În motivarea cererii s-a arătat în cadrul activităţii desfăşurate în calitate de lichidator judiciar odată cu realizarea operaţiunii de inventariere si preluare a patrimoniului C.orm legii au fost identificate o serie de acte şi fapte juridice realizate de societate prin reprezentanţii legali care au produs prejudicii economice acesteia şi care intră sub incidenţa dispoziţiilor art. 138 din Legea 85/2006.
S.C. E. S.A. face parte din categoria marilor înfiinţata prin Hotărârea Guvernului nr. 1254/04.12.1990 in baza Legii 15/1990 din fostul C.P.L. Bacău.
După 1991, societatea si-a continuat activitatea in domeniul prelucrării lemnului si producţiei de mobilier fiind una din firmele cunoscute si cu tradiţie pe piaţa de profil atât pe plan intern cat si extern. Treptat activitatea societăţii a suferit pierderi si o scădere dramatica a vânzărilor. Parte din această situaţie se datorează condiţiilor de piaţa si permanenta schimbare a cerinţelor de piaţa fata de care societatea nu s-a adaptat, iar o altă parte provine din acte de manageriale deficitare şi care au concurat la creşterea artificială a pasivului societăţii. Aceste ultime acte / dispoziţii manageriale se încadrează în prevederile art. 138 alin. 1 lit. a, c, f, din Legea 85/2006 „judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de , să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte: a)au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane ; .c)au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi; e)au deturnato parte din activul persoanei juridice; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri în scopul întârzierii încetării de plăţi».
Aşa cum s-a arătat in completarea la raportul asupra cauzelor şi împrejurărilor ce au determinat apariţia stării de insolvenţă S.C. E. SA, anterior deschiderii procedurii de faliment, respectiv in 2003, societatea se afla in stare de insolvenţă determinata de inchiderea unor activităţi ale societăţii datorita cheltuielilor mari privind utilităţile, de lipsa unei scheme organizationale privind activitatea societăţii (având in vedere patrimoniul semnificativ al societăţii si lipsa unor masuri coerente de eficientizare a acestuia), de neplata obligaţiilor societăţii la bugetul statului in termen legal.
Aceasta situaţie a fost constatata de Preşedintele Consiliului de Administraţie după cum rezulta din Referatul cu propuneri de divizare a S.C. E. S.A. intocmit la data de 18.09.2003.
Odată cu intrarea în vigoare a Ordonanţei nr. 38 din 30 ianuarie 2002 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului publicată în MO 95/22.02.2002 declararea stării de insolventă a devenit obligatorie în maxim 30 de zile de la apariţia stării de insolvenţă.
Introducerea acestei prevederi legale a devenit necesară în opinia legiutorului, faţă de condiţiile social – economice din România, scopul urmărit fiind eliminarea din mediul concurenţial al pieţei economice a riscului provenit din desfăşurarea unor relaţii comerciale cu persoane juridice a căror situaţie financiară nu este stabilă. Declararea imediată a insolvenţei societăţii presupune creşterea şanselor de redresare financiară prin întocmirea unui plan de reorganizare şi desfăşurarea activităţii sub incidenţa legislaţiei speciale în domeniul insolvenţei, legislaţie ce C.eră un caracter protecţionist debitorilor aflaţi in insolvenţă, prin stoparea calculului dobânzilor si penalităţilor contractuale, dar si fiscale si in consecinţa impiedicarea creşterii artificiale a pasivului societăţii.
Momentul identificat de lichidator ca fiind momentul în care, Consiliul de administraţie a cunoscut, in mod cert, starea vădită de insolvenţă a societăţii îl reprezintă data de 18.09.2003, dată la care a fost întocmit de către Preşedintele CA referatul cu propunere de divizare a societăţii si prezentat în cadrul Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor S.C. E. S.A. din 22.09.2003 referat în care este descrisă situaţia financiară a societăţii. Aceasta după ce in cadrul raportului de gestiune întocmit la 30.06.2003 Preşedintele CA si directorul general reţinea faptul ca obligaţiile la bugetul statului au crescut îngrijorător de mult.
