Achizitii publice. Nulitatea absoluta a actului încheiat cu nerespectarea dispozitiilor art. 18 lit. d din Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006.
– art. 966 Cod civil
– art. 18 din Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006
În mod legal instanta de fond a retinut nulitatea absoluta a contractului de furnizare medicamente nr.7814/10.10.2006, având în vedere ca acesta a fost încheiat prin frauda la lege, în conditiile în care nu au fost respectate la data încheierii lui dispozitiile de ordine publica cuprinse în OUG nr.34/2006, act normativ care nu reglementeaza, printre procedurile de atribuire a contractului de achizitie publica, procedura negocierii cu o singura sursa.
Contractul de furnizare medicamente este un contract de achizitie publica, în acceptiunea disp. art.3 lit.f) din OUG nr.34/2006, iar nulitatea acestuia,pentru frauda la lege, putea fi invocata de oricare dintre parti, inclusiv de instanta, din oficiu.
Contractul de furnizare medicamente este un contract de achizitie publica, în acceptiunea disp. art.3 lit.f) din OUG nr.34/2006, iar nulitatea acestuia,pentru frauda la lege, putea fi invocata de oricare dintre parti, inclusiv de instanta, din oficiu.
Nulitatea absoluta constituie un mijloc de garantie a principiului legalitatii si intervine în ipoteza nerespectarii la încheierea actului juridic, a unei norme de interes public, independent de existenta/inexistenta bunei-credinte a partilor la momentul încheierii actului.
Nulitatea absoluta constituie un mijloc de garantie a principiului legalitatii si intervine în ipoteza nerespectarii la încheierea actului juridic, a unei norme de interes public, independent de existenta/inexistenta bunei-credinte a partilor la momentul încheierii actului.
(CURTEA DE APEL BUCURESTI SECTIA A VIII-A CONTENCIOS ADMINISTRATIV SI FISCAL, DECIZIA CIVILA NR. 1144/03.05.2010)
Deliberând asupra recursului de fata, constata urmatoarele:
Prin cererea înregistrata la Judecatoria Sectorului 2 Bucuresti sub nr. 13657/300/2008, reclamantul S. de P. T. “Dr. C. G.” a chemat în judecata pe pârâta SC F. SA, solicitând instantei sa constate nulitatea absoluta a contractului de furnizare medicamente nr. 7814/10.10.2006 si obligarea pârâtei la ridicarea produselor farmaceutice din cadrul farmaciei spitalului.
În motivarea actiunii, s-a aratat ca acest contract a fost încheiat cu încalcarea prevederilor legislative în materia achizitiilor publice, iar pârâta a actionat cu rea-credinta, creând depozite de medicamente care nu sunt folosite în patologia pacientului tratat în spital si neinteresându-se de consumul acestora.
S-au invocat în drept art. 966 C.civ., art. 18 din OUG nr. 34/2006.
Pârâta a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea actiunii, aratând ca, printre procedurile de atribuire prevazute de OUG nr. 34/2008 se mentioneaza si negocierea, iar în art. 2.1 alin. 1 din contract se arata ca produsele au facut obiectul negocierilor cu o singura sursa din data de 10.10.2006. A mai aratat ca, în acceptiunea OUG nr. 34/2006, nu mai exista formularea negociere cu o singura sursa, însa, noua reglementare prevede negocierea fara publicarea prealabila a unui anunt de participare. A mai învederat ca marfa a fost acceptata, factura însusita la plata fara obiectiuni, pârâta îndeplinindu-si obligatiile.
În sedinta publica de la 16.03.2009, instanta a invocat, din oficiu, exceptia de necompetenta materiala, prin raportare la prevederile art. 286-287 din OUG nr. 34/2006, iar prin Sentinta civila nr.2400 din 16.03.2009 Judecatoria Sectorului 2 Bucuresti a admis exceptia invocata si a declinat competenta de solutionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucuresti – Sectia de Contencios Administrativ si Fiscal.
