Aspecte legate de executarea contractului de achiziţie publică, de modul de interpretare a clauzelor contractuale privind momentul exigibilităţii creanţei. Calculul penalităţilor de întârziere.
– O.G. nr. 34/2006, republicată
– O.M.F.P. nr. 1792/2002
Prin Sentinţa nr. 1887/28 iunie 2011 a Tribunalului Harghita, s-a respins acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Harghita, în contradictoriu cu pârâta SC M. SRL, ca neîntemeiată; s-a respins cererea de chemare în garanţie formulată de reclamantul Judeţul Harghita, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Harghita, în contradictoriu cu chemaţii în garanţie SC I.D.O.SRL şi N.N., ca neîntemeiată.
De asemenea, s-a respins excepţia prematurităţii acţiunii reconvenţionale, invocată de reclamantul Judeţul Harghita, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Harghita; s-a respins acţiunea reconvenţională, formulată de pârâta reclamantă reconvenţională SC M. SRL, în contradictoriu cu reclamantul pârât reconvenţional Judeţul Harghita, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Harghita, ca neîntemeiată şi s-a respins cererea pârâtei reclamantă reconvenţională SC M. SRL privind acordarea cheltuielilor de judecată, constând din onorariu avocaţial, ca nedovedită.
În considerentele hotărârii atacate, prima instanţă a reţinut următoarele:
Prin acţiunea formulată, reclamantul Judeţul Harghita a chemat în judecată pe pârâta SC M. SRL Odorheiu Secuiesc, solicitând instanţei ca prin sentinţa ce va pronunţa să dispună:
– obligarea pârâtei SC M. SRL la plata sumei de 51.086,29 lei reprezentând plată nedatorată, precum şi a dobânzii legale, începând cu data introducerii acţiunii.
Reclamantul a formulat cerere de chemare în garanţie a garanţilor SC I.D.O.SRL şi ing. N.N. în calitate de diriginte de şantier autorizat şi administrator al SC I.D.SRL.
Referitor la obligaţia de garanţie a dirigintelui de şantier arată că, potrivit prev.art.93 pct.12 pct.16-17 din contractul de prestări de servicii nr.28/774/29 mai 2008 încheiat cu chematul în garanţie – societatea comercială – dirigintele de şantier efectuează în numele beneficiarului activităţii pe linia financiară, de verificare şi decontare a lucrărilor executate şi răspunde pentru cantitatea şi calitatea lucrărilor executate şi confirmate.
Reclamantul şi-a întemeiat cererea de chemare în garanţie pe prev. art.992-994 şi art.1092 al.1 Cod civil coroborat cu prev. art.21 din Legea 10/1995 şi cele ale art.35 pct.13 din Ord.595/2007.
Prin întâmpinarea şi acţiunea reconvenţională formulată, pârâta SC M. SRL Odorheiu Secuiesc a invocat excepţia competenţei materiale a Judecătoriei Odorheiu Secuiesc, arătând că pretenţiile reclamantului au ca izvor contractul de executare de lucrări nr.74/9008/2008, care este un contract de achiziţie publică reglementat de dispoziţiile O.G. nr. 34/2006, respectiv un act administrativ asimilat potrivit art.2 pct.5 din Legea nr. 554/2004. Prin acţiunea reconvenţională s-a solicitat obligarea reclamantului la plata sumei de 34.018 lei reprezentând dobânda legală aferentă plăţii cu întârziere a prestaţiei lucrării.
Pârâta a mai invocat excepţia inadmisibilităţii acţiunii principale. A arătat că pentru a fi în prezenţa plăţii lucrului nedatorat este necesară existenţa unui fapt juridic generator de obligaţii ori în speţă actul juridic contractul între părţi valabil şi neatacat este cel care a generat obligaţia corelativă de plată. De asemenea, nu sunt îndeplinite cele două condiţii, respectiv inexistenţa datoriei respectiv ca plata să fie efectuată din eroare.
În ceea ce priveşte excepţia prematurităţii cererii reconvenţionale, invocată de reclamant, întrucât pârâta reclamantă reconvenţională nu a îndeplinit procedura prealabilă obligatorie a concilierii înainte de sesizarea instanţei, se reţine că, în conformitate cu prev. art. 720/5 Cod proc.civ., dacă pârâtul are pretenţii împotriva reclamantului, derivând din acelaşi raport juridic, nu este necesară efectuarea concilierii.
În consecinţă, s-a respins excepţia prematurităţii acţiunii reconvenţionale, invocată de reclamantul Judeţul Harghita, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Harghita.
În legătură cu excepţia inadmisibilităţii acţiunii principale, invocată de pârâtă, s-a reţinut că, excepţia vizează respingerea cererii ca inadmisibilă, însă fiind formulată ca o apărare de fond, acesta urmează a fi analizată raportat la fondul cauzei deduse judecăţii.
Cu referire la fondul cauzei, se reţine că, între reclamantul Judeţul Harghita, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Harghita în calitate de achizitor şi pârâta SC M. SRL în calitate de executant, s-a încheiat contractul de execuţie de lucrări nr.74/9008/2008 privind „Reabilitarea drum judeţean în comuna Ocland pe DJ 131/132 km 46 + 120 – 48 + 356. Prin acest contract, executantul în cauză s-a obligat să execute lucrarea „Reabilitarea drum judeţean în comuna Ocland pe DJ 131/132 km 46 + 120 – 48 + 356” pentru suma de 2.065.659,71 lei inclusiv TVA.