În mod evident, potrivit art. 25 din Legea 64/1995 modificată prin OG 38/2002, Consiliul de administraţie ar fi trebuit ca în perioada celor 30 de zile ce au urmat întocmirii acestui raport să formuleze cerere de declanşare a procedurii de insolvenţă, fapt ce ar fi înlesnit identificarea unor soluţii viabile privind redresarea financiară sub protecţia Legii 64/1995 (actualmente Legea 85/2006).
Chiar daca în AGEA din 22.09.2003 şi următoarele a fost aprobata propunerea de divizare, aceasta nu diminuează culpa Consiliul de administraţie, care avea obligaţia formulării cererii de declanşare a procedurii de insolvenţă. Aceasta cu atât mai mult cu cât in referatul sus menţionat este consemnata iminienta deschiderii procedurii de lichidare si situaţie de neprofitabilitate a unor active fapt ce îngreuneaza obţinerea unor rezultate pozitive din activitatea desfăşurata.
Formularea unei cereri întemeiate pe dispoziţiile Legii 64/1995 (actualmente Legea 85/2006) pentru declararea stării de insolvenţă nu este o opţiune a debitorului prin reprezentanţii săi legali, ci o obligaţie pe care administratorii trebuie să o respecte neputând să o încalce.
Având în vedere dispoziţiile Legii 31/1990 administratorii îşi desfăşoară activitatea în legătură cu o societate în baza unui raport juridic de mandat comercial, scopul administrării fiind obţinerea de profit pentru societate, şi indirect pentru acţionari acesteia primind dividente repartizabile din profitul net al societăţii. Mandatul comercial al administratorilor trebuie îndeplinit faţă de şi în profitul societăţii şi în subsidiar în folosul acţionarilor, scopul asocierii acestora din urmă fiind cel al obţinerii unor venituri financiare sub formă de divident, venituri ce nu ar putea fi obţinute în lipsa înregistrării de profit de către societate.
Prin urmare nedeclararea insolvenţei societăţii la momentul constatării acesteia constituie o măsură managerială care a cauzat prejudicii societăţii întrucât de la acea data nu au intervenit schimbări în cadrul activităţii societăţii în sensul opririi / reducerii activităţii pentru evitarea altor pierderi sau stopării calcului majorărilor si penalităţilor fiscale pentru obligaţii restante la bugetul statului
Aceasta din urmă, coroborat cu menţinerea în funcţiune a societăţii în situaţia înregistrării de pierderi fiscale şi comerciale datorită întârzierilor la plata a obligaţiilor comerciale asumate şi a celor fiscale scadente constituie prin ele însele o variantă a mijloacelor ruinătoare folosite în scopul întârzierii încetării de plăţi, direct imputabile conducerii statutare a societăţii in temeiul art. 138 lit. f din Legea 85/2006
Prin propunerea si realizarea operaţiunii de divizare a societăţii administratorii acesteia au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi.
Divizarea a constituit o măsura neviabila pentru societate. In mod logic starea de insolventa a societăţii nu poate fi combătută cu demersuri de reducerere a capitalului social sau transferuri ale activelor societăţii fara stingerea datoriilor, ci cu acte in vederea eficientizarii activităţii. Divizarea propusa de consiliul de administraţie a avut ca effect doar transferarea uor parti din activ si pasiv fara a rezolva soluţia esenţiala, respectiv starea de insolventa, prin plara obligaţiilor restante la acea data. De fapt s-a urmărit preluarea unor active importante din patrimoniul societăţii cat si crearea unor noi posturi de conducere la noile societăţi ce au fost preluate in mod evident de membrii Consiliului de administraţie ai S.C. E. S.A. Aceasta rezulta din certificatele constatatoare eliberate de ORC privind S.C. M. E. S.A. unde administrator a fost V.M. si P.N., S.C. M. USI S.A. unde administrator a fost, S.C. M. B. SA. , S.C. M. C. S.R.L. unde administrator a fost P.N..