La Tribunalul Bucuresti – Sectia a IX-a Contencios Administrativ si Fiscal , cauza a fost înregistrata sub nr.16890/3/2009.
Pe baza probei cu înscrisuri administrata în cauza, Tribunalul Bucuresti – Sectia a IX-a Contencios Administrativ si Fiscal a pronuntat Sentinta civila nr.2749/14.10.2009, prin care a dispus: admiterea actiunii, anularea contractului de furnizare medicamente nr.7814/10.10.2006, obligarea pârâtei sa ridice produsele livrate în baza acestui contract si obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecata în suma de 5.766,15 lei.
Pentru a hotarî astfel, tribunalul a retinut urmatoarele:
Între autoritatea contractanta S. de P. T. “Dr. C. G.s” si furnizorul SC F. SA s-a încheiat contractul de furnizare medicamente nr.7814/10.10.2006, având ca obiect livrarea de catre furnizor la sediul achizitorului a unor produse farmaceutice, produse ce au facut obiectul negocierilor cu o singura sursa din data de 10.10.2006.
În cauza dedusa judecatii este vorba de un contract de achizitie publica, potrivit art. 3 lit. f din OUG nr. 34/2006: contract…..cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autoritati contractante, pe de o parte, si unul sau mai multi operatori economici, pe de alta parte, având ca obiect executia de lucrari, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, în conditiile în care S. de P. T. “Dr. C. G.” este o autoritate contractanta în sensul dispozitiilor art. 8 alin. 1 lit. b din OUG nr. 34/2006, pârâta SC F. SA este societate comerciala, un operator economic, iar obiectul contractului îl constituie, asa cum rezulta din chiar titulatura sa, furnizarea de produse farmaceutice, respectiv, medicamente.
La data semnarii contractului, 10.10.2006, intrasera în vigoare dispozitiile OUG nr.34 /2006, acestea constituind actul normativ aplicabil contractului dedus prezentei judecati, iar dispozitiile art.18 din acest act normativ stipulau procedura de atribuire a contractului de achizitie publica.
În cazul de fata, fiind vorba de procedura negocierii, aceasta trebuia sa se desfasoare conform art.18 lit.d, în forma celor doua variante: – negociere cu publicarea prealabila a unui anunt de participare; – negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, însa, în cazul de fata, aceasta procedura nu a fost respectata, fiind urmata o alta procedura de atribuire, respectiv, “negocierea cu o singura sursa”, procedura prevazuta de legislatia anterioara OUG nr.34/2006.
Argumentul pârâtei, ca partile au dorit sa spuna “negociere fara publicarea prealabila a unui anunt de participare”, nu este valabil, în opinia instantei, în conditiile în care exista o diferenta calitativa neta între cele doua tipuri de proceduri, în cea cu o singura sursa se pune accentul pe faptul ca se trateaza cu un singur candidat sau ofertant, iar în cea de-a doua situatie accentul se pune pe procedura publicitatii, nu pe numarul candidatilor, de esenta respectarii acestei proceduri fiind faptul ca are loc un proces de selectie, absent în cazul negocierii cu o singura sursa.
La dosarul cauzei nu exista dovezi privind efectuarea procedurilor de achizitie publica în forma prevazuta de dispozitiile art.18 lit.d din OUG nr.34/2006, nerespectarea acestor prevederi atragând, în opinia instantei, sanctionarea cu nulitatea absoluta a actului încheiat în acest mod, respectiv, contractul de furnizare medicamente nr.7814/10.10.2006 .
Nulitatea absoluta este o sanctiune civila prin care se urmareste respectarea normelor cu caracter de ordine publica la momentul încheierii unor acte civile sau comerciale. Normele privind încheierea contractelor de furnizare produse sunt de ordine publica, acest caracter imperativ rezultând din modul de formulare al art. 20 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, dar în special din ratiunea pentru care a fost adoptata OUG nr. 34/2006, stipulata expres în art. 2 alin. 1 lit. d: “asigurarea utilizarii eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de catre autoritatile contractante.”