În urma executării acestor lucrările, SC M. SRL a emis factura fiscală nr.262/29.08.2008 în valoare de 1.864.206,4 lei, respectiv factura fiscală nr.314/28.11.2008 în valoare de 121.337,16 lei.
Camera de Conturi Harghita efectuând un control, a constatat că, la articolul de deviz „DA10A1 – Strat rutier material granulat stabilit cu ciment sau var”, cuprins la poziţia 5 în devizul ofertă al executantului, preţul unitar ofertat şi acceptat de Consiliul Judeţean Harghita, era de 135.3350 lei/mc, însă în cadrul situaţiilor de lucrări depuse alături de factura fiscală nr.262/29.08.2008 (situaţiile de lucrări pentru luna august 2008), executantul a decontat acest tip de material cu preţul unitar de 149,3770 lei/mc. Astfel, suma decontată şi încasată de SC M. SRL, este de 14,042 lei/mc aferent acestui articol din deviz (149,3770 – 135,3350 = 14,042), executantul încasând suma de 51.086,29 lei, care conform susţinerii reclamantului, reprezintă plată nedatorată, rezultată din suma 14,042 lei/mc, aplicată la cantitatea utilizată din situaţia de lucrări, de 2773 mc, la care s-au aplicat cotele de cheltuieli indirecte de 5%, cota de beneficiu 5% şi cota de TVA de 19%.
Părţile în cauză au susţinut deopotrivă că, pe parcursul executării contractului de achiziţie publică s-a constatat că sistemul rutier proiectat nu se poate racorda cu intrările la proprietăţi.
Proiectantul la solicitarea beneficiarului şi constructorului, a emis Dispoziţia de şantier fără număr si fără dată prin care s-a dispus înlocuirea straturilor de balast în reciclare la rece, urmând ca pe startul existent de îmbrăcăminte din piatră să se aşeze un start de balast de 10 cm pentru a asigura geometria drumului, iar racordările la drumurile laterale să se realizeze pe o lungime de 15 m cu structură rutieră identică, fără ca straturile asfaltice să se schimbe.
Instanţa a reţinut faţă de probatoriul administrat, că din moment ce dispoziţia de şantier s-a semnat de părţile în cauză, modificarea clauzelor contractuale conform acestei dispoziţii, fiind însuşite atât de beneficiar, prin directorul general ing. O.B., cât şi de constructor, oferta acceptată echivalează cu un contract.
Lucrarea de dirigenţie de şantier pentru DJ 131/132 la Ocland s-a executat în baza contractului nr. 28/7441/29.05.2008. Deşi chemaţii în garanţie susţin că, hotărârea a fost luata de părţi înainte de preluarea sarcinilor de dirigenţie pentru această lucrare şi adusă la cunoştinţă lor cu ocazia preluării lucrării de dirigenţie, instanţa a reţinut că, din moment ce Dispoziţia de şantier s-a emis fără număr şi fără dată, acest aspect nu a fost dovedit de niciuna din părţile în cauză.
Odată acceptată schimbarea tehnologiei de către părţi, se impunea încheierea unui act adiţional pentru modificarea clauzelor contractuale, inclusiv a ofertei de preţ care s-a schimbat odată cu modificarea tehnologiei aplicate, ori acest lucru nu s-a făcut.
Soluţia tehnică nouă a fost aceea de schimba stratul de balast stabilizat în reciclare la rece, motiv pentru care acest material a fost necesar a se achiziţiona şi încorpora în lucrare care a rămas aceeaşi, valoarea contractului per ansamblu rămânând nemodificată.
Dispoziţia de şantier având nr. 1, a fost elaborată în temeiul Ordinului nr. 1430/26.08.2005 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, în vigoare la data încheierii contractului de execuţie de lucrări nr.74/9008/2008, ulterior abrogat prin Ordinul nr. 839/12.10.2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii.
Raportat la motivele invocate în acţiune, instanţa a reţinut că, susţinerile reclamantului referitoare la plata lucrului nedatorat, întemeiate pe dispoziţiile art. 992-994 şi art. 1092 Cod civil, nu sunt fondate.
În speţă actul juridic care a generat obligaţia corelativă de plată, este contractul încheiat între părţi, valabil şi neatacat. Nu se poate susţine că, pârâta SC M. SRL nu şi-a îndeplinit obligaţiile asumate prin contract, din moment ce lucrarea a fost recepţionată fără obiecţiuni din partea reclamantului. Nu subzistă nici condiţia prevăzută de art. 993 Cod civil, în speţă nefiind vorba de o eroare a celui care crezându-se debitor, a plătit o datorie. Referitor la împrejurarea concretă în care a avut loc execuţia lucrării, respectiv schimbarea tehnologiei utilizate pentru executarea lucrării, susţinerile reclamantului conform cărora, executantul nu era îndreptăţit să modifice preţul materialului DA10A1 sau orice alt preţ contractat în temeiul Dispoziţiei de şantier nr. 1 şi a Contractului de execuţie nr. 74/9008/2008, nu pot fi primite, din moment ce reprezentantul beneficiarului, numitul O.B. a semnat dispoziţia de şantier.
