-Legea nr. 85/2006: – art. 38 şi art. 104;
-Decizia nr. 1487/ 10.11/2009 a Curţii Constituţionale;
Pentru justificarea textului art. 104 din Legea nr. 85/2006, legiuitorul nu avut în vedere caracterul sancţionator al obligaţiei de depunere a cauţiunii în sarcina debitoarei, debitoarea fiind un consumator captiv potrivit legii, iar obligaţia de furnizare a serviciilor de electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice, etc. este stabilită prin textul art. 38 din Legea nr. 85/2006 rep., tocmai pentru a nu fi compromisă reorganizarea activităţii.
Textul art. 104 stabileşte interdicţia de a depăşi procentul de 30% ceea ce înseamnă că la stabilirea cuantumului cauţiunii trebuie avut în vedere echilibrul între părţi.
Prin Încheierea nr. 1224/9 octombrie 2013, judecătorul sindic în dosarul nr. 2291/99/2007 a admis cererea formulată de creditoarea SC E-O.E. SA Tg.-Mureş în contradictoriu cu debitoarea SC F. SA – aflată în reorganizare judiciară şi activitate condusă de administratorii judiciari E.B. LRJ SPRL şi I. I. SPRL- Iaşi respectiv Bucureşti, obligând debitoarea să constituie în termen de 7 zile de la comunicare o cauţiune de 7.284.707,05 lei reprezentând 30% din valoarea debitelor faţă de petentă după deschiderea procedurii insolvenţei, cu regimul juridic prevăzut de art. 104 din Legea nr. 85/2006 şi în considerarea raportului contractual existent în prezent între părţi privind furnizare energiei electrică.
Judecătorul sindic a reţinut textele art. 104 şi 38 din Legea nr. 85/2006 rep., precum şi hotărârile judecătoreşti prin care s-a stabilit obligaţia petentei de a continua furnizarea cu energie electrică a debitoarei respectiv respingerea cererii de sistare a alimentării insolventei cu respectiva utilitate, dar a considerat că obiectul cererii este diferit şi nu se extinde asupra procesului de faţă în aşa măsură încât cererea să fie inadmisibilă. Astfel, acţiunea a fost analizată sub aspectul constituirii cauţiunii ca şi formă de reducere a riscurilor la care este supus furnizorul forţat de aplicarea dispoziţiilor art. 38, în condiţiile în care creanţele nerecuperate ale petentei faţă de debitoare după momentul deschiderii procedurii insolvenţei se ridică la 24.282.356,86 lei, nu s-a făcut nici măcar achitarea parţială a debitului iar legiuitorul nu condiţionează sub nici o formă constituirea cauţiunii de vreun element al planului de reorganizare, dreptul creditoarei fiind recunoscut pe toată perioada reorganizării.
S-a mai ţinut cont de faptul că nu s-a depus nici o dovadă din care să reiasă executarea sau punerea în executare a planului, achitarea creanţelor prevăzute în planul creditoarei petente, ori măcar achitarea creanţelor curente ivite în timpul reorganizării subliniindu-se faptul că buna credinţă în exercitarea drepturilor trebuie să caracterizeze ambii participanţi în raportul juridic reglementat de art. 38 şi 104 din Legea nr. 85/2006 rep.
Hotărârea judecătorul sindic a fost atacată cu recurs de administratorul special al SC F. SA, ing. C. G., de administratorul judiciar al debitoarei şi anume Consorţiul format din E.B. LRJ S. şi I. I. SPRL precum şi de creditoarea AAAS (fosta AVAS) Bucureşti.
Creditoarea recurentă AAAS Bucureşti a solicitat modificarea în parte a hotărârii în sensul stabilirii cauţiunii stabilite în sarcina debitoarei SC F. SA într-un procent de 10% din costul serviciilor prestate societăţii aflate în insolvenţă şi neachitate, motivând că potrivit art. 104 din Legea insolvenţei, cauţiunea nu va putea depăşi 30% din costul serviciilor prestate debitorului şi neachitate ulterior deschiderii procedurii, legiuitorul stabilind o scară de la 1% la 30% iar raportat la faza incipientă a procedurii reorganizării judiciare şi la situaţia economică dificilă în care se află consumatorul captiv, procentul de 10% din costul serviciilor prestate reprezintă o garanţie rezonabilă, garanţia netrebuind a fi dispusă din considerente pur sancţionatorii.
Ceilalţi doi recurenţi, în esenţă, au invocat aspecte legate de conţinutul planului de reorganizare, de faptul că obligaţia de plată a unei cauţiuni nu se înscrie în categoria obligaţiilor de plată asumate prin plan, nu este previzionată a fi suportată de creditor iar neconstituirea cauţiunii duce la sistarea furnizării energiei electrice şi la imposibilitatea executării planului în forma aprobată şi confirmată, că suma de 24.282.356,86 lei, conţine şi debitele anterioare deschiderii procedurii şi că obligaţia de furnizare a energiei rezultă din ordonanţele preşedinţiale pronunţate în cauză, aceste aspecte fiind relevate de recurentul administrator special.
Recurentul administrator judiciar a făcut o analiză a regimului juridic al cauţiunii reglementat de art. 104 din Legea nr. 85/2006 rep., subliniind faptul că nu se reduce riscul de încasare a creanţei E-. E.România SA ci dimpotrivă, fiind o cheltuială peste cele menţionate în planul de reorganizare, riscă să-l perturbe şi să aibă un efect contrar celui estimat.