În legatura cu sustinerea pârâtei potrivit careia, prin solicitarea de anulare a contractului pentru motivele invocate în cererea de chemare în judecata, s-ar încalca principiul “nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, reclamanta invocându-si propriul fapt culpabil, instanta a avut în vedere ca acest principiu trebuie folosit si interpretat pentru a evita frauda la lege, nu pentru a o proteja. A invoca acest principiu în favoarea fraudei evidente la lege, ar însemna confirmarea actelor nelegale, încheiate cu încalcarea dispozitiilor imperative si, în ultima instanta, ignorarea interesului public (este vorba, asa cum s-a aratat, de fonduri publice) care în contractele administrative, asa cum este si cel de achizitii publice primeaza, conform dispozitiilor art.8 alin.2 si 3 din Legea contenciosului administrativ nr.554/2004: (2) Instanta de contencios administrativ este competenta sa solutioneze litigiile care apar în fazele premergatoare încheierii unui contract administrativ, precum si orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea si încetarea contractului administrativ.(3) La solutionarea litigiilor prevazute la alin. (2) se are în vedere regula dupa care principiul libertatii contractuale este subordonat principiului prioritatii interesului public.
În aceste conditii, tribunalul a apreciat ca actiunea formulata de reclamanta este întemeiata si a dispus admiterea acesteia, iar în baza disp. art.274 Cod procedura civila, obligarea pârâtei la plata sumei de 5766,15 lei cheltuieli de judecata.
Împotriva sentintei civile nr.2749/14.10.2009, pronuntata de Tribunalul Bucuresti – Sectia a IX-a Contencios Administrativ si Fiscal, a declarat recurs pârâta SC F. SA, sustinând ca este nelegala si netemeinica, pentru urmatoarele motive:
1. În mod eronat instanta de fond a dispus anularea contractului încheiat între parti, retinând ca la dosarul cauzei nu exista dovezi privind efectuarea procedurilor de achizitie publica în forma prevazuta de art.18 lit.d) din OUG nr.34/2006.
În dezvoltarea acestui motiv de recurs, s-a aratat ca anularea contractului este o masura abuziva, câta vreme autoritatea contractanta este singura vinovata de situatia creata si are la îndemâna mijloace pentru a se îndrepta împotriva celor care au încalcat legea pentru recuperarea prejudiciului creat, prin încheierea acestui contract.
Totodata, s-a apreciat ca autoritatea contractanta nu poate invoca în sustinerea intereselor sale propria culpa, în detrimentul recurentei, care a actionat cu buna-credinta la încheierea contractului de furnizare;
2. Hotarârea instantei de fond se bazeaza pe aplicarea gresita a prevederilor Legii nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, întrucât autoritatea contractanta nu se încadreaza în situatia prevazuta de art.8 alin.1 si alin.11 din acest act normativ.
În concluzie, pentru motivele aratate, s-a solicitat casarea sentintei recurate si respingerea actiunii ca neîntemeiata.
Prin întâmpinarea formulata la data de 08.03.2010, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, mentinerea sentintei recurate si obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecata, sustinând, în esenta, urmatoarele:
Instanta fondului a aplicat corect legea speciala în materia achizitiilor publice si a constatat nulitatea absoluta a contractului de furnizare medicamente nr.7814/10.10.2006, pentru nerespectarea dispozitiilor imperative privind încheierea contractelor de achizitii publice, respectiv, pentru frauda la lege în forma lipsei oricaror forme de licitatie publica prealabila si în afara prevederilor bugetare anuale cu aceasta destinatie.
Sustinerea recurentei, în sensul ca este o greseala de redactare a contractului în varianta “negocierii cu o singura sursa”, este putin credibila, având în vedere specificul contractelor de achizitii publice ca specie de contracte ce deroga expres de la legea generala.
Oricum, la data încheierii contractului în litigiu nu mai era posibila aplicarea OUG nr.60/2001, datorita intrarii în vigoare a normelor imperative prevazute de OUG nr.34/2006, norme prin care, fosta “negociere cu o singura sursa” nu mai este nominalizata expres sau macar implicit ca forma de contractare.