Preluarea funcţiei de conducere implica încasarea remuneraţiei de administrator de la o societate nou înfiinţata si perspectiva continuării unei activităţi in acest scop după divizarea S.C. E. S.A. fapt ce indica interesul personal al acestora in continuarea unei activităţi ce conducea societatea la încetarea de plaţi. Aceasta cu atât mai mult cu cat după finalizarea divizării si a incheierii proceselor verbale de predare-primire, S.C. E. S.A. a fost abandonata si lăsata in administrarea consilierului juridic al societăţii Fllip Neculai, abandonata întrucât in urma divizării societatea trebuia sa beneficieze de o conducere statutara in scopul eficientizarii unităţilor de producţie ramase in proprietatea sa după cum s-a consemnat in Procesul verbal al şedinţei AGEA din nov. 2003. Faptul ca prin divizare s-a urmărit doar transferarea din patrimoniul S.C. E. SA. a unor active semnificative si productive, in dezechilibru1 cu pasivul predat, este C.irmat de situaţia executărilor silite ce a urmat asupra patrimoniului societăţii falite, si lipsa oricărei masuri coerente de dezvoltare cel puţin pentru unele din sectoarele de activitate.
De altfel, chiar studiul privind oportunitatea si fezabilitatea divizării intocmit in acest sens de conducerea societăţii nu evidenţiază masuri concrete ce vor fi luate in urma acestei operaţiuni, ci doar date estimative, fara a avea la baza masuri concrete de desfăşurare a acţiunilor.
Aceste fapte susţin teza continuării activităţii societăţii in interes personal (al obţinerii unor venituri din administrare) in detrimentul salvării activităţii unei societăţi a cereri închidere era iminenta in condiţiile de insolventa constatate deja de consiliul de administraţie.
Acestora li se adaugă acte de administrare realizate in interesul altor persoane respectiv pasivitatea de care au dat dovada in ce priveşte recuperarea creanţelor neincasate ale societăţii a căror valoare a crescut fara a fi corelata cu intensificarea demersurilor privind recuperarea creanţelor, motiv pentru care pentru o parte din ele a intervenit prescrierea. Acestea constituie in mod evident demersuri ce au dezavantajat societatea in favoarea altor societăţii, deşi lichidităţile existente la acea data nu erau suficiente pentru a face fata propriilor obligaţii de plata.
C.orm proiectului de divizare a societăţii comerciale S.C. E. S.A. – Bacău, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, nr. 3094/02.12.2003 prin care se prezenta restructurarea societăţii “mama” (prin divizarea unei unităţi in care existau activităţi de producţie diferite si care isi au sediul in alte localităţi decât cea din care se desprinde), patrimoniul (atât activele cat si răspunderea pentru obligaţii) a fost parţial transferat societăţilor nou infiintate şi anume: M. E. S.A., M. Usi S.A., M. C. S.A., M. B. S.A., restul rămânând la E. SA.
Din analiza datelor se poate observa ca deşi activul ce a rămas in patrimoniul societăţii E. SA este superior ca valoare celorlalte societăţii desprinse din societatea “mama” (activ in valoare de « 244.812.288 lei), nu s-a păstrat aproximativ aceeaşi proporţie si in cazul datoriilor totale ce au fost preluate (datorii totale de * 216.427.162 lei), astfel că SC E. SA a rămas cu 83% din activul societăţii “mama” dar si cu 87% din datoriile curente la nivelul anului 2003 – 2004.
Astfel se constata faptul ca in urma divizării societatea mama nu a fost proteiatw modalitatea de impartire a patrimoniului nefiind in C.ormitate cu prevederile legii 31/1990 su Legea 82/1991 in sensul ca trasferul de active către societăţile noi infiintate nu a fost dublat de un transfer echilibrat al datoriilor de la data divizării. Putem afirma faptul ca societăţile nou infiintate au fost favorizate prin dobândirea unor active rentabile, dar si preluarea unor datorii ale societăţii mama inferioare valorii activului preluat.
