, a Intervenit o inversiune a valorilor parametrilor H (înălţime de pompare) cu Q (debit), aşa cum o denumeşte autoritatea contractantă în comunicarea rezultatului procedurii, situaţie în care s-a concluzionat că echipamentele ofertate nu respecta cerinţele caietului de sarcini.
Aşa cum rezultă din contestaţie, S.C. A-A S.R.L. nu contestă concluzia autorităţii contractante raportat la fişele tehnice depuse, însă susţine că respectivii parametrii au fost inversaţi, din eroare, de către furnizor, şl că, deşi oferta concurentă s-a aflat în aceeaşi situaţie, oferind aceleaşi echipamente, autoritatea contractantă a acordat un tratament preferenţial acestei ultime oferte.
Procedând la verificarea criticilor contestatorului, Consiliul a constatat că fişele tehnice în discuţie, aflate în cadrul propunerii financiare a contestatorului, au fost completate de acesta în sensul că, pentru paramentul tehnic H (înălţime pompare) apare a fi trecută o valoare identică cu cea solicitată în caietul de sarcini pentru parametrul tehnic Q (debit), iar pentru parametrul tehnic Q apare a fi trecută o valoare identică cu cea solicitată în caietul de sarcini pentru parametrul H, rezultând astfel ca cerinţele caietului de sarcini nu sunt îndeplinite.
Cu adresa nr. 19348/25,09.2015, sesizând cele susmenţionate, autoritatea contractantă a solicitat contestatorului următoarea clarificare:
„1.Se solicită clarificări referitoare la conţinutul coloanei nr.2 din Fişele tehnice: 01/04/1/2011, 04/04/1/2011, 05/04/1/2011, 06/04/1/2011, 07/04/i/2011f 08/04/1/2011, 09/04/1/2011, 10/04/1/2011, 11/04/1/2011, raportat la caracteristicile obligatorii de cadrul coloanei nr.1″.
De asemenea, la pct. 3, s-a solicitat să se indice marca, modelul şi tipul/numărul produsului pentru utilajul/echipamentul ofertat, precum şi să se depună fişa produsului.
Prin adresa nr. 860/29.09.2015, contestatorul a răspuns în sensul ca echipamentul propus are caracteristici tehnice superioare şi a prezentat, pe lângă altele, fişele tehnice 04/04/1/2011, 06/04/1/2011 şl 06/04/1/2011, precum şl fişele produselor, aceste ultime documente fiind emise de. furnizorul S,C, F. S.R.L.
Analizând aceste înscrisuri, Consiliul a constatat că Fişele tehnice anexate răspunsului la clarificări sunt identice celor depuse în cadrul ofertei, în ceea ce priveşte parametrii ofertaţi, iar fişele produselor emise de furnizorul S.C. F. S.R.L. confirmă valorile din fişele tehnice, despre care autoritatea contractantă a considerat că ar fi fost inversate.
Astfel, luând spre exemplu fişa tehnică 4/04/1/2011 – Pompă, situaţia celorlalte 2 fişe fiind similară, în caietul de sarcini s-au solicitat următorii parametri:
-H (înălţime de pompare) – 3,10 m;
-Q (debit) – 11,30 mc/h,
iar contestatorul a oferit prin fişa tehnică:
-H (înălţime de pompare) – 11,30 m
-Q (debit) – 3,10 mc/h, aceste valori indicate de contestator regăsindu-se şi în fişa produsului, emisă de furnizorul S.C. F. S.R.L
Aşadar, contestatorul a oferit un produs având aceleaşi specificaţii tehnice ce se regăsesc în fişa produsului emisă de furnizorul S.C. F. S.R.L., dar care nu respectă specificaţiile tehnice din caietul de sarcini.
Aşadar, contestatorul a oferit un produs având aceleaşi specificaţii tehnice ce se regăsesc în fişa produsului emisă de furnizorul S.C. F. S.R.L., dar care nu respectă specificaţiile tehnice din caietul de sarcini.
Situaţia ofertantului desemnat câştigător este deosebită, a observat Consiliul, sub aspectul faptului că acesta a prezentat, atât în ofertă cât şt urmarea solicitării de clarificări, fişe tehnice din care rezultă respectarea specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini, însă fişa produsului emisă de acelaşi furnizor S.C. F. S.R.L. nu confirmă respectarea specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini, conţinând alte valorii ai parametrilor, respectiv cele indicate de contestator în fişele sale tehnice.
