Ordonanta presedintiala având ca obiect suspendarea executarii scrisorii de garantie bancara pâna la solutionarea irevocabila a litigiului în constatarea inexistentei dreptului de a executa scrisoarea de garantie bancara. Natura litigiului. Recurs respins.
– Cod procedura civila, art.581 alin.2
Indiferent de procedura în care este emisa, scrisoarea de garantie bancara nu îsi pierde caracterul comercial si nu poate fi calificata act/contract administrativ, chiar în situatia în care a fost emisa pentru a fi utilizata într-o procedura de achizitie publica. Faptul ca scrisoarea de garantie bancara se depune în procedurile de achizitie publica nu înseamna ca aceasta este act administrativ.
(CURTEA DE APEL BUCURESTI SECTIA A VI-A COMERCIALA
DECIZIA NR.956 din 07.07.2010)
Prin cererea înregistrata pe rolul Tribunalului Bucuresti Sectia a VI-a Comerciala la data de 29.09.2009 sub nr.38338/3/2009 reclamanta SC M SA a solicitat în contradictoriu cu pârâtele CNADNR si RB SA ca pe calea ordonantei presedintiale sa se dispuna suspendarea executarii scrisorii de garantie bancara nr.GI/18487/06.08.2008 emisa de RB SA în favoarea CNADNR pâna la solutionarea irevocabila a litigiului având ca obiect actiunea în constatarea inexistentei dreptului CNADNR de a executa scrisoarea de garantie bancara.
În motivarea cererii reclamanta a mentionat ca la data de 13.11.2007 pârâta CNADNR a declansat procedura de achizitie de lucrari publice privind reabilitarea DN12 Sândominic – Toplita din cadrul Lotului B al Programului VI de reabilitare a drumurilor publice, ca a încheiat cu RJV pentru participarea la procedura de atribuire, partile agreând ca reclamanta sa fie liderul asocierii, ca JV SC M/R SRL a participat la licitatia organizata la data de 7.08.2008, depunând totodata scrisoarea de garantie, emisa la ordinul si în considerarea liniei de credit a M, ca RB SA a emis scrisoarea de garantie bancara nr.GI/18487/06.08.2008 în favoarea ofertantului JV SC M/R SRL pentru suma de 1.200.000 Euro, valabila douazeci si opt de zile de la expirarea ofertei, dar nu mai târziu de 31.12.2008, ca oferta JV SC M/R SRL, în suma de 197.735.000 RON a fost declarata câstigatoare, prin emiterea de catre Autoritatea Contractanta a unei scrisori de atribuire, ca JV SC M/R SRL a semnat contractul nr.6R6, prin împuternicit KM si a prezentat scrisoarea privind garantia de buna executie, emisa de BNG.
S-a mai aratat ca la data de 10.03.2009 CNADNR, urmare a scrisorii R transmisa la 26.02.2009 prin care aceasta îsi manifesta intentia de a nu mai participa la executarea contractului 6R6, a anulat scrisoarea de atribuire si scrisoarea de confirmare, acordând contractul 6R6 ofertantului clasat pe locul secund la licitatie, ca la data de 29.07.2009 CNADNR a transmis cererea de plata adresata RB privind executarea scrisorii de garantie bancara, ca reclamanta arata ca CNADNR solicita plata în mod fraudulos, având în vedere expirarea garantiei si diferenta vadita între pretinsul prejudiciu si suma solicitata, ca reclamanta este expusa riscului iminent de executare a scrisorii de garantie bancara, care atrage dupa sine executarea contra-garantiei oferite pentru emiterea scrisorii de garantie bancara – existând chiar riscul de intrare în insolventa, ca regresul împotriva beneficiarului garantiei va avea de înfruntat riscul permanent al executarii unei companii nationale operând sub constrângeri bugetare, cu un buget constant deficitar fata de obligatiile asumate si proiectele angajate, ca suspendarea executarii pâna la solutionarea pe fond a litigiului nu produce prejudicii beneficiarului garantiei, neînlaturând niciuna din trasaturile specifice ale garantiei.