Un aspect importat al divizării ii constituie faptul ca preluarea unei parti din datoria la bugetul statului nu a fost in echilibrata, din total datorie fiscala preluata de societăţile fiice mai mult de 50 % reprezenta majorări si penalităţi care nu produceau alte accesorii. Astfel la S.C M. E. SA – 84,13% din datoria la bugetul statului reprezintă majorări si penalizări ce nu produc accesorii, la S.C. M. USI SA -61.12%, la S.C. M. C. S.R.L -62.24%.
Pe de alta parte discordantele sesizate intre proiectul de divizare si protocoalele de predare primire întocmite intre societatea mama si societăţile infiintate evidenţiază intenţia clara a persoanelor angrenate in aceasta operaţiune de a deturna o parte din activele societăţii. Un exemplu evident ii constituie Hala de fabricaţie care in proiectul de divizare este stabilit a ramane in patrimoniul S.C. E. S.A., iar prin Protocolul de divizare semnat cu S.C M. E. S.A. este transferat către aceasta din urma, creând astfel avantaje neaprobate unei alte persoane in detrimentul falitei. Surprinzător transferul s-a realizat către societatea nou infiintata a cărei administrare a fost preluata de fostul preşedinte CA al S.C. E. S.A. – M.V..
Astfel, pierderile stabilite în sarcina S.C. E. S.A. în aceasta perioadă sunt direct imputabile administratorilor societăţii.
Legătura de cauzalitate dintre fapte (măsuri manageriale luate în detrimentul societăţii) şi pierderile suferite în perioada amintită există. Textul art. 138 din legea 85/2006 nu condiţionează aplicarea sa de existenţa fraudei sau a unui concurs fraudulos de factori în detrimentul creditorilor, deşi acesta exista, fiind suficientă existenţa unei încălcări legale (în acest caz solicitarea întârziată de declanşare a procedurii), a prejudiciului, născut şi actual ce urmează a fi stabilit în concret pe baza unei expertize contabile şi a vinovăţiei rezultate din cunoaşterea efectelor economice a faptelor şi a obligaţiei de declarare a insolvenţei comerciale C.orm art. 32 din Legea 64/1995 în vigoare la acea dată.
Doctrina reţine faptul că sancţionarea acestor fapte se datorează efectului pe care acestea îl generează, şi anume creşterea pasivului societăţii şi micşorarea dreptului de gaj general al creditorilor. Vădit dezavantajaţi au fost partenerii comerciali ai societăţii (creditori chirografari) nevoiţi la data deschiderii procedurii de insolvenţă să formuleze declaraţie de creanţă, fără ca pe parcursul procedurii să fie acoperit întregul pasiv al societăţii, ca urmare a diminuării considerabile a dreptului de gaj general prin creşterea artificiala a datoriilor bugetare ale societăţii.
Faţă de această situaţie se apreciază că prejudiciul cauzat creditorilor prin diminuarea părţii de activ a Falitei se află în directă legătură de cauzalitate, fiind diminuate considerabil şansele creditorilor de a fi îndestulaţi prin lichidarea bunurilor în cadrul procedurii de faliment prevăzută de Legea nr. 85/2006.
Răspunderea administratorilor, în cazul acestui tip de societate, este o răspundere civilă delictuală speciala. Raporturile juridice dintre administrator şi societate au o dublă natură:contractuală şi legală, după cum se referă la obligaţii ce rezulta din mandate sau la obligaţii ce revin administratorului C.orm legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât faţă de societate, cât şi faţă de terţi. Răspunderea este delictuală, când se referă la încălcarea altor dispoziţii imperative ale legii (mai ales faţă de terţi). Se poate concluziona că natura răspunderii este determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite si situaţia speciala determinata in acest caz de declanşarea procedurii insolventei a societăţii.Pe cale de consecinţă, pentru admisibilitatea acţiunii în răspundere se apreciază că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute în mod expres de lege cu privire la răspunderea delictuală: fapta ilicită (constând în acţiunea sau inacţiunea administratorului), prejudiciul cauzat şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu, precum si declanşarea procedurii de insolventa, situaţie speciala fara de care nu putea fi antrenata o asemenea răspundere.