Aşadar, ofertantul desemnat câştigător a oferit un produs cu specificaţii tehnice diferite de cele din fişa produsului emisă de furnizorul S.C.F. SRL dar care, prin fişele tehnice întocmite de respectivul ofertant, ar fi respectate specificaţiile tehnice din caietul de sarcini.
Totodată, faţă de informaţiile furnizate, ambii ofertanţi, cu privire la producătorul şi marca produselor, precum şi prezentarea de fişe ale produselor provenind de la acelaşi furnizor, este o certitudine faptul că ambii ofertanţi oferă autorităţii contractante aceleaşi produse, afirmaţia contestatorului fiind reală sub acest aspect.
Astfel fiind, situaţiile celor doi ofertanţi sunt diferite doar în aparenţă, a apreciat Consiliul, deoarece, în esenţă, fişa produsului emisă de furnizorul ambilor ofertanţi, respectiv SC”F”SRL, indică parametri tehnici ce nu respectă cerinţele caietului de sarcini.
Este lipsit de orice logică raţionamentul autorităţii contractante, care a condus, de asemenea, drept câştigătoare a ofertei depusă de Asocierea formată din SC„G C” SRL Suceava – SC „L I” SRL, în condiţiile în care aceasta urmează să pună la dispoziţie produsele ce îi vor fi furnizate de SC”F”SRL, având parametrii tehnici indicaţi de acesta, iar nu produsele având parametrii pe care respectiva asociere i-a precizat în fişele tehnice.
În ceea ce priveşte inversarea dintr-o eroare a furnizorului a valorii parametrilor, Consiliul nu a putut primi în soluţionare o asemenea susţinere, faţă de împrejurarea că la dosarul cauzei nu se regăseşte vreo probă care să conducă la formarea unei convingeri în acest sens, ci, din contră, se regăsesc fişele produselor emise de furnizorul SC”F”SRL, care confirmă alţi parametri decât cei solicitaţi.
Din perspectiva faptului că ambii ofertanţi oferă aceleaşi produse, este întemeiată susţinerea contestatorului conform căreia autoritatea contractantă a acţionat cu încălcarea principiului tratamentului egal, aceasta optând în sensul de a desemna câştigătoare pe una dintre oferte, făcând astfel rabat de la propriile prevederi ale documentaţiei de atribuire, în timp ce pe cealaltă a respins-o ca neconformă, respectând documentaţia de atribuire.
De asemenea, s-au reţinut a fi încălcate prevederile art. 72 alin. 2 lit. f) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările ulterioare, conform cărora, „comisia de evaluare are obligaţia de … verificare a propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă”; dar şi prevederile art. 37 alin 2 din acelaşi act normativ, în conformitate cu care „oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire”, sensul noţiunii de ofertă admisibilă fiind explicat de disp. alin. 1 al acestui articol.
În ceea ce priveşte motivul de respingere a ofertei contestatorului, legat de fişa tehnică nr. 11/04/1/2011 – „Agregat de răcire”, Consiliul nu a mai procedat la analiza temeiniciei lui, deoarece, oricare ar fi rezultatul acestei analize, cele două oferte depuse nu pot fi considerate admisibile.
Plângerile formulate nu sunt întemeiate.
În ceea ce priveşte plângerea formulată de autoritatea contractantă, Curtea a reţinut următoarele:
Se susţine că ofertantul SC „A-A” SRL nu a respectat fişa de date, depunând un document ce prezintă proceduri tehnice de execuţie ale lucrărilor, la modul general, neadaptate la specificul lucrărilor obiectivelor investiţiei.
Potrivit formularului nr. 23, „Propunerea tehnică va conţine cei puţin informaţiile de mai jos: Metodologia pentru realizarea lucrării – Formular nr. 23 Ofertantul va descrie metodologia de execuţie a lucrărilor cu respectarea soluţiei tehnice din Caietul de sarcini, inclusiv descrieri detaliate pentru metodele de lucru, pentru componentele majore ale lucrărilor (se vor detalia procedurilor tehnice de execuţie, adaptate obiectivelor investiţiei curente).
Orice oferta care va prezenta proceduri tehnice de execuţie ale lucrărilor, la modul general neadaptate la specificul lucrărilor obiectivelor investiţiei curente va fi respinsă ca neconformă,”
Contestatorul a învederat o serie de lucrări care nu se vor executa în cadrul proiectului, respectiv desfacere elemente termoizolatoare, asamblare de cofraje cu simplă sau dublă curbură, pardoseli mozaicate şi pardoseli PVA, montare parchete în punctele enumerate, tencuieli pe suprafeţele indicate, geluire parchet etc. Pe de altă parte, a apreciat că descrierea altor lucrări este prea generală.