Reclamanta a mai sustinut ca garantia de participare era valabila “pâna la si incluzând 28 de zile dupa data expirarii valabilitatii licitatiei în conformitate cu Instructiunile pentru Participantii la Licitatie, sub rezerva prelungirii de catre angajator, prelungire la care angajatorul renunta însa în acest caz, dar nu mai târziu (31 august 2009)”, ca ulterior datei de 22 aprilie 2009, la solicitarea expresa a CNADNR, fara a mai exista o oferta valabila a JV SC M/R SRL au avut loc mai multe prelungiri succesive a scrisorii de garantie bancara, pâna la 22.06.2009 si respectiv 31.08.2009, sub amenintarea CNADNR de executare a scrisorii de garantie bancara, ca executarea scrisorii de garantie pentru participare la licitatie, pentru o suma ce depaseste în mod evident si indubitabil prejudiciul eventual al autoritatii, în conditiile detinerii si a refuzului de restituire a unei garantii de buna executie, într-o valoare considerabila, fara a exista un contract de achizitie publica semnat, constituie de asemenea o exercitare abuziva a dreptului, ca reclamanta mentioneaza ca cererea urmeaza a-si produce efectele pâna la solutionarea actiunii de fond privind constatarea inexistentei dreptului CNADNR de a executa scrisoarea de garantie bancara, înregistrata pe rolul Tribunalului Bucuresti – Sectia Comerciala.
Pârâta CNADNR a formulat întâmpinare prin care a invocat exceptia de necompetenta materiala, exceptia de necompetenta functionala, iar pe fond respingerea cererii de ordonanta presedintiala.
În sustinerea exceptiei de necompetenta materiala, pârâta a precizat ca reclamanta, ca si asociat în cadrul JV SC M SA – SC R SRL a depus oferta comuna la procedura de achizitie publica a contractului 6R6 “Proiectare si executie DN12 Sandominic – Toplita” finantat si fonduri acordate de Banca Europeana de Investitii, ca procedurile de achizitie publica au fost cele emise de Ghidul Achizitiilor al BEI, ca potrivit acestor proceduri, ofertantul, în cazul de fata JV SC M SA – SC R SRL a depus garantia de participare, constituita sub forma scrisorii de garantie bancara, în cuantum de 1.200.000 Euro, ca garantia de participare, indiferent de modalitatea de constituire a acesteia, este un act/document specific achizitiilor publice, fiind emis doar în cadrul unei proceduri de achizitie publica, astfel încât, efectele juridice pe care o asemenea garantie le produce nu pot urma, conform principiului simetriei actelor juridice, decât acelasi principiu al solutionarii în cadrul procedurii de achizitie publica.
S-a mai aratat ca înscrierea dreptului de a executa scrisoarea de garantie de participare este realizata în cadrul Documentatiei de atribuire, pe care reclamantul putea sa o constate în conformitate cu dispozitiile Legii nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, ca având în vedere caracterul specific al garantiei de participare, caracterul de institutie centrala al CNADNR-SA, ca si administrator al retelei nationale de drumuri nationale din România, cât si dispozitiile OUG nr.228/2008, prin care se confera competenta materiala exclusiva Curtii de Apel Bucuresti Sectia a VIII-a Contencios Administrativ si Fiscal pentru procedurile de achizitie publica de lucrari si servicii necesare infrastructurii rutiere de interes national, Sectia a VIII-a Contencios Administrativ si Fiscal a Curtii de Apel Bucuresti este competenta material sa solutioneze un eventual litigiu privind acte emise în cadrul procedurilor de achizitie publica.
Prin sentinta comerciala nr.11695/23.10.2009 Tribunalul Bucuresti Sectia a VI-a Comerciala a admis exceptia de necompetenta materiala si a declinat competenta de solutionare a cauzei în favoarea Curtii de Apel Bucuresti.
Pentru a pronunta aceasta sentinta, tribunalul a retinut ca în materia ordonantei presedintiale, legiuitorul a instituit o regula speciala ce tine de caracterul specific al procedurii, dispozitiile art.581 alin.2 C.pr.civ. stipulând ca cererea de ordonanta presedintiala se introduce la instanta competenta sa se pronunte asupra fondului dreptului, ca în speta sunt pe deplin aplicabile prevederile art.286 alin.1 din OUG nr.34/2006, instanta competenta sa se pronunte asupra fondului dreptului fiind Curtea de Apel Bucuresti, ca textele legale mentionate reglementeaza un caz de competenta materiala, guvernata de norme absolute de la care partile nu pot deroga, ca instanta a fost investita cu o cerere formulata pe calea speciala a ordonantei presedintiale, reclamanta solicitând instantei suspendarea executarii scrisorii de garantie bancara nr.GI/18487/06.08.2008 emisa de RB SA în favoarea CNADNR pâna la solutionarea litigiului având ca obiect actiunea în constatarea inexistentei dreptului CNADNR de a executa scrisoarea de garantie bancara.