În drept au fost invocate dispoziţiile art 138 lit. a, c, e, f din Legea 85/2006.
Cererea este scutită de plata taxei de timbru.
Pârâţii, legal citaţi au formulat întâmpinari, invocând excepţia prescripţiei dreptului la acţiune iar pe fondul cauzei au solicitat respingerea acţiunii.
La termenul din 26.01.2011, av. A.V., pentru pârâţii C.M.A. şi R.M. a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active a lichidatorului judiciar, precizând că acţiunea trebuia introdusă de Comitetul creditorilor.
Analizând actele şi lucrările dosarului prin prisma probelor administrate în cauză, instanţa reţine următoarele:
În fapt, în urma cererii de deschidere a procedurii insolvenţei formulată de D G F P Bacău s-a pronunţat sentinţa civilă nr. 760/15.05.2009 de către Tribunalul Bacău de deschidere a procedurii falimentului a S.C. E. S.A.
In drept, potrivit dispoziţiilor articolului 138 din Legea 85/2006
„(1) În cazul în care în raportul întocmit în C.ormitate cu dispoziţiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvenţă a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecătorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice altă persoană care a cauzat starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte:
a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;
b) au făcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi;
d) au ţinut o fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în C.ormitate cu legea;
e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia;
f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi;
g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.
(4) In caz de pluralitate, răspunderea persoanelor prevăzute la alin. (1) este solidara, cu condiţia ca apariţia stării de insolenţa sa fie contemporana sau anterioara perioadei de timp in care si-au exercitat mandatul sau in care au deţinut poziţia care ar fi putut cauza insolvenţă.”
Înstanţa urmează a analiza cu prioritate excepţia lipsei calităţii procesuale active a S.Q.S.P.R.L.
Astfel, potrivit art. 138 al. (3)din Legea 85/2006 „Dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului şi/sau a hotărât că nu este cazul să introducă acţiunea prevăzută la alin. (1), aceasta poate fi introdusă de preşedintele comitetului creditorilor în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor, de un creditor desemnat de adunarea creditorilor. De asemenea, poate introduce această acţiune, în aceleaşi condiţii, creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.”
Pentru formularea actiunii in atragerea raspunderii reglementate de art. 138 din Legea 85/2006 legiuitorul a C.erit legitimare procesuala activa lichidatorului, in conditiile prevazute de art. 138 al. 3 din Legea 85/2006.
Faţă de dispozitiile art. 138 si exercitand atributiile prevazute de art. 25 din Legea 85/2006 lichidatorul a formulat actiune in atragerea raspunderii.
Analizarea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a lichidatorului judiciar trebuie privită în ansamblul procedurii de faliment. Astfel, aşa cum s-a arătat primul raport a fost întocmit de lichidatorul judiciar I. S..P.R.L.
Însă, în cauză, acţiunea a fost promovată de lichidatorul judiciar S.Q.S.P.R.L., care în completarea la raport a precizat care sunt persoanele care, în opinia sa, se fac vinovate de starea de insolvenţă a debitoarei.
Faţă e aceste aspecte, instanţa va respinge excepţia lipsei calităţii procesuale active a lichidatorului judiciar.
În ce priveşte excepţia prescripţiei dreptului la acţiune instanţa reţine:
În C.ormitate cu art. 139 din Legea 85/2006 text în vigoarel la data promovării prezentei cereri, „Acţiunea prevăzută la art. 138 se prescrie în termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotărârii de deschidere a procedurii.”
Se reţine astfel că procedura falimentului faţă de S.C. E. S.A. a fost deschisă la data de 14.09.2006. La acea dată era în vigoare Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei.
În C.ormitate cu art. 59 al 1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.”
La data deschiderii procedurii de faliment judecătorul sindic a desemnat proizoriu, în calitate de lichidator judiciar I. S.P.R.L.
Raportul prevăzut la art. 59 a fost depus de lichidatorul judicar la dosar la data de 10.01.2007.
Prin sentinţa civilă nr. 760/15.05.2009 se admite cererea de înlocuire şi se dispune înlocuirea lichidatorului judiciar I. S.P.R.L. cu S.Q.S.P.R.L.
