Achiziţii publice. Competenţa de soluţionare a cererii având ca obiect anularea contractului de achiziţie publică încheiat în cursul soluţionării plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.
-art.286 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006;
(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI – SECŢIA A VIII A CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL, DECIZIA CIVILĂ NR. 696/15.02.2013)
Prin plângerea formulată de petenta SC S. P. SRL înregistrată la instanţă sub nr.47/2/03.01.2013, a solicitat modificarea Deciziei nr. 4619/C2/5273/14.12.2012 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, admiterea contestaţiei, declararea ca inadmisibilă şi neconformă a ofertei depuse de SC E. H. SRL, anularea atribuirii făcute şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor rămase admisibile şi la stabilirea ofertei câştigătoare dintre acestea.
În motivarea în fapt a plângerii petenta susţine, în esenţă, că decizia autorităţii contractante de atribuire este nelegală şi netemeinică, arătând că nici autoritatea contractantă, nici societatea câştigătoare nu au făcut dovada îndeplinirii de către oferta tehnică depusă pentru lotul I a cerinţei de calificare menţionate la pct.16 din Caietul de sarcinii, adică a cerinţei de funcţionare a sistemului în condiţii de temperatură exterioară de la 5 la 35 de grade Celsius.
De asemenea, se mai susţine că oferta câştigătoare este inadmisibilă prin încălcarea dispoziţiilor art.200 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006 şi că şi-a îndeplinit obligaţiile procedurale de dovedire a pretenţiilor, conform reglementărilor cu caracter special din materia achiziţiilor publice, observaţiile din decizia atacată în acest sens fiind neîntemeiate.
În drept, plângerea a fost întemeiată pe dispoziţiile Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, Hotărârea de Guvern nr.925/2006 iar în susţinerea acesteia a depus înscrisuri din cadrul procedurii de licitaţie.
Cu adresa nr.1067/17.01.2013 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor CNSC a trimis documentaţia care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 4619/C5/5273/14.12.2012 pronunţate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, împreună cu dosarul nr.5273/2012.
La data de 17.01.2013 intimata SC E. H. SRL a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia lipsei de interes, iar pe fond a solicitat respingerea plângerii ca nefondată şi menţinerea Deciziei CNSC ca fiind legală şi temeinică.
La data de 21.01.2013 petenta a formulat cerere completatoare şi modificatoare solicitând anularea anunţului şi a actului de atribuire emise de autoritatea contractantă pentru Lotul 1 către SC E. H. SRL, astfel cum s-a comunicat în format electronic la data de 14.01.2013 şi anularea eventualului contract încheiat între autoritatea contractantă cu societatea câştigătoare, precum şi suspendarea încheierii contractului de atribuire.
La data de 04.02.2013, autoritatea contractantă RA R. a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei de obiect, întrucât s-a încheiat contractul de achiziţie publică, excepţia de inadmisibilitate a cererii completatoare, excepţia de necompetenţă materială a capătului de cerere privind anularea contractului de achiziţie publică, iar pe fond a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.
În şedinţa publică din data de 04.02.2013, petenta a precizat cererea de suspendare, arătând că a formulat o cerere de suspendare a executării contractului, cu acelaşi temei de drept, respectiv art.256 ind.3 alin.3 teza finală raportat la art.287, art.283 ind.3 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.
Intimata autoritatea contractantă a invocat excepţia tardivităţii cererii completatoare formulată de către petentă, excepţie respinsă de către instanţa de judecată, pentru considerentele arătate în încheierea de şedinţă.
În raport de dispoziţiile art.137 din Codul de procedură civilă, Curtea a pus în discuţie, cu precădere excepţiile invocate prin întâmpinări.
În ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes, instanţa o apreciază ca fiind neîntemeiată, petenta prezentând un interes născut şi actual în a obţine anularea raportului de atribuire, prin care intimata SC E. H. SRL a fost declarată câștigătoare, oferta sa clasându-se pe locul doi, nelegalitatea actului administrativ de atribuire a contractului având ca şi efect anularea actelor subsecvente, iar eventualele constatări în sensul inadmisibilităţii şi neconformităţii ofertei câștigătoare, reţinute irevocabil, ar avea relevanţă asupra unei reevaluări a ofertelor.
Mai mult, în condiţiile în care petenta a solicitat și anularea contractului încheiat și suspendarea executării acestuia, o eventuală anulare a raportului de atribuire ar prezenta interes și în soluţionarea acestui capăt de cerere.
În ceea ce privește capătul de cerere privind anularea contractului de achiziţie încheiat între SC E. H. SRL și autoritatea contractantă și suspendarea executării acestuia, Curtea apreciază excepţia de necompetenţă materială ca fiind întemeiată, având în vedere dispoziţiile exprese prevăzute de art.286 alin.1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, urmând a fi declinate aceste capete de cerere în favoarea secţiei de contencios administrativ și fiscal a Tribunalului București.