Referitor la aceste critici e necesar a fi reţinut că autoritatea contractantă nu a adus critici împotriva documentelor depuse în cadrul propunerii financiare (documentele care privesc aspectele criticate din propunerea tehnică), astfel încât aceasta echivalează cu o asumare a acestora. De asemenea, multe din aprecierile autorităţii contractante sunt forţate, excesiv de formaliste, ignorându-se ansamblul ofertei. Nu se indică în mod concret şi detaliat de ce unele formulări ar fi generale, care sunt aspectele care trebuiau descrise în amănunt, de ce o anumită formulare apreciată ca fiind generală nu este adaptată în concret investiţiei. Aceste precizări erau absolut necesare, întrucât e foarte uşor a imputa unui ofertant un caracter general al metodologiei de executare, fiind deschisă calea arbitrariului. Împrejurarea că au fost indicate şi unele lucrări care, de fapt, nu trebuie efectuate, nu are o relevanţă deosebită, putând fi o simplă eroare (preluate probabil din alte proiecte asemănătoare întocmite de ofertant) iar pe de altă parte există posibilitatea ca aceste lucrări suplimentare să nu fie luate în considerare la evaluarea ofertei şi să nu fie realizate efectiv. În plus, exista posibilitatea solicitării de clarificări. Contestatoarea mai face vorbire de „specificul” lucrărilor şi de nerespectarea acestuia, fără a aduce argumente suficient de precise, detaliate şi concordante, din care să rezulte că metodologia de executare nu corespunde acestui specific şi că este inaptă a atinge într-o manieră eficientă obiectivul investiţiei.
Nu sunt întemeiate nici susţinerile privind documentul intitulat „program pentru realizarea lucrării” – formular 24.
Curtea a reţinut că în aceste documente apar menţionate categoriile de lucrări, perioada de execuţie, data începerii efectuării fiecărei lucrări şi data încheierii, în acord cu graficul fizic şi valoric, alocarea resurselor umane şi a utilajelor. Autoritatea contractantă acuză prin plângere unele inadvertenţe temporale în executarea lucrărilor. Însă, singura inadvertenţă concretă pe care o învederează e aceea care priveşte tâmplăria şi plăcile ceramice, restul inadvertenţelor fiind indicate printr-o simplă trimitere la unele rânduri dintr-un tabel, fără a fi învederate în concret şi fără a se aduce argumente şi motive detaliate pentru ca instanţa să verifice care sunt deficienţele reale. În plus, trebuie reţinut că prin documentaţia de atribuire nu s-a impus o anumită ordine de efectuare a lucrărilor, iar autoritatea nu a adus suficiente argumente din care să rezulte că programul de lucrări al ofertantului prezintă deficienţe serioase sub aspect cronologic, deficienţe ce fac inadecvată executarea lucrării. În condiţiile în care nu a existat o ordine propusă prin documentaţia de atribuire, nu poate fi identificată vreo prevedere din aceasta, care a fost încălcată.
Nu este întemeiat nici motivul privind nerespectarea obligaţiilor impuse prin caietul de sarcini – formular F5 (Fişa tehnică 04/04/1/2011 – Pompă, Fişa tehnică 06/04/1/2011 – Pompă, fişa tehnică 08/04/1/2011 – Pompă) coloana 1, aşa cum a fost modificat prin răspunsul la clarificări nr. 17004/21.08.2015 din perioada de pregătire a ofertelor.
Motivul pentru care s-a decis respingerea ofertei contestatorului a fost acela că în cadrul fişelor tehnice 04/04/1/2011 – Pompă, 06/04/1/2011 – Pompă şi 08/04/1/2011 – Pompă, a Intervenit o inversiune a valorilor parametrilor H (înălţime de pompare) cu Q (debit), aşa cum o denumeşte autoritatea contractantă în comunicarea rezultatului procedurii, situaţie în care s-a concluzionat că echipamentele ofertate nu respecta cerinţele caietului de sarcini
În ceea ce priveşte ofertantul SC „A-A” SRL, luând spre exemplu fişa tehnică 4/04/1/2011 – Pompă, situaţia celorlalte 2 fişe fiind similară, în caietul de sarcini s-au solicitat următorii parametri:
– H (înălţime de pompare) – 3,10 m;
– Q (debit) – 11,30 mc/h, iar contestatorul a oferit prin fişa tehnică:
– H (înălţime de pompare) – 11,30 m;
– Q (debit) – 3,10 mc/h, aceste valori indicate de contestator regăsindu-se şi în fişa produsului, emisă de furnizorul S.C. F. S.R.L
Situaţia ofertantului câştigător este diferită, în sensul că acesta a prezentat, atât în ofertă cât şt urmarea solicitării de clarificări, fişe tehnice din care rezultă respectarea specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini, însă fişa produsului emisă de acelaşi furnizor S.C. F. S.R.L. nu confirmă respectarea specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini.