După mai bine de un an, la 13.09.2010 lichidatorul judiciar S.Q.S.P.R.L. depune la dosar o completare la raportul întocmit în baza art. 59 din Legea 85/2006, în care sunt evindenţiate nominal, persoanele care se fac vinovate de starea de insolvenţă a debitoarei S.C. E. S.A. Bacău.
Acţiunea prevăzută de art. 138 din Legea 85/2006 a fost depusă la Tribunalul Bacău la data de 30.09.2010.
Singura apărare a reclamantei în sensul că persoanele vinovate de starea de insolvenţă a debitoarei pot fi identificate doar după efectuarea inventarierii bunurilor, contravine total dispoziţiilor legale ale legii procedurii.
Astfel, însăşi legea este structurată astfel încât, şi în condiţiile în care se deschide mai întâi procedura generală de insolvenţă, administratorul judiciar are obligaţia întocmirii acestui raport cauzal în termen de 60 zile.
Or, prevederile legale referitoare la inventariere sunt inserate la sectiunea a-7-a „ Falimentul”, capitolul „ Măsuri premergătoare lichidării”.
În cadrul acestui capitol nu se face referire la stabilirea persoanelor vinovate de declanşarea stării de insolvenţă.
Mai mult decât atât, lichidatorul judiciar are ca atribuţii, potrivit art. 25 din Legea 85/2006 ( forma în vigoare la data deschiderii procedurii): „(1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul, în cazul procedurii simplificate, va întocmi şi va supune judecătorului-sindic, în termenul stabilit de judecătorul-sindic, dar care nu va putea depăşi 60 de zile de la desemnarea sa, un raport asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia insolvenţei debitorului, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă.”
Luat metodic, procedura falimentului faţă de S.C. E. S.A. s-a deschis la data de 16.09.2006, la doar trei luni de la intrarea în vigoare a Legii 85/2006 care a înlocuit Legea 64/1995.
Anterior, în luna martie 2006 a fost editat Manual pentru Bune Practici în Insolveţă.
Astfel potrivit acestuia, principalele capitole care se vor analiza în, cadrul raportului asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la apariţia stării de insolvenţă cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi asupra existenţei premiselor angajării răspunderii acestora, în condiţiile art. 138 din lege sunt următoarele:
1.Preambul (legislaţia aplicabilă, numirea administratorului, premize avute în elaborarea raportului)
2.Obiectul de activitate, evoluţia şi structura capitalului social a debitorului (dacă există date se va prezenta şi un scurt istoric al debitorului)
3.Analiza situaţiei patrimoniale (se va face analiză pe bilanţ contabil, iar dacă acesta este mai vechi de 12 luni, se vor lua în considerare informaţiile financiare avute la dispoziţie pentru perioada ulterioară ultimului bilanţ contabil)
4.Analiza indicatorilor bilanţieri în istoric (pe 3 ani în urmă de la data deschiderii procedurii)
5.Analiza contului de profit şi pierdere în istoric (pe 3 ani în urmă de la data deschiderii procedurii).
Prin urmare, nici legea, nici practica nu prevăd efectuarea inventarierii pentru a fi posibilă întocmirea raportului prev de art. 59 din legea şi totodată identificarea persoanelor care se fac vinovate de starea de insolvenţă a debitoarei.
Se observă că raportul întocmit în temeiul art. 59 din Legea 85/2006 a fost depus la dosar la data de 10.01.2007 iar acţiunea prev de art. 138 din Legea 85/2006 a fost formulată la data de 30.09.2010 .
Întrucât termenul de prescripţie de 3 ani este un termen special prevăzut de legea specială – nr.85/2006 – privind procedura insolvenţei, nu poate fi reţinută ipoteza potrivit căreia o astfel de acţiune ar putea fi introdusă după efectuarea inventarului şi ulterior a raportului cauzal, cum susţine lichidatorul.