Analizând actele şi lucrările dosarului Curtea apreciază că plângerea formulată este fondată pentru următoarele considerente:
Astfel, prin decizia CNSC nr. 4619/C2/5273/14.12..2012 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost respinsă contestaţia formulată de contestatoarea SC S. P. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă RA R. A. R. A S. D. T. A. și admisă pe cale de consecinţă cererea de intervenţie formulată de SC E. H. SRL, dispunându-se continuarea procedurii de atribuire.
Pentru a pronunţa această soluţie autoritatea administrativ-jurisdicţională a reţinut, în esenţă, că RA R. A. R. A S. D. T. A. a organizat procedura licitaţie deschisă de atribuire a contractului de achiziţie publică de prestări servicii, având ca obiect „Achiziţia de tehnică de calcul”, criteriul de atribuire fiind preţul cel mai scăzut.
Potrivit Procesului-verbal nr.18710/22.10.2012 al ședinţei de deschidere a ofertelor, până la termenul limită au depus ofertă, pentru lotul 1, un număr de opt operatori economici, iar în urma evaluării ofertelor, comisia de evaluare a admis oferta depusă de SC S. P. SRL, iar oferta depusă de SC E. H.SRL a fost declarată câștigătoare, potrivit Raportului procedurii nr.20274/14.11.2012.
Analizând contestaţia, Consiliul a reţinut că prin Caietul de sarcini (Lot 1-Caracteristici tehnice, Staţie de lucru A1, poz. 16) autoritatea contractantă a solicitat:” plaja de temperaturi exterioare ce garantează corecta funcţionare a sistemului: 5-35 grade Celsius”, iar din propunerea tehnică a câștigătorului rezultă că acesta a ofertat exact cât s-a cerut în caietul de sarcini.
O dată cu cererea de intervenţie câștigătorul a prezentat un raport de încercări nr.335/21.11.2012, eliberat de ICPE-Laboratorul de încercări pentru certificarea produselor electrice, din care rezultă că încercarea solicitată a fost încercată la frig, după cele două ore de condiţionare, la temperatura de +5 grade C., timp de 15 minute, s-a verificat funcţionarea unităţii centrale de calculator, iar produsul a funcţionat corespunzător.
La solicitarea autorităţii contractante, prin adresa nr.19023/25.10.2012, în aplicarea art.200 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, ofertantul declarat câștigător a comunicat link-ul de pe site-ul producătorului care demonstrează faptul că sistemele de calcul ofertate au ca domeniu de funcţionare garantat plaja specificată în caietul de sarcini și în ofertă, răspunsul operatorului economic câștigător fiind acceptat de autoritatea contractantă, documentele prezentate fiind considerate concludente și care demonstrează îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini, în aplicarea principiului asumării răspunderii, prevăzut de art.2 alin.2 lit.g din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006.
Consiliul a reţinut că, în condiţiile în care propunerea tehnică a ofertantului este parte integrantă a contractului de achiziţie publică, conform art.95 alin.1 lit.b din Hotărârea de Guvern nr.925/2006, nu are motive a se pronunţa asupra ei, cât timp nu au fost încălcate prevederile legale în vigoare, autoritatea contractantă declarând corect admisibilă oferta SC E. H. SRL, nerespectarea angajamentului ofertantului privind îndeplinirea contractului în condiţiile în care a fost atribuit atrăgând răspunderea contractuală a părţii în culpă.
Consiliul a mai apreciat că verificarea propunerilor tehnice a fost efectuată de Consiliu cu respectarea legislaţiei în vigoare în materia achiziţiilor publice, așa cum prevăd dispoziţiile art.34 alin.2 și 3 din Hotărârea de Guvern nr.925/2006, precum și cele ale art.36 alin.2 lit.a, art.37 alin.2, art.72 alin.2 lit.f, h și i și art.81 din Hotărârea de Guvern nr.926/2006.
Petenta a susţinut că decizia autorităţii contractante de atribuire este nelegală şi netemeinică, arătând că nici autoritatea contractantă, nici societatea câștigătoare nu au făcut dovada îndeplinirii de către oferta tehnică depusă pentru lotul I a cerinţei de calificare menţionate la pct.16 din Caietul de sarcinii, adică a cerinţei de funcţionare a sistemului în condiţii de temperatură exterioară de la 5 la 35 de grade Celsius.
Potrivit Caietului de sarcini, pct.16. „plaja de temperaturi ce garantează corecta funcţionare a sistemului este de 5-35 grade C, iar din cuprinsul caracteristicilor tehnice, rezultă ca s-a solicitat ca cerinţă generală, calculatoarele trebuie să fie marcă înregistrată şi mai multe cerinţe suplimentare, printre care ca producătorul să aibă un site cu acces public şi să ofere pe acest site nerestricţionat detalii ale modelului ofertat şi drivere pentru toate componentele sistemului ofertat.
