Legea insolvenţei nu defineşte noţiunea de comerciant, astfel că, în raport de dispoziţiile art.149, în conformitate cu care dispoziţiile aceste legi se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale altor acte normative, între care şi Codul comercial.
Înţelesul noţiunii de comerciant cuprinsă în acte normative speciale, în condiţiile abrogării art. 7 din Codul comercial, este reglementat de art. 6 din Legea nr.71/2011, în conformitate cu care „În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege.”
Aşadar, de la data de 1 octombrie 2011, noţiunea de comerciant prevăzută de art.1 alin.2 lit. a din Legea nr.85/2006 trebuie interpretată prin prisma art.6 din Legea nr.71/2011, în sensul aplicării procedurii doar persoanelor fizice înregistrate în registrul comerţului.
Aşadar, de la data de 1 octombrie 2011, noţiunea de comerciant prevăzută de art.1 alin.2 lit. a din Legea nr.85/2006 trebuie interpretată prin prisma art.6 din Legea nr.71/2011, în sensul aplicării procedurii doar persoanelor fizice înregistrate în registrul comerţului.
Asupra recursului de faţă:
Prin cererea înregistrată la Tribunalul Braşov, creditoarea D G F P a solicitat deschiderea procedurii insolvenţei faţă de debitorul D O.
Tribunalul Braşov, prin sentinţa civilă nr. 2440/SIND/8.11.2012 a respins cererea, pentru următoarele considerente:
Creditorul reclamant a invocat existenţa unei creanţe certe, lichide şi exigibile, conform art.379 Cod procedură civilă faţă de debitorul pârât, superioară valorii prag prevăzută de art.3.12 din Legea nr.85/2006.
Debitorul are calitatea de persoană fizică.
Potrivit art.art.1 alin.2 din Legea nr.85/2006 procedura prevăzută de prezenta lege se aplică comercianţilor persoane fizice acţionând individual.
Potrivit art.3 din Codul comercial, referitor la faptele obiective de comerţ, sunt fapte de comerţ printre altele şi cumpărările de producte sau mărfuri spre a le revinde.
Potrivit art.4 din Codul comercial, referitor la faptele subiective de comerţ, se socotesc afară de faptele obiective de comerţ celelalte contracte sau obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul.
Potrivit art.7 din codul comercial sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ (obiective sau subiective) având comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale.
Potrivit art.3 din Noul cod civil (Legea nr.287/2009) dispoziţiile noului cod civil se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi celelalte subiecte de drept. Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate care constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.
Potrivit art.8 alin.1 din Legea nr.71/2011 de punere în aplicare a Noului cod civil noţiunea de profesionist reglementată de art.3 din Noul cod civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice, profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a noului cod civil. Potrivit alin.2 al art.8 din Legea nr.71/2011 în toate actele normative în vigoare expresiile “acte de comerţ”, respectiv “fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia “activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii”.
Potrivit art.230 din Legea nr.71/2011 dispoziţiile codului comercial, cu excepţia prevederilor art.46-55, 57, 58 şi 907-935, aplicabile în continuare raporturilor dintre profesionişti, se abrogă.
Potrivit art.6 din Noul cod civil legea civilă dispune numai pentru viitor, excepţie făcând situaţiile prevăzute de art.6 alin.6.
În consecinţă, pentru a analiza calitatea de subiect de drept pentru procedura insolvenţei a pârâtului din prezenta cauză s-a impus constarea că reclamantul pretinde că debitorul – persoană fizică este un comerciant, iar acesta a desfăşurat acte de comerţ anterior intrării în vigoare a noului civil, dat fiind căci creanţa creditorului a devenit exigibilă în perioada 2010-2011, iar noul cod civil a intrat în vigoare la data de 01 10 2011.
Astfel, reclamantul nu a invocat şi dovedit dacă pârâtul a efectuat acte obiective de comerţ, ori fapte subiective de comerţ, în sensul art.3 şi 4 din codul comercial. De asemenea reclamantul nu a dovedit că pârâtul îndeplineşte calitatea de comerciant potrivit art.7 din Legea nr.85/2006.