Astfel, ofertantul desemnat câştigător a oferit un produs cu specificaţii tehnice diferite de cele din fişa produsului emisă de furnizorul S.C. F. SRL dar care, prin fişele tehnice întocmite de respectivul ofertant, ar fi respectate specificaţiile tehnice din caietul de sarcini.
Aşadar, cei doi ofertanţi au oferit aceleaşi produse, ceea ce diferă fiind caracteristicile indicate în propunerea tehnică, caracteristici care însă nu erau conforme realităţii în ceea ce îl priveşte pe ofertantul desemnat câştigător. Fişele produselor emise de furnizorul S.C. F. SRL confirmă alţi parametri decât cei solicitaţi.
Cum ambii ofertanţi au oferit, în fapt, aceleaşi produse, în mod greşit a reţinut autoritatea că situaţia lor este diferită, niciunul din aceştia nerespectând caietul de sarcini. Or, art. 72 alin. 2 lit. f din H.G. nr. 925/2006, impune Comisiei de evaluare să verifice dacă propunerile tehnice corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini iar art. 37 din acelaşi act normativ prevede că trebuie verificată admisibilitatea ofertei, în raport de dispoziţiile art. 36 care, la rândul lui, impune respectarea documentaţiei de atribuire şi a caietului de sarcini.
Prin urmare, în mod temeinic şi legal a reţinut Consiliul că ambele oferte sunt inadmisibile, în temeiul principiului egalităţii de tratament (aspect ce va fi analizat cu prilejul analizării recursului ofertantului SC „A-A” SRL) şi în mod legal a dispus anularea procedurii de atribuire.
Nici plângerea formulată de către SC „A-A” SRL nu este întemeiată.
Consiliul nu şi-a arogat atribuţiile Comisiei de evaluare privind declararea inadmisibilităţii ambelor oferte. Consiliul nu a făcut decât să constate că autoritatea a reţinut inadmisibilitatea ofertei SC „A-A” SRL şi că situaţia acestui ofertant este identică cu a celuilalt ofertant, principiul egalităţii de tratament şi al nediscriminării operatorilor economici (art. 2 lit. b din OUG nr. 34/2006) impunând anularea procedurii de atribuire. Dacă ar fi declarat Consiliul inadmisibilitatea ofertelor nu ar mai fi dispus continuarea procedurii de atribuire. Nu este întemeiat nici motivul privind faptul că obiectul contractului e de execuţie lucrări, nu de livrare produse, ceea ce e relevant sub aspectul admisibilităţii ofertei fiind respectarea documentaţiei de atribuire şi a Caietului de sarcini. Neîntemeiate sunt şi motivele privind o posibilă înlocuire a pompelor, întrucât nu e rolul Consiliului de a conduce procedura atribuirii şi de a înlătura inadmisibilitatea ofertei, aceste atribuţii revenind autorităţii contractante şi comisiei de evaluare. Cum Consiliul a constatat că motivul de neconformitate reţinut cu privire la SC „A-A” SRL este dat şi în ceea ce priveşte celălalt ofertant, în mod temeinic şi legal nu a mai analizat şi celelalte motive de neconformitate. Nu are relevanţă nici motivul de recurs privind soluţia ce urmează a o pronunţa autoritatea contractantă în urma deciziei Consiliului, legalitatea acesteia neputând fi apreciată prin prisma unor decizii ulterioare ale autorităţii.
Cum plângerea formulată de SC „A”S.A. urmează a fi respinsă, şi cu privire la cererea de intervenţie urmează a fi pronunţată aceeaşi soluţie.
Pentru considerentele învederate, în temeiul art. 285 alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006 , Curtea a respins plângerile formulate de petentele SC „A-A” SRL, prin administrator I., şi SC „A” SA Suceava, împotriva Deciziei nr. 1922/C6/2064 din 11.11.2015, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC), ca nefondate. A respins cererea de intervenţie accesorie în sprijinul autorităţii contractante, formulată de Asocierea SC„G C” SRL Suceava – SC „L I” SRL., ca nefondată.