Autoritatea contractantă a solicitat clarificări ofertantului declarat câştigător prin adresa nr.19023/25.10.2012 cu privire la link-ul de pe site-ul producătorului în care apar precizările legate de plaja de temperaturi exterioare ce garantează corecta funcţionare a sistemelor, iar pentru lotul 1 a fost indicată adresa: http://www.partnerinfo.lenovp.com/partners/us/products/downloads/thinkcentre-mseries/ThinkCentre-M92-M92p-Tech-Specs.pdf”, din care rezultă însă că plaja de temperatură garantată de producător pentru corecta funcţionare a produsului ofertat pentru lotul 1 este de 10-35 grade Celsius, diferit faţă de cel solicitat în caietul de sarcini, autoritatea contractantă nesolicitând clarificări suplimentare şi decatând oferta SC E. H. SRL admisibilă şi apoi câştigătoare.
Prin urmare, produsul ofertat de SC E. H. SRL nu îndeplinea cerinţa de la pct.16 din Caietul de sarcini referitoare la plaja de temperaturi, fiind încălcate prevederile art.170 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006 şi art.34 alin.3 şi art.36 alin.2 lit.a din Hotărârea de Guvern nr.926/2006, Comisia de evaluare neavând nici un alt element din care să rezulte că echipamentul ofertant se încadra în plaja minimă de 5 grade Celsius.
În ceea ce priveşte Raportul de încercare nr.335/21.11.2012 eliberat de ICPE – Laboratorul de încercări pentru certificarea produselor electrice, din care rezultă că după cele două ore de condiţionare, la temperatura de +5 grade C, timp de 15 minute, după ce s-a verificat funcţionarea unităţii centrale de calculator s-a constatat că produsul a funcţionat corespunzător, Curtea reţine, pe de o parte, că potrivit documentaţiei de atribuire, nu se prevedea o asemenea procedură de garantarea a funcţionării normale a echipamentului, ci doar cu specificaţiile producătorului, iar pe de altă parte, că în raport cu aceste specificaţii, Raportul de încercări este neconcludent, testarea timp de 15 minte la o temperatură mai mică decât cea garantată de producător nu poate să conducă la concluzia certă că echipamentul va putea să funcţioneze pe toată durata de viaţă la acea temperatură.
În ceea ce priveşte invocarea art.36 alin.3 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.34/2006, care prevăd că, în sensul prevederilor alin. (1) şi (2), un mijloc adecvat de a dovedi conformitatea cu specificaţiile tehnice solicitate îl poate reprezenta dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, după caz, un laborator neutru de încercări şi calibrare sau un organism de certificare şi inspecţie care asigură respectarea standardelor europene aplicabile; autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate emise de organisme recunoscute în oricare dintre statele membre ale Uniunii Europene, Curtea reţine că, autoritatea contractantă a prevăzut expres şi amănunţit specificaţiile tehnice ale echipamentului în caietul de sarcini, iar prin raportare la modul de reglementare, este prioritară dovada conformităţii cu specificaţiile tehnice cu dosarul tehnic al producătorului, raportul de încercare depus neputând contrazice garanţia producătorului.
Faţă de aceste considerente, Curtea va admite în parte plângerea şi va modifica în tot Decizia CNSC nr. 4619/C2/5273 din 14.12.2012, în sensul admiterii contestaţiei SC S. P. SRL şi anulării Raportului procedurii nr.20274 din 14.11.2012.
în ceea ce priveşte capătul de cerere privind obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii de atribuire, Curtea îl apreciază ca fiind rămas fără obiect, în condiţiile în care procedura de atribuire s-a finalizat prin încheierea contractului de atribuire.
Potrivit art.287, despăgubirile pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire se solicită în justiţie prin acţiune separată. Despăgubirile reprezentând prejudiciul cauzat printr-un act al autorităţii contractante sau ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind procedura de atribuire, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, se pot acorda numai după anularea în prealabil, potrivit legii, a actului respectiv ori, după caz, după revocarea actului sau luarea oricăror altor măsuri de remediere de către autoritatea contractantă.
(3) În cazul în care se solicită plata de despăgubiri pentru repararea prejudiciului reprezentând cheltuieli de elaborare a ofertei sau de participare la procedura de atribuire, persoana vătămată trebuie să facă doar dovada încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, precum şi a faptului că ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării respective.
Potrivit art.286 alin.1 procesele şi cererile privind actele autorităţilor contractante, acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.
Prin urmare, Curtea, fiind sesizată în procedura administrativ – jurisdicţională, nu poate soluţiona şi cererea completatoare, acesta fiind de competenţa Tribunalului Bucureşti- Secţia de contencios administrativ şi fiscal, motiv pentru care va declina competenţa de soluţionare a capetelor de cerere având ca obiect anularea contractului de achiziţie publică şi suspendarea executării acestuia în favoarea Tribunalului Bucureşti – Secţia a IX – a de contencios administrativ şi fiscal.