S-a constatat că societatea pârâtă şi-a îndeplinit întocmai obligaţiile contractuale asumate prin contractul de achiziţie publică, că valoarea totală a contractului nu a fost depăşită, şi că lucrarea a fost executată conform înţelegerii dintre părţi, nefiind obiecţiuni cu privire la calitatea lucrărilor efectuate, ori astfel, susţinerile reclamantului cu referire la plata lucrului nedatorat, nu subzistă.
Examinând cererea de chemare în garanţie a dirigintelui de şantier, respectiv a SC I.D.O.SRL prin administratorul N.N. şi a acestuia în nume propriu, astfel cum s-a reţinut anterior, instanţa a considerat întemeiate apărările formulate de aceştia, în sensul că, în condiţiile în care schimbarea tehnologiei s-a făcut la cererea beneficiarului, fiind însuşită de proiectant şi de către beneficiar, chemaţii în garanţie au luat act de voinţa părţilor, conformându-se ca atare.
În condiţiile în care valoarea totală a contractului nu a fost depăşită, iar lucrarea a fost executată conform înţelegerii dintre părţi, nefiind obiecţiuni cu privire la calitatea lucrărilor efectuate, chemarea în garanţie a dirigintelui de şantier nu este întemeiată.
În ceea ce priveşte cererea reconvenţională formulată de pârâta reclamantă reconvenţională SC M. SRL, s-a reţinut că, factura nr. 262/29.08.2008 şi situaţia de lucrări aferent lucrării, s-a înregistrat la reclamantul Consiliul Judeţean Harghita pe data de 10.09.2008. Potrivit pct. 14.2-14.4 din Contractul nr.74/9008/2008, plata facturilor fiscale emise de executant se acceptă doar după verificarea şi acceptarea lucrărilor executate şi semnarea situaţiilor de lucrări de reprezentanţii achizitorului, precum şi după recepţionarea lucrărilor (pct. 14.3), iar plata se efectuează în termen de 15 zile de la acceptarea situaţiei de plată (pct. 14.4.). Astfel, înaintarea facturii pe seama achizitorului (10.09.2008), nu echivalează cu acceptarea ei.
Dirigintele de şantier, prin adresa nr. 66/13.10.2008, înregistrată la instituţia reclamantului sub nr. 15330/15.10.2008, a solicitat stoparea plăţii facturii pentru motivul descoperirii unor deficienţe în decontarea lucrărilor pretinse a fi executate de către reclamantul reconvenţional.
Totodată, prin adresa nr. 71/31.10.2008 (fila 32, dosarul Judecătoriei), înregistrată la reclamant sub nr. 16756/04.11.2008, dirigintele de şantier solicită returnarea facturii nr. 262/29.08.2008 către pârâta reclamantă reconvenţională, pe motivul existenţei unor diferenţe între cantitatea de mixtură propusă spre decontare şi cea constatată pe teren.
În data de 04.11.2008 reclamantul solicită refacerea situaţiilor de lucrări reclamantei reconvenţionale, iar ulterior, prin adresa nr. 72/25.11.2008, dirigintele de şantier comunică faptul că se poate efectua plata sumei de 1.963.181,08 lei pe seama SC M. SRL. Această adresa s-a înregistrat la reclamant în data de 27.11.2008, astfel, de la această dată se poate considera că, s-a finalizat verificarea, fiind momentul acceptării situaţiilor de lucrări şi, implicit, a valorii facturii nr. 262/29.08.2008.
Astfel, instanţa a considerat că, apărările reclamantului pârât reconvenţional Judeţul Harghita, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Harghita, sunt întemeiate, în sensul că, de la această dată a început să curgă termenul de plată de 15 zile stipulat de pct. 14.4. din Contractul de execuţie nr. 74/9008/2008, termenul de plată fiind 13.12.2008 şi nu 25.09.2008, iar numărul zilelor de întârziere până la data de 24.12.2008 este de 11 zile şi nu 65, cum susţine pârâta reclamantă reconvenţională SC M. SRL.
Referitor la pretenţiile reclamantei pârâtă reconvenţională, în ce priveşte plata cu întârziere a sumei de 22.362,48 lei din situaţia de lucrări aferente lunii septembrie 2008, s-a reţinut că, aceasta sumă reprezintă de fapt valoarea acceptată a Notei de comandă suplimentară (NCS) pentru care reclamanta reconvenţională a întocmit „Borderoul situaţiilor de lucrări pe luna august 2008″ în valoare de 40.312,44 lei, din care dirigintele de şantier a acceptat doar suma de 22.362,48 lei, restul pretenţiilor nefiind justificate cu lucrări executate.
Această situaţie de lucrări a fost înaintată reclamantului la data de 04.03.2009 prin adresa nr. 93/04.03.2009 emisă de pârâta reclamantă reconvenţională SC M. SRL (şi reprezintă situaţia refăcută după sesizarea dirigintelui de şantier, care prin adresa nr. 157/11.12.2008 solicită lămurirea unor aspecte legate de nota de renunţare (NR) şi nota de comandă suplimentară (NCS) şi invită SC M. SRL la faţa locului, pentru data de 16.12.2008.