Termenul prevăzut la art. 139 curge de la data când cel îndreptăţit să o exercite a cunoscut, cu ocazia întocmirii raportului amănunţit despre cauzele şi împrejurările care au dus la apariţia stării de insolvenţă a debitoarei a peroanelor vinovate.
Potrivit disp. art.103 alin.1 Cod de procedură civilă, neîndeplinirea în termenul legal a unui act de procedură atrage decăderea, cu excepţia cazului când partea dovedeşte că a fost împiedicată printr-o împrejurare mai presus de voinţa sa.
Instanţa de fond reţine că o asemenea împrejurare nu este echivalentă cu aceea că lichidatorul judiciar nu a avut cunoştinţă de existenţa actului, câtă vreme una dintre obligaţiile acestuia este acea de a întocmi raportul cauzal în termenul de 60 zile.
Astfel că lichidatorul nu-şi poate invoca propria culpă că nu a făcut demersurile necesare pentru indicarea în raportul cauzal, nominal, persoanele care se fac vinovate de starea de insolvenţă a debitoarei.
Însăşi reclamanta arată că, în raportul depus la dosar la data de 10.01.2007 s-au prezentat principalele cauze care au dus la insolvenţa societăţii.
Însă, textul de lege prevede „data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă”.
Astfel, legea stabileşte termenul de 3 ani de la data când trebuia cunoscută persoana care a cauzat apariţia stării de insolvenţă, iar acest termen nu poate fi lăsat la aprecierea administratorului sau lichidatorului judiciar pentru promovarea acestei acţiuni.
In condiţii normale, după data declanşării falimentului, desemnarea lichidatorului şi stabilirea termenului pentru depunerea primului raport de activitate în condiţiile art. 25 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006, lichidatorul va formula o cerere în condiţiile art. 138 din lege, în termen de 3 ani de la data depunerii raportului.
Această abordare corespunde şi desfăşurării tuturor demersurilor în condiţiile în care administratorul dispune de toate actele şi informaţiile pe care debitorul are obligaţia să le înfăţişeze în C.ormitate cu art. 35 din Legea nr. 85/2006, de natură a crea administratorului circumstanţele cunoaşterii unei situaţii reale a stării patrimoniale a debitorului în insolvenţă.
Instanţa constată că la fila 9 din raportul depus la data de de I. S.P.R.L. ( fl.38 dosar) se arată:” Menţionăm faptul că în urma preluării evidenţei contabile a S.C. E. S.A., lichidatorul judiciar a notificat creditorii societăţii în vederea înscrierii la masa credală”.
Or, acest aspect relevă în mod cert că lichidatorul judiciar a avut la dispoziţia sa actele financiar contabile ale debitoarei. Aşa cum precizam mai sus, raportul prev. de art. 59 din Legea 85/2006 este întocmit având la baza analiza situaţiei patrimoniale (se va face analiză pe bilanţ contabil, iar dacă acesta este mai vechi de 12 luni, se vor lua în considerare informaţiile financiare avute la dispoziţie pentru perioada ulterioară ultimului bilanţ contabil); analiza indicatorilor bilanţieri în istoric (pe 3 ani în urmă de la data deschiderii procedurii) şi analiza contului de profit şi pierdere în istoric (pe 3 ani în urmă de la data deschiderii procedurii).
Prin urmare, la data depunerii raportului-10.01.2007-lichidatorul judiciar ar fi trebui să cunoască , aşa cum prevede art. 138 al.1 din lege, persoanele care se fac vinovate de starea de insolvenţă a debitoarei.
In deplin acord cu argumentul potrivit căruia legiuitorul stabileşte o limită de timp pentru promovarea acestei acţiuni, în scopul securizării circuitului civil şi protecţiei terţilor, instanţa apreciază că sancţiunea depăşirii acestui termen trebuie pusă în relaţie cu pasivitatea sau culpa celui îndreptăţit a acţiona în acest demers procesual.
Faţă de toate aceste aspecte, instanţa va admite excepţia tardivităţii, va respinge în consecinţă acţiunea.
Soluţionarea excepţia prescripţiei dreptului la acţiune face de prisos cercetarea fondului.