S-a mai retinut ca atât sustinerile partilor, cât si înscrisurile anexate cererii de chemare în judecata si întâmpinarii releva emiterea scrisorii de garantie bancara în cadrul unei proceduri de achizitie publica conform “Proiectului VI Reabilitare Drumuri Contracte 6R4,6R5,6R6,6R7”, lucrarile reprezentând proiectarea si constructia reabilitarii drumului national DN12 între Sandominic si Toplita, ca ori de câte ori instanta constata ca solutionarea fondului dreptului este de competenta absoluta (materiala sau teritoriala) a altei instante, în aplicarea dispozitiilor art.158 C.pr.civ., trebuie sa-si decline competenta în favoarea acelei instante, ca art.581 alin.2 C.pr.civ. nu are în vedere (cum ar fi de exemplu în cazul sechestrului asigurator) atribuirea competentei în favoarea instantei la care a fost introdusa actiunea referitoare la fondul dreptului chiar în situatia în care aceasta nu ar avea competenta legala în acest sens.
Împotriva acestei sentinte, în termen legal, a declarat recurs, legal timbrat, reclamanta, solicitând admiterea recursului, casarea hotarârii si stabilirea competentei de solutionare a cauzei în favoarea Tribunalului Bucuresti – Sectia a VI-a comerciala.
În motivarea recursului, recurenta a aratat ca instanta competenta sa solutioneze cererea este Tribunalul Bucuresti Sectia a VI-a Comerciala, întrucât scrisoarea de garantie bancara este un contract comercial, iar dreptul de a o executa depinde de natura comerciala a contractului si nu de procedura în care a fost emisa scrisoarea; ca fiind emisa pentru garantarea executarii obligatiilor debitorului în cadrul raportului juridic primar, se manifesta în relatiile comerciale, în diverse forme: garantia de participare la licitatii, garantia de buna executie, garantia de restituire a avansului, garantia de plata, garantia de emisie temporara, garantia pentru exportul în consignatie, iar aceasta manifestare nu influenteaza natura juridica a raporturilor stabilite între parti (ordonator, emitent, beneficiar).
Recurenta a mai aratat ca indiferent de procedura în care este emisa, scrisoarea de garantie bancara nu îsi pierde caracterul comercial, neputând fi calificata act/contract administrativ în situatia în care a fost emisa într-o procedura de achizitie publica, ca executarea garantiei se face potrivit regulilor de executare a garantiilor bancare autonome, în speta scrisoarea de garantie fiind emisa în baza raportului tripartit-ordonator (recurenta), emitent (intimata RB SA) si beneficiar (intimata CNADNR) distinct de raportul juridic ce trebuia perfectat prin încheierea contractului de achizitie publica 6R6 si ca instanta de fond nu a delimitat procedura de achizitie publica de raporturile de drept comercial nascute din emiterea scrisorii de garantie bancara.
S-a mai mentionat ca nu este întrunita nici una din ipotezele reglementate de art.286 OUG 34/2006, ca prin actiunea înregistrata pe rolul Curtii de Apel Bucuresti Sectia contencios administrativ si fiscal recurenta a contestat legalitatea actului administrativ constând în anularea scrisorii de atribuire nr.93/22562/18.11.2008, a scrisorii de acceptare a ofertei câstigatoare nr.93/23604/02.12.2008 si anularea atribuirii contractului 6R6 catre JV S UMB/T, instanta pronuntându-se prin sentinta civila nr.2802/30.06.2009, ca raportul de drept comercial s-a nascut în urma emiterii scrisorii de garantie bancara de catre RB SA fiind distinct de raportul juridic ce ar fi putut fi perfectat prin încheierea contractului de achizitie publica, garantia bancara fiind independenta de contractul de baza care nu a fost încheiat, ca nu este vorba de un litigiu care vizeaza sau tinde la încheierea unui contract administrativ sau a unui contract de achizitie publica si nici despre un litigiu care tinde la anularea unui act administrativ sau refuzul emiterii unui astfel de act – decizia CNADNR de a solicita executarea scrisorii de garantie bancara nu constituie act administrativ, iar solutionarea oricarui diferend aparut în legatura cu executarea scrisorii de garantie bancara este de competenta instantelor comerciale.
Recurenta a mai aratat ca potrivit art.2 alin.1 lit.a C.pr.civ. a înregistrat cererea pe rolul Tribunalului Bucuresti Sectia a VI-a comerciala având în vedere ca scrisoarea de garantie bancara obliga banca emitenta la plata sumei de 1200000 de euro catre beneficiar, ca tot pe rolul acestei instante se afla si litigiul de fond, ca la 30.09.2009 a înregistrat pe rolul aceleiasi instante dosarul nr.38550/3/2009, având prim termen la 02.12.2009, ce are ca obiect actiunea de fond, respectiv de constatare a inexistentei dreptului CNADNR de a executa scrisoarea de garantie bancara nr.GI/18487/06.08.2008 emisa de RB SA în favoarea autoritatii.