Ambele recurente au formulat în scris cerere de renunţare la judecarea căii de atac a recursului, invocând textul art. 246 Cod procedură civilă, astfel că, respectând principiul disponibilităţii părţilor în procesul civil, instanţa va lua act de această renunţare la judecată.
Intimata E. E. România SA a formulat întâmpinare care solicită respingerea recursurilor iar referitor la recursul AAAS, solicitarea cauţiunii în cadrul reorganizării fiind legală potrivit art. 104 din Legea nr. 85/2006 rep., astfel că hotărârea judecătorului sindic este temeinică şi legală.
Intimata a insistat asupra faptului că debitoarea nu a fost în măsură să îşi reorganizeze activitatea de aşa măsură încât să îi permită achitarea creanţelor curente iar cuantumul ridicat al cauţiunii este într-o relaţie directă cu valoarea creanţelor acumulate din cauza conduitei persoanelor care au condus activitatea debitoarei după deschiderea procedurii şi reprezintă singura garanţie de recuperare a debitelor. A mai fost invocat şi riscul semnificativ ca planul propus să nu poată fi realizat iar datoriile curente să nu poată fi achitate, în condiţiile în care toate activele debitoarei sunt grevate de garanţii şi a subliniat faptul că nivelul de 30% din valoarea serviciilor prestate nu ar fi în măsură să recupereze nici măcar contravaloarea energiei electrice furnizate după data confirmării planului.
În ceea ce priveşte recursul formulat de creditoarea AAAS Bucureşti, instanţa analizează hotărârea prin prisma motivelor invocate şi ţinând cont şi de incidenţa prevederilor art. 3041 Cod procedură civilă, constată că recursul de fondat.
Nu comportă discuţie faptul că textul art. 104 din Legea insolvenţei permite obligarea debitorului aflat în reorganizare să depună la bancă o cauţiune, obligaţie care are ca şi finalitate, aşa după cum a stabilit şi Curtea Constituţională prin Decizia nr. 1487/10.11.2009, pe de o parte instituirea unei garanţii pentru creditor în ceea ce priveşte acoperirea eventualelor daune suferite ca urmare a întârzierii executării şi pe de altă parte, constituie o condiţie pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale în timpul desfăşurării procedurii reorganizării şi că, este o manieră de asigurare a echilibrului între persoane cu interese contrare, în cadrul raporturilor juridice concrete.
Judecătorul sindic a avut în vedere faptul că nu s-a depus nicio dovadă din care să reiasă executarea planului, achitarea creanţelor prevăzute în plan, măcar achitarea creanţelor curente, deşi tot el reţine că până la acel moment administratorul judiciar nu era obligat să depună un prim raport trimestrial privind modul de executare al planului de reorganizare.
Din modalitatea în care a argumentat stabilirea cauţiunii în procentul maxim prevăzut de legiuitor, bazându-se pe faptul că petenta furnizează în continuare energie electrică dar nu încasează nimic în contul petentei şi pe riscurile la care este supusă petenta, reţinând şi necesitatea ca drepturile să fie executate cu bună credinţă, judecătorul sindic a evidenţiat practic un caracter sancţionator al obligaţiei de depunere a cauţiunii în sarcina debitoarei. Legiuitorul nu a avut în vedere un asemenea motiv pentru a justifica textul art. 104 din legea nr. 85/2006 rep., iar echilibrul între părţi presupune stabilirea cuantumului cauţiunii şi în raport de efectul sumei ce urmează a fi indisponibilizată asupra realizării planului de reorganizare, tocmai pentru a nu contribui la eşecul acestuia. În primul rând trebuie avut în vedere faptul că debitoarea este un consumator captiv potrivit legii iar obligaţia de furnizare a serviciilor de electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice, etc. este stabilită prin textul art. 38 din Legea nr. 85/2006 rep., tocmai pentru a nu fi compromisă reorganizarea activităţii. Dacă legiuitorul ar fi avut în vedere la stabilirea cuantumului cauţiunii un posibil eşec al planului de reorganizare şi în primul rând apărarea interesului furnizorului de servicii, nu reuşita procesului de reorganizare, nu ar fi lăsat la latitudinea judecătorului sindic stabilirea procentului în limite atât de largi şi nu ar fi stabilit nici măcar limita maximă.
Textul art. 104 stabileşte doar interdicţia de a depăşi procentul de 30% ceea ce înseamnă că la stabilirea acesteia trebuiau avute în vedere respectarea echilibrului între părţi, echilibru care ar putea fi afectat tocmai prin stabilirea unui procent ridicat ce ar putea afecta realizarea planului.
În contextul celor arătate, procentul de 10% indicat de recurenta AAAS este unul rezonabil pentru a asigura scopul stabilirii cauţiunii, acela de garanţie, astfel că, văzând şi prevederile art. 312 alin.2 Cod procedură civilă, instanţa a admis recursul AAAS şi a modificat în parte încheierea atacată în sensul că a obligat debitoarea să constituie o cauţiune de 2.428.235,68 lei, reprezentând 10% din valoarea debitelor faţă de petentă după deschiderea procedurii insolvenţei.