O astfel de condiţie este esenţială pentru a fi incidente prevederile legii insolvenţei, deoarece art.1 alin.2 din Legea nr.85/2006 stabileşte că numai comercianţii pot fi subiect al acestei proceduri.
Dispoziţiile art.7 din codul comercial nu sunt diferite de prevederile art.3 din Noul cod civil, în esenţă comerciantul persoană fizică, în prezent profesionistul este persoana care exercită sistematic, deci obişnuit activităţi specifice exploatării unei întreprinderi şi care sunt mai ample decât noţiunea de fapte de comerţ definite de art.3 din codul comercial.
Faţă de prevederile art.8 alin.1 din Legea nr.71/2011 care fac trimitere la legile speciale care reglementează diferite activităţi economice şi profesionale, noţiunea de profesionist o include şi pe aceea de comerciant, dar este mai vastă deoarece include şi operatorul economic, cel de desfăşoară o profesie liberală ori economică, întreprinzătorul, etc.
Raportându-ne la acţiunea reclamantului judecătorul sindic constată că până la proba contrară acesta are o creanţă faţă de pârât care rezultă din neplata unor obligaţii fiscale reprezentând contravaloare T.V.A..
Judecătorul sindic a apreciat însă că simpla existenţă a unei creanţe bugetare a unei persoane fizice faţă de bugetul consolidat al statului nu conduce automat la concluzia că această persoană este un comerciant şi în consecinţă subiect al legii insolvenţei.
Noţiunea de comerciant care continuă să dăinuie şi sub imperiul Noului cod civil având în vedere prevederile art.8 alin.1 din Legea nr.71/2011 rămâne persoana care desfăşoară obişnuit o activitate economică sau profesională în cadrul exploatării unei întreprinderi.
Simpla înstrăinare a unor imobile, care potrivit legii speciale în materie fiscală a generat obligaţia de plată a taxei pe valoarea adăugată nu îi conferă vânzătorului calitatea de comerciant, dat fiind că faptul de comerţ prevăzut de art.3 alin.1 lit.a din codul comercial stabileşte că revânzarea de bunuri are la bază o cumpărare anterioară în acest scop (ceea ce în speţă nu s-a dovedit) şi de asemenea reclamantul nu a dovedit că pârâtul – persoană fizică exercita astfel de fapte de comerţ, cu titlu obişnuit, conform art.7 din codul comercial.
Se impune precizarea că legiuitorul a avut pe ordinea de zi mai multe proiecte de lege pentru falimentul persoanei fizice, independent de calitatea de comerciant a acestei persoane, iar până în prezent o astfel de lege nu a fost adoptată.
În consecinţă, faţă de principiul că acolo unde legea nu distinge nici interpretul nu are voie să dispună, judecătorul sindic a apreciat că nu este permis ca pe căi ocolite legii să fie mărită sfera persoanelor cărora li se aplică dispoziţiile legii insolvenţei.
Împotriva sentinţei a declarat recurs creditoarea, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în baza art. 304^1, pentru următoarele motive:
Dovada calităţii de comerciant reiese din decizia privind înregistrarea din oficiu, în scopuri T.V.A. nr. 200024/12.05.2010 emisă de A.F.P. Mun. Braşov şi din atribuirea codului de identificare fiscală la data de 14.06.2010 sub nr. RO 27054924, înscrisuri anexate cererii de chemare în judecată.
Acest aspect s-a datorat faptului că debitorul a desfăşurat activităţi comerciale cu caracter de continuitate în vederea realizării de venituri, situaţia în care organele fiscale au constatat prin acte administrative fiscale caracterul de persoană impozabilă a acestuia, în sensul art. 127 alin. 1 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal. La alin. 2 din acelaşi text de lege, care reprezintă transpunerea în legisla-ia naţională a dispoziţiilor art. 9 alin. 1, a doua propoziţie din directiva 2006/112/CE , se menţionează „constituie activitate economică exploatarea bunurilor corporale sau necorporale în scopul realizării de venituri cu caracter de continuitate.”