Prin încheiere de sedinta din 11.12.2009 Curtea de Apel Bucuresti Sectia a VI a Comerciala a dispus scoaterea dosarului de pe rol si înaintarea acestuia Sectia a VIII a Contencios administrativ si fiscal.
Prin cererea depusa la data de 05.11.2009, recurenta a depus completare a motivelor de recurs, prin care s-a aratat ca atât actiunea de fond, cât si cererea de ordonanta presedintiala sunt de competenta Tribunalului Bucuresti Sectia Comerciala, ca scrisoarea de garantie bancara nu este un act/contract administrativ, nu este o operatiune administrativa, iar executarea scrisorii de garantie bancara sau, dupa caz, inexistenta dreptului autoritatii de a executa aceasta scrisoare nu reprezinta neîndeplinirea în termenul legal a unei obligatii prevazute de ordonanta, omisiunea ori refuzul de a emite un act, omisiunea ori refuzul de a efectua o anumita operatiune în legatura cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
S-a mai mentionat ca actiunea de fond nu vizeaza acordarea despagubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire si de asemenea, nu se refera la executarea, nulitatea, anularea, rezolutiunea, rezilierea sau denuntarea unilaterala a contractelor de achizitie publica.
Prin încheierea din 29.01.2010, Curtea de Apel Bucuresti Sectia a VIII a Contencios administrativ si fiscal a admis exceptia necompetentei functionale a Sectiei Contencios administrativ si fiscal, a scos cauza de pe rol si a înaintat-o Sectiei Comerciale a CAB.
Examinând actele si lucrarile dosarului prin prisma criticilor formulate, Curtea apreciaza ca recursul este fondat, urmând a fi admis pentru considerentele ce se vor arata în continuare.
Recurenta-reclamanta a solicitat instantei ca pe calea ordonantei presedintiale sa se dispuna suspendarea executarii scrisorii de garantie bancara nr.GI/18487/06.08.2008 emisa de RB SA în favoarea CNADNR pâna la solutionarea irevocabila a litigiului având ca obiect actiunea în constatarea inexistentei dreptului CNADNR de a executa scrisoarea de garantie bancara.
În mod gresit, instanta de fond a apreciat ca litigiul este de competenta instantei de contencios administrativ si fiscal, scrisoarea de garantie bancara fiind un contract comercial, izvorul obligatiei asumata de banca prin scrisoarea de garantie bancara reprezentând o fapta de comert obiectiva, astfel ca raportul nascut ca urmare a emiterii scrisorii de garantie bancara de catre RB SA are natura comerciala si este distinct de raportul juridic ce urma a fi stabilit prin încheierea contractului de achizitie publica 6R6.
Ca atare, indiferent de procedura în care este emisa, scrisoarea de garantie bancara nu îsi pierde caracterul comercial si nu poate fi calificata act/contract administrativ, chiar în situatia în care a fost emisa pentru a fi utilizata într-o procedura de achizitie publica. Faptul ca scrisoarea de garantie bancara se depune în procedurile de achizitie publica nu înseamna ca aceasta este act administrativ.
Instanta de fond nu a facut distinctie între procedura de achizitie publica în cadrul careia a fost atribuit contractul 6R6 si raporturile de drept comercial care s-au stabilit ca urmare a emiterii scrisorii de garantie bancara.
În speta, în raport de obiectul cererii deduse judecatii, astfel cum acesta a fost enuntat, nu poate fi vorba despre un litigiu care vizeaza sau tinde la încheierea unui contract administrativ sau a unui contract de achizitie publica, la anularea unui act administrativ sau refuzul emiterii unui astfel de act, întrucât decizia CNADNR de a solicita executarea scrisorii de garantie bancara nu este act administrativ.
Mai mult, actiunea de fond nu vizeaza acordarea despagubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire si de asemenea, nu se refera la executarea, nulitatea, anularea, rezolutiunea, rezilierea sau denuntarea unilaterala a contractelor de achizitie publica.
Pentru toate aceste considerente, în temeiul art.312 alin.5 coroborat cu art.304 pct.9 C.prc.civ., Curtea a admis recursul, a casat sentinta atacata si a trimis cauza spre rejudecare aceleiasi instante.