Ulterior, prin adresa nr. 14/18.03.2009, emisă de dirigintele de şantier, înregistrată la Consiliul Judeţean Harghita sub nr. 4871/20.03.2009, acesta comunică faptul că deconturile au fost corectate şi verificate.
În acest sens, s-a reţinut că, termenul de plată era de 15 zile de la acceptarea situaţiei de plată, conform pct. 14.4 din contract, respectiv la data de 05.04.2009 şi nu la data de 09.12.2008 cum susţine în mod greşit pârâta reclamantă reconvenţională. Astfel, plata facturilor fiscale emise de pârâta reclamantă reconvenţională nu s-a efectuat de reclamant peste termenul stipulat de părţi, potrivit pct. 14.2-14.4 din Contractul nr.74/9008/2008.
Împotriva acestei Sentinţe, a declarat recurs, în termenul legal, Judeţul Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita, criticând hotărârea atacată ca nelegală, pentru următoarele motive:
Instanţa de fond a concluzionat că prin semnarea dispoziţiei de şantier, părţile au acceptat modificarea contractului şi că oferta acceptată echivalează cu contract, deşi înscrisul în cauză nu conţine nici o trimitere la vreun preţ, referindu-se exclusiv la modificarea tehnologiei. Oferta de preţ din partea SC S.B. SRL este adresată executantului SC M. SRL şi nu Consiliului Judeţean Harghita, şi nu este însuşită de către acesta, prin semnătură sau prin alt mod, astfel că acest înscris nu îi este opozabil.
Chiar instanţa de fond constată că pentru modificarea preţului, trebuia ca părţile să încheie un act adiţional, însă este greşită poziţia că oferta de preţ s-a schimbat odată cu schimbarea tehnologiei, deoarece nu există nici o dovadă în acest sens, conform celor de mai sus, fiind astfel incident şi motivul prevăzut de art. 304 pct. 7 Cod procedură civilă.
De asemenea, nu este concludentă nici invocarea de către instanţă a art. 10.3 alin. 1-2 din contractul de execuţie, deoarece conform art. 17.1 din acelaşi contract, modificarea contractului, inclusiv a preţului sau a tehnologiei ce s-a ofertat, şi s-a acceptat sau s-a contractat de către părţi, se putea face doar prin act adiţional semnat de părţi.
Astfel, coroborând aceste prevederi contractuale cu cele ale art. 24 din contractul de execuţie, conform cărora comunicările între părţi se fac numai în scris, sub forma unor înscrisuri înregistrate la părţi, trebuia ca pârâta să notifice acest lucru achizitorului, şi să solicite negocierea preţului noului materiale sau a soluţiei tehnice schimbate.
În condiţiile în care nu s-a comunicat recurentului Judeţul Harghita, faptul că modificarea tehnologiei implică cheltuieli suplimentare, şi nu s-a negociat cu acesta preţul acestei tehnologii, modificarea preţului materialului DA10A1 este nelegală şi unilaterală, străină naturii juridice a Contractului de execuţie nr. 74/9008/2008 şi clauzelor acestuia, iar plata acestora este făcută din eroare, potrivit art. 993 Cod civil.
Prin urmare, nu este întemeiată concluzia instanţei de fond, precum că nu este îndeplinită ipoteza art. 993 Cod civil, Judeţul Harghita fiind în eroare evidentă din cauza necunoaşterii modificării preţului, prin schimbarea tehnologiei, care s-a descoperit doar sub forma decontării materialului DA10A1, la un preţ majorat de cel iniţial negociat şi acceptat.
Faptul că nu s-a depăşit preţul total al contractului, nu este o împrejurare care să justifice realizarea unor venituri suplimentare, de către executant, pe seama fondurilor publice ori prejudicierea bugetului Judeţului Harghita, prin plăţi care nu au la bază obligaţii legal asumate sau prestaţii valoric echivalente.
În ceea ce priveşte chemarea în garanţie, arată că, potrivit art. 9.3 pct. 12, pct. 16-17 din Contractul de prestări servicii nr. 28/774/29.05.2008, dirigintele de şantier efectuează, în numele beneficiarului, activitatea pe linie financiară, de verificare şi decontare a lucrărilor executate şi răspunde pentru cantitatea şi calitatea lucrărilor executate şi confirmate.
Astfel, de vreme ce nu a existat vreun înscris, act adiţional care să conţină modificarea preţului pentru DA10A1, în temeiul prevederilor contractuale de mai sus, dirigintele de şantier trebuia să oprească executarea lucrărilor, sau cel puţin decontarea lucrării, până la lămurirea aspectelor de divergenţă privind tehnologia aplicată, el fiind răspunzător pentru realitatea şi temeinicia sumelor confirmate în situaţii de lucrări.
În consecinţă, este evident raportul de cauzalitate între prejudiciul cauzat prin plata din eroare a sumei de 51.086,29 lei, în baza faptei chematului în garanţie, constând în confirmarea ireală a preţului materialului DA10A1 de către dirigintele de şantier, care a acţionat în cunoştinţă de cauză, ştiind că părţile contractante au convenit doar asupra schimbării tehnologiei şi că nu au negociat vreun preţ pentru aceasta.