Astfel, utilizarea noţiunii de „comerciant”, astfel cum aceasta este definită de Codul comercial nu este necesară, întrucât codul fiscal defineşte şi utilizează în vederea determinării regimului T.V.A. noţiuni precum „persoana impozabilă, operaţiuni impozabile, activitate economică”.
Recurenta consideră că operaţiunile impozabile, din perspectiva T.V.A. nu sunt doar cele care constituie fapte de comerţ, sfera de aplicare a T.V.A. fiind mult mai largă, astfel că operaţiuni care sunt catalogate de Codul comercial ca fapte de comerţ sunt operaţiuni impozabile din punct de vedere T.V.A. .
Instanţa de fond în mod greşit a reţinut faptul că simpla înstrăinare a unor imobile, chiar dacă atrage obligaţia de plată a unor impozite de natură fiscală, nu îi conferă vânzătorului calitatea de comerciant, întrucât debitorul a desfăşurat o activitate economică cu caracter de continuitate, în scopul realizării de venituri acţionând individual.
Instanţa de fond trebuia să reţină că referitor la calitatea de persoană impozabilă a debitorului, în sensul de comerciant, este aplicabil art. 127 alin. 2 Cod fiscal, întrucât acesta, prin vânzări repetate, obţinând profit, se impune a fi impozitat în condiţiile legii.
Examinând sentinţa atacată în limitele motivelor de recurs, în raport de probele administrate şi de dispoziţiile legale în materie, Curtea reţine următoarele:
Cererea de chemare în judecată formulată de creditoarea D.G.F.P. are ca obiect deschiderea procedurii insolvenţei unei persoane fizice.
Potrivit art. 1 alin. 2 lit. a din Legea nr.85/2006, persoanelor fizice li se poate aplica procedura simplificată a insolvenţei în cazul în care au calitatea de comercianţi.
Legea insolvenţei nu defineşte noţiunea de comerciant, astfel că, în raport de dispoziţiile art.149, în conformitate cu care dispoziţiile aceste legi se completează, în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale altor acte normative, între care şi Codul comercial, teoria şi practica judiciară au interpretat noţiunea de comerciant prevăzută de art. 1 alin. 2 lit. b, în conformitate cu prevederile art. 7 Cod comercial, care prevede că o persoană fizică are calitatea de comerciant în condiţiile în care efectuează fapte de comerţ, ca o profesiune obişnuită.
Dispoziţiile Codului comercial, cu excepţia prevederilor art. 46-55, 57, 58 şi 907-935 au fost abrogate prin art. 230 din Legea nr.71/2011, de la data intrării în vigoare a Noului Cod civil.
Noul Cod civil a înlocuit noţiunea de comerciant cu cea de profesionist, având o arie de aplicare mult mai largă, fiind consideraţi profesionişti, potrivit art.8 din Legea nr.71/2011 „categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale.”
Înţelesul noţiunii de comerciant cuprinsă în acte normative speciale, în condiţiile abrogării art. 7 din Codul comercial, este reglementat de art. 6 din Legea nr.71/2011, în conformitate cu care „În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr.26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege.”
Această interpretare este în concordanţă şi cu prevederile O.U.G. nr.44/2008, privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, în conformitate cu care, pentru efectuarea actelor de comerţ, persoanele fizice trebuie să deţină autorizaţia administrativă în acest sens şi să fie înregistrate la registrul comerţului.
Trimiterile pe care recurenta le face la art.127 alin. 1 din Codul fiscal nu au relevanţă în cauză, noţiunea de comerciant, în sensul Legii nr.85/2006 neputând fi confundată cu cea de persoană impozabilă, definită de acest text de lege.
Faţă de aceste considerente, se reţine că în mod corect judecătorul sindic a constatat că debitorul din prezenta cauză nu poate fi supus procedurii insolvenţei, ca urmare, în baza art. 312 alin. 2 Cod procedură civilă, urmează a se respinge recursul ca nefondat şi a se menţine sentinţa atacată.