În domeniul sanatatii, negocierea cu un candidat se putea realiza în mod strict si exclusiv doar în cazul în care acest furnizor este singurul producator sau singurul dealer al unicului producator al medicamentului.
Or, nu aceasta este realitatea, recurenta pârâta nu a produs niciodata un astfel de document care sa fi îndreptatit o astfel de contractare.
În speta, vechea conducere (destituita) a autoritatii contractante a încheiat contractul în litigiu în mod preferential, în afara prevederilor bugetare anuale pe anul 2006 sau în continuare pentru anul 2007 cu aceasta destinatie, fara o nota de fundamentare pentru necesarul de medicamente contractat.
Este neîntemeiata critica privitoare la aplicarea gresita a Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, întrucât nu s-au avut în vedere de catre recurenta prevederile art.286 alin.1 din OUG nr.34/2006 si nici faptul ca temeiul de drept în baza caruia se judeca aceasta cerere de catre sectia de contencios administrativ a tribunalului nu deriva direct din Legea nr.554/2004 ci din OUG nr.34/2006.
În recurs, s-a administrat proba cu înscrisuri noi, conform disp. art.305 Cod procedura civila.
Curtea, examinând sentinta recurata, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele si lucrarile dosarului si de dispozitiile legale aplicabile, constata ca recursul este nefondat, în considerarea urmatoarelor argumente:
1. În mod legal instanta de fond a retinut nulitatea absoluta a contractului de furnizare medicamente nr.7814/10.10.2006, având în vedere ca acesta a fost încheiat prin frauda la lege, în conditiile în care nu au fost respectate la data încheierii lui dispozitiile de ordine publica cuprinse în OUG nr.34/2006, act normativ care nu reglementeaza, printre procedurile de atribuire a contractului de achizitie publica, procedura negocierii cu o singura sursa.
Prin urmare, este lipsit de relevanta faptul ca, în cauza dedusa judecatii,culpa exclusiva apartine autoritatii contractante, care a procedat la încheierea contractului de furnizare medicamente, cu încalcarea prevederilor imperative ale OUG nr.34/2006, act normativ adoptat în scopul asigurarii utilizarii eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de catre autoritatile contractante.
Nu va fi retinuta sustinerea recurentei, în sensul ca partile au dorit sa mentioneze ca modalitate de încheiere a contractului negocierea fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, întrucât la dosarul cauzei nu exista nicio documentatie aferenta contractului, care sa evidentieze parcurgerea de catre autoritatea contractanta a acestei proceduri de atribuire a contractului, a carei esenta este reprezentata de selectarea candidatilor si negocierea cu acestia a clauzelor contractuale.
2. Dispozitiile Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificarile si completarile ulterioare, au fost interpretate si aplicate corect de instanta de fond, întrucât contractul de achizitie publica este asimilat actului administrativ, potrivit disp. art.2 alin.1 lit.c) din acest act normativ, iar anularea acestuia poate face obiectul actiunii în contencios administrativ, în raport de disp. art.1 alin.1, art.8 alin.1 si art.18 alin.1 din Legea nr,554/2004.
În concluzie, pentru considerentele evidentiate, Curtea constata ca recursul declarat în cauza este nefondat, sub aspectul tuturor criticilor formulate si urmeaza sa dispuna respingerea acestuia, în temeiul disp. art.312 alin.1 Cod procedura civila.
În baza disp. art.274 Cod procedura civila, recurenta va fi obligata la plata catre intimata a sumei de 3.000 lei cheltuieli de judecata în recurs, constând în onorariu de avocat.
În privinta cheltuielilor de judecata aferente judecatii cauzei la instanta de fond se impune a fi precizat faptul ca nu a existat din partea recurentei-reclamante un motiv de recurs formulat în termen legal pe acest aspect, însa a fost depusa de catre intimatul-pârât, ca înscris nou în recurs, chitanta nr.234/46/07.09.2009 privind plata onorariului de avocat la dosarul de fond.