Totodată, recurentul Judeţul Harghita consideră că, contrar concluziilor instanţei de fond, dirigintele de şantier şi-a recunoscut culpa în ceea ce priveşte cele sus-arătate, declarând în faţa organelor de control că ofertantul a modificat fără aprobare preţul unei poziţii de la 135,3350 lei/mc la 149,3770 lei/mc. Modificarea de preţ nu este justificată, deoarece nu a existat o altă negociere sau act adiţional, împrejurări necontestate de cei chemaţi în garanţie, nici în întâmpinarea depusă de către chemaţii în garanţie.
De asemenea, a declarat recurs şi SC M. SRL, solicitând instanţei modificarea hotărârii atacate, ca urmare a nelegalităţii acesteia sub aspectul dispoziţiilor art. 304 pct. 7-9 Cod procedură civilă, şi admiterea acţiunii reconvenţionale, pentru următoarele motive:
Disputa juridică şi greşeala instanţei de fond o constituie modul eronat, viciat de calcul, al termenului în care se împlinesc cele 15 zile, de la care creanţa devine exigibilă.
Astfel, instanţa a interpretat în mod eronat, dispoziţiile contractuale, apreciind că termenul de 15 zile şi astfel momentul exigibilităţii creanţei, se situează în data de 27.11.2008, cu consecinţa că numărul zilelor de întârziere este de 11 zile şi nu de 65 de zile, aşa cum prima instanţă a apreciat că, în mod eronat, s-a calculat de SC M. SRL.
Or, instanţa de fond, constatând o întârziere la plată, urma să dispună admiterea cererii reconvenţionale, cu consecinţa reducerii cuantumului dobânzii, raportat la numărul de zile de întârziere, însă fără nici o motivaţie, a respins pretenţiile SC M. SRL, deşi a reţinut scadenţa creanţei şi întârzierea plăţii.
Mai mult, solicită să se observe modul greşit de calcul al exigibilităţii creanţei, respectiv interpretarea eronată a actului juridic dedus judecăţii, contractul încheiat între părţi şi a adreselor purtate între consiliul judeţean şi dirigintele de şantier, a căror valoare juridică a fost augmentată fără temei, de către instanţa de fond.
SC M. SRL a emis, în executarea aceluiaşi contract, factura nr. 314/28.11.2008, în valoare de 121.337,16 lei, reprezentând contravaloarea situaţiei de lucrări aferente lunii septembrie, depusă în condiţiile dispoziţiilor nr. 14.2 din contract, în data de 9.12.2011.
Factura a fost achitată în data de 29.11.2008, prin OP nr. 3710 şi nr. 3711, şi respectiv suma de 22.362,48 lei, prin OP din 3 septembrie 2009 şi 4 septembrie 2009.
Pe data de 9 decembrie 2009 s-a depus la Judeţul Harghita, decontul aferent lunii septembrie, conform art. 14.2 din contract.
Contravaloarea lucrărilor a fost achitată la data de 29.12.2008, în valoare de 98.974,68 lei, prin O.P. nr. 3710/29.12.2008, cu o întârziere cinci zile şi respectiv suma de 22.362,48 lei, în data de 3.09.2009 prin O.P. nr. 2513/3.09.2009, cu o întârziere de 248 zile, conform înscrisurilor depuse la dosar.
Pentru cele cinci zile întârziere, Judeţul Harghita datorează dobânda în cuantum de 170,37 lei; iar pentru cele 22.362,48 lei, datorează următoarele sume, cu titlu de dobândă:
-în lunile ianuarie şi februarie 2009, dobânda de referinţă a fost de 10,25%, ceea ce înseamnă, pentru 31 de zile, 370,50 lei;
-în luna martie 2009, dobânda de referinţă a fost de 10,14%, ceea ce înseamnă, pentru 31 de zile, 192,58 lei;
-în luna aprilie 2009, dobânda de referinţă a fost de 10,07 , ceea ce înseamnă, pentru 30 de zile, 185,08 lei;
-în luna mai 2009, dobânda de referinţă a fost de 10,02%, ceea ce înseamnă, pentru 31 de zile, 190,30 lei;
-în luna iunie 2009, dobânda de referinţă a fost de 9,71%, ceea ce înseamnă, pentru 30 de zile, 178,46 lei
-în luna iulie 2009, dobânda de referinţă a fost de 9,50%, ceea ce înseamnă, pentru 31 de zile, 180,42 lei
-în luna august 2009, dobânda de referinţă a fost de 9,00%, ceea ce înseamnă, pentru 31 de zile, 170,93 lei
-în luna septembrie 2009, dobânda de referinţă a fost de 8,53%, ceea ce înseamnă, pentru 2 zile, 10,45 lei.
Faţă de plata cu întârziere, Consiliul Judeţean Harghita datorează dobânzi în sumă de 1.649,09 lei + 32.368,241 lei, ceea ce înseamnă un total de 34.018 lei.
Prin întâmpinare, SC I.D.O.SRL a solicitat respingerea recursului Judeţului Harghita prin Consiliul Judeţean Harghita, arătând că lucrarea de dirigenţie de şantier, pentru DJ 131/132 la Ocland s-a executat în baza contractului nr. 28/7441/29.05.2008.
Contractul de lucrări nr. 74/9008/30.06.2008, încheiat între Consiliul Judeţean Harghita şi SC M. SRL, prevede executarea de lucrări „Reabilitare drum judeţean în comuna Ocland DJ 131/132”.
Conform devizului ofertă, „Obiectul Sistem rutier Art.DA10A1” trebuia să se execute strat din balast stabilizat cu ciment, cu amestec în staţii fixe, în grosime de 20 cm, cu preţul de 135,3350 lei/mc. Peste stratul de balast stabilizat, se execută straturile bituminoase: strat de bază AB2 – 8,0 cm; strat de legătură Bad25 – 4,0 cm; strat de uzură Bal6 – 4,0 cm, deci un total de 16,0 cm.
Împreună cu stratul de balast stabilizat, se realizează o grosime totală de 36,0 cm, fapt care ar fi produs un disconfort deosebit pentru proprietăţi, deoarece crea mari probleme la accesul în curţile riverane drumului din comuna Ocland.
Ca urmare a sesizări acestor aspecte de către Primăria comunei Ocland, Consiliul Judeţean, în calitate de beneficiar şi constructorul, au solicitat proiectantului găsirea unei soluţii tehnice.
Pentru a se elimina acest inconvenient, proiectantul a emis Dispoziţia de şantier fără număr şi fără dată, prin care se dispune înlocuirea straturilor ofertate, cu tehnologia de reciclare in situ, utilizând zestrea existentă şi coborând cota liniei roşii a drumului cu aproximativ 10-15 cm.
De existenţa acestei modificări, SC I.D.O.SRL a luat cunoştinţă cu ocazia predării amplasamentului şi a emiterii Ordinului de începere nr. 45/4.08.2008.
Modificarea clauzelor contractuale prin act adiţional , conform acestei dispoziţii, însuşite atât de beneficiar, prin directorul general ing. O.B., cât şi de constructor, era în sarcina acestora, din punctul de vedere al SC I.D.O. SRL, conform normelor legale în vigoare.
Este adevărat că Oferta din Contractul de lucrări nr. 74/9008/30.06.2008 cu executantul SC M. SRL, este făcută pentru balast stabilizat cu ciment, în staţii fixe, la preţul 135,3350 lei/mc, însă odată, acceptată schimbarea tehnologiei de către părţi, era obligatoriu încheierea unui act adiţional pentru modificarea clauzelor contractuale, inclusiv a ofertei de preţ, care s-a schimbat odată cu modificarea tehnologiei aplicate, lucru care nu s-a făcut.
În condiţiile în care schimbarea tehnologiei s-a făcut la cererea beneficiarului şi a fost însuşită de proiectant, şi de către beneficiar, reprezentantul SC I.D.SRL, în calitate de diriginte, a luat act de voinţa părţilor şi a procedat ca atare.
În situaţia în care valoarea totală a contractului nu a fost depăşită, lucrarea a fost executată conform înţelegerii dintre părţi şi nu au fost obiecţiuni cu privire la calitatea lucrărilor efectuate, formulate cu ocazia încheierii procesului verbal de recepţie finală, chemarea în garanţie a dirigintelui este neîntemeiată.
De asemenea, Judeţul Harghita a formulat întâmpinare faţă de recursul SC M. SRL, solicitând respingerea recursului formulat de SC M. SRL, considerând că în mod pertinent, a reţinut instanţa de fond incidenţa dispoziţiilor pct. 14.2 – 14.5 ale Contractului nr. 74/9008/2008, conform cărora plata facturilor fiscale emise de reclamantul reconvenţional se acceptă doar după verificarea şi acceptarea lucrărilor de executare, de către dirigintele de şantier, şi semnarea situaţiilor de lucrări, precum şi după recepţionarea lucrărilor, iar plata se efectuează în termen de 15 zile de la acceptarea facturii fiscale, deci nu de la înaintarea acesteia, aşa cum susţine SC M. SRL, care nu echivalează cu acceptarea ei.
Mai mult, consideră că, contrar susţinerilor SC M. SRL, refacerea calculelor dobânzilor legale pentru cele 11 zile de întârziere, nu incumbă instanţei de fond, ci reclamantei reconvenţionale, ceea ce aceasta nu a făcut nici în faza de recurs.
Examinând hotărârea atacată, prin prisma acestor considerente, precum şi din oficiu, potrivit dispoziţiilor art. 3041 Cod procedură civilă, Curtea a constat următoarele:
Potrivit Contractului de execuţie de lucrări nr. 74/9008/30.06.2008 încheiat între Consiliul Judeţean Harghita, în numele şi pe seama Judeţului Harghita şi SC M. SRL, s-a convenit executarea lucrării „Reabilitare drum judeţean în comuna Ocland pe DJ 131/132, km 46+120 – 48+356”, preţul acesteia fiind de 2.065.659,71 lei, inclusiv TVA.
Deşi acest preţ cuprins în art. 2.2 din contract, este unul generic, este de observatcă, potrivit acţiunii introductive, pretenţiile reclamantei, în sumă de 51.086,29 lei reprezintă c/a valoarea a 2.773 mc, la preţul de 14,042 lei/mc, la care s-au aplicat cota de cheltuieli indirecte de 5%, cota de beneficiu de 5% şi TVA de 19%.
Pe de altă parte, potrivit Devizului ofertă al SC M. SRL, respectiv articolul DA10A1, aferent poziţiei 5 (fila 14 dosar de fond), stratul rutier din material granulat, stabilizat cu ciment sau var şi zgură a fost ofertat la preţul de 14.751,44 lei, respectiv preţ unitar de 135,3350 lei.
Potrivit Situaţiei de lucrări, aferente lunii august 2008, la poziţia 5 se prevede că s-a efectuat o decontare parţială a sumei de 448.004,08 lei, adică un preţ unitar de 149,3770 lei/mc, faţă de preţul unitar din Devizul ofertă de 135,3350 lei/mc, rezultând, aşadar, o diferenţă de 14,042 lei/mc.
Conform adresei emise de chemata în garanţie SC I.D.SRL, şi acceptată de Consiliul Judeţean Harghita, precum şi dirigintele de şantier, rezultă că lucrările aferente lunii august şi septembrie 2008, acceptate la plată, sunt în valoare de 1.841.843,92 lei cu TVA, respectiv 121.337,16 lei cu TVA, adică un total de 1.963.181,08 lei cu TVA.
Pe de altă parte, potrivit adresei emise de reclamant, către pârât, în vederea concilierii, pentru suma de 51.086,29 lei, la care se adaugă dobânzi, se impută pârâtului tocmai modificarea preţului iniţial şi că acesta, în calitate de executant, a acţionat cu rea credinţă.
În acest sens, relevant este procesul verbal de conciliere, în cuprinsul căruia, s-a menţionat că pârâtul s-a prevalat de Dispoziţia de şantier nr. 1 (existentă la fila 41, dosar de fond), potrivit căreia, la solicitarea beneficiarului, şi de comun acord cu executantul şi proiectantul, s-a schimbat soluţia tehnică referitoare la articolul de deviz DA10A1, astfel: „pentru a diminua cota drumului, la intrările în gospodării, s-a adoptat soluţia de schimbare a stratului de balast stabilizat în reciclare, la rece, cu startul existent de îmbrăcăminte din piatră, se va aşterne un strat de balast de 10 cm, pentru a asigura geometria drumului; racordările la drumurile laterale se vor realiza pe o lungime de 10 m, cu structură rutieră identică; straturile asfaltice vor rămâne neschimbate”.
În altă ordine de idei, este de observat că, potrivit cererii de chemare în garanţie, Consiliul Judeţean Harghita a justificat acest demers procedural, în raport cu SC I.D.SRL şi dirigintele de şantier, pe modificarea preţului contractual, cu suma de 14,042 lei/mc şi pe obligaţiile dirigintelui de şantier, aşa cum acesta şi le-a asumat prin Contractul de prestări de servicii nr. 28/744/29.05.2008.
Şi nu în ultimul rând, relevant este faptul că, la baza promovării acţiunii introductive de către reclamant, au stat constatările procesului verbal întocmit de Curtea de Conturi a României – Camera de Conturi a Judeţului Harghita (filele 57 şi următoarele, dosar de fond), aşa cum acestea sunt cuprinse la pct. B.7 din acest act.
Potrivit acestui proces verbal, se susţine că Factura nr. 262/29.08.2008, în valoare de 1.864.206,40 lei a fost vizată pentru „bun de plată”, cu încălcarea prevederilor OM.F.P. nr. 1792/2002, suma fiind achitată cu O.P. nr. 3710/24.12.2008 şi OP nr. 3711/24.12.2008.
În raport de această stare de fapt, Curtea a reţinut următoarele:
1.Referitor la adresa pentru decontare parţială, aferentă lunilor august şi septembrie 2008 şi Dispoziţia de şantier nr. 1, ce cuprinde noua soluţie tehnică sunt de observat următoarele aspecte: primul, că aceste plăţi parţiale au fost vizate de către beneficiar, ceea ce echivalează cu „bun de plată”, şi al doilea că, dispoziţia de şantier, prealabilă ordonanţării plăţii, a fost vizată şi ea de reprezentantul Consiliului Judeţean Harghita.
2. În raport de aceste înscrisuri, raportat la plăţile efectuate, ca urmare a celor convenite de către beneficiar, executant şi dirigintele de şantier, Curtea apreciază existenţa unei veritabile modificări a condiţiilor contractuale, care însă nu a dus la depăşirea valorii iniţiale a contractului, respectiv suma de 2.065.659,71 lei, faţă de 1.963.181,08 lei.
3.Deşi, în procesul verbal întocmit de Curtea de Conturi, se arată că, decontarea sumei de 51.086,29 lei se datorează neglijenţei şi necunoaşterii consecinţelor unei verificări superficiale din partea persoanelor cu atribuţii în aprobarea, angajarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor, sunt de precizat următoarele:
a)schimbarea soluţiei tehnice, s-a datorat unor motive obiective, respectiv, pentru a se asigura accesul la gospodăriile de pe marginea drumului, datorită diferenţei de nivel ce ar fi rezultat în urma executării lucrării;
b)potrivit acestei noi soluţii, straturile asfaltice nu s-au schimbat;
c)este nejustificată susţinerea că suma de 51.086,29 lei ar fi fost generată de o abordare superficială a lucrărilor, aceasta întrucât, contrar opiniei Curţii de Conturi, conform soluţiei iniţiale, drumul nu se putea racorda cu intrările proprietăţilor aflate pe marginile acestuia;
d)şi nu în ultimul rând, este de observatcă iniţiativa adoptării unei noi soluţii tehnice, a aparţinut tocmai beneficiarului, care, prin acelaşi reprezentant care a semnat Contractul de execuţie nr. 74/2008, a acceptat adoptarea noii soluţii cuprinse în Dispoziţia de şantier nr. 1.
Pentru aceste considerente, Curtea a apreciat că recursul promovat în cauză de către reclamantul Judeţul Harghita este nefondat, urmând a fi respins, potrivit art. 312 alin. 1 teza a II-a Cod procedură civilă, ca atare.
Referitor la celălalt recurs, promovat de SC M. SRL, sunt de observaturmătoarele aspecte:
Pretenţiile reclamantei reconvenţionale, au fost cuantificate prin acţiunea reconvenţională, la suma de 34.018 lei, reprezentând dobânda legală aferentă plăţii cu întârziere a preţului.
În acest sens, referitor la plata cu întârziere a preţului datorat de reclamantul-pârât reconvenţional Judeţul Harghita, sunt de remarcat următoarele:
Potrivit OP nr. 3710 şi nr. 3711, data plăţii este 24.12.2008, dar, ceea ce se impune a fi remarcat, este faptul că, anterior, după depunerea situaţiilor de plată de către executant, dirigintele de şantier cere restituirea situaţiilor, pentru că documentaţia nu a fost corect întocmită (adresa SC I.D.SRL către Consiliul Judeţean Harghita nr. 71/31.10.2008, fila 32, dosar de fond).
În acest sens, Consiliul Judeţean Harghita, solicită executantului SC M.ULUI SRL refacerea situaţiilor de lucrări, conform cererii dirigintelui de şantier, pentru ca, în final, acesta din urmă, în urma reverificării documentaţiilor, să comunice Consiliului Judeţean Harghita, la 27.11.2008, situaţiile de lucrări care pot fi achitate.
Revenind la pretenţiile reclamantei-reconvenţionale, respectiv plata cu întârziere a facturilor emise de această parte, Curtea a apreciat că, data de la care se calculează cele 15 zile de la acceptarea facturii, potrivit art. 14.4. din Contract, este tocmai această dată, respectiv 27.11.2008.
În aceste condiţii, este de observat că, perioada de întârziere în plata facturii nr. 262/28.08.2008, în acest caz, este de doar 11 zile întârziere, şi nu 65 zile, dată fiind scadenţa la 13.12.2008; ceea ce echivalează cu un prejudiciu real de 5.447 lei potrivit aceleiaşi modalităţi de calcul ce a fost avut în vedere de reclamanta reconvenţională.
Referitor la celelalte plăţi, este de observat că, potrivit adresei nr. 14/2009, emisă de SC I.D.SRL, şi înregistrată la 20.03.2009 de către Consiliul Judeţean Harghita, se învederează de către dirigintele de şantier că situaţia de plată nr. 93/2009 poate fi plătită, cu unele obseR.V.A.ţii.
În mod similar raţionamentului de mai sus, de la data de 20.03.2009, se calculează data scadenţei plăţii, care ar fi trebuit să fie aşadar 5.04.2009, însă, având în vedere că plata s-a făcut la 24.12.2008, reclamantul pârât reconvenţional Judeţul Harghita nu datorează dobânzi pentru sumele achitate.
În raport de aceste considerente, Curtea a constat că recursul promovat de către pârâta SC M. SRL este întemeiat, potrivit art. 312 alin. 1 teza I Cod procedură civilă, urmând a fi admis, aşadar, şi hotărârea atacată modificată în limitele de mai sus, ca urmare a faptului că aceasta a fost pronunţată cu aplicarea greşită a legii, ceea ce constituie motivul de nelegalitate prevăzut de art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.
Aşadar, ca urmare a admiterii recursului, hotărârea atacată va fi modificată în parte, în sensul admiterii, în parte, a cererii reconvenţionale, iar reclamantul Judeţul Harghita va fi obligat la plata către pârâta SC M. SRL a sumei de 5.447 lei, cu titlu de dobânzi.
Pentru că nu au fost identificate alte motive care să atragă reformarea hotărârii atacate, ca urmare a examinării acesteia şi din oficiu, potrivit art. 3041 Cod procedură civilă, celelalte dispoziţii din hotărârea atacată vor fi menţinute ca legale şi temeinice.
Acest lucru se impune şi cu privire la dispoziţia privind respingerea excepţiei prematurităţii acţiunii reconvenţionale, întrucât aceasta nu poate face obiectul controlului judiciar, în prezenta cale de atac, ca urmare a faptului că, potrivit limitelor investirii instanţei de recurs, această soluţie nu a fost criticată.
