Prin încheierea penala nr. 72 din 29 februarie 2012 Judecatoria Viseu de Sus a respins exceptia nelegalei sesizari a instantei invocata de aparatorul inculpatului cu privire la propunerea de arestare preventiva a inculpatului S.M.Z. si a admis propunerea de arestare preventiva formulata de Parchetul de pe lânga Judecatoria Viseu de Sus si în consecinta, a dispus arestarea preventiva a inculpatului pe durata de 29 de zile, împotriva caruia a fost emis mandatul de arestare preventiva cu începere de la data de 29.02.2012 pâna la data de 28.03.2012, inclusiv.
Pentru a hotarî în acest sens prima instanta a retinut ca prin rezolutia din data de 28 februarie 2012, ora 23,15, s-a dispus începerea urmaririi penale împotriva învinuitului S.M.Z., pentru savârsirea infractiunii de ultraj prevazuta si pedepsita de art.239 al. 2 si al.5 Cod penal, retinându-se în sarcina inculpatului ca a exercitat acte de violenta împotriva agentului principal de politie C.G.D., aflat în exercitarea atributiilor de serviciu, provocându-i leziuni care necesita pentru vindecare 9-10 zile de îngrijiri medicale, conform constatarii preliminare efectuate de Serviciul Medico-Legal Judetean Baia Mare (fila 35 dosar u.p) .
În fata instantei, inculpatul a recunoscut fapta retinuta în sarcina sa si împrejurarile în care aceasta a fost comisa, aratând ca regreta cele întâmplate.
Aparatorul ales al inculpatului a invocat exceptia nelegalei sesizari a instantei, aratând ca acesta nu a fost ascultat în calitate de inculpat.
Cu privire la exceptia invocata, instanta, din ansamblul probator administrat în cauza, a retinut urmatoarele:
La data de 28.02.2012, între orele 16,20-17,00, în calitate de faptuitor, inculpatul S.M.Z., în prezenta aparatorului ales, a dat o declaratie detaliata cu privire la împrejurarile în care s-a savârsit fapta retinuta în sarcina sa( filele 10-11 dos. u.p.). Dupa începerea urmaririi penale dispusa prin rezolutia din data de 28.02.2012, ora 23,15, inculpatul, tot în prezenta aparatorului ales, da o declaratie în calitate de învinuit, în data de 29.02.2012, între orele 0,15-0,30, aratând ca îsi mentine în totalitate declaratia anterioara si recunoaste fapta.
Potrivit art.150 Cod procedura penala masura arestarii inculpatului poate fi luata numai dupa ascultarea acestuia de catre procuror si de catre judecator, afara de cazurile expres si limitativ prevazute de lege. Aceasta dispozitie a legii a instituit astfel o garantie a dreptului la aparare, oferindu-i-se inculpatului posibilitatea de a da explicatii în legatura cu faptele retinute în sarcina sa si de a indica eventualele probe cu care întelege sa se apere.
În ceea ce priveste sanctiunea ce intervine în cazul sesizarii instantei cu o propunere de arestare preventiva a inculpatului fara ca acesta sa fie ascultat în prealabil de procuror, în aceasta calitate, desi a fost ascultat în calitate de învinuit, atât doctrina cât si practica judiciara au adoptat solutii diferite, unele instante pronuntându-se în sensul ca intervine nulitatea absoluta a actului astfel întocmit, iar altele ca în cauza este vorba de o nulitate relativa, în acest sens pronuntându-se si Înalta Curte de Casatie si Justitie prin Decizia nr.3849/2004.
În speta de fata, instanta a considerat ca intervine o nulitate relativa, în sensul disp.art.197 al.1 Cod procedura penala fiind necesara dovada unei vatamari produse inculpatului, care nu poate fi înlaturata decât prin anularea acelui act. Or, o astfel de vatamare nu a fost aratata si nici probata astfel ca dreptul la aparare al inculpatului, nu a fost încalcat, acesta având acces la piesele dosarului si recunoscându-si fapta atât în fata organelor de cercetare, cât si în fata instantei, a fost audiat de procuror în prezenta aparatorului ales, i s-au luat declaratii în care s-a consemnat ca i s-a adus la cunostinta învinuirea ce i se aduce, încadrarea juridica a faptei, limitele de pedeapsa, drepturile si obligatiile sale procesuale, aspecte fata de care nu este dovedit rationamentul logic ce ar impune o audiere repetata a acestuia.
În alta ordine de idei, având în vedere ca aparatorul inculpatului a facut referire în sustinerea exceptiei invocate si la practica CEDO, în sens generic, instanta a retinut ca în practica sa, Curtea a aratat ca potrivit art.5 al.4, persoanele arestate sau retinute au dreptul la o analiza a respectarii cerintelor de procedura si de fond necesare ,,legalitatii”, în sensul art.5 al.1, a privarii lor de libertate, însa procedura ce intra sub incidenta acestui articol nu trebuie sa fie însotita întotdeauna de garantii identice cu cele prev. de art.6 al.1, în aceste situatii ,, echitatea procedurii se apreciaza pentru ansamblul procedurii”( c.Wloch c.Poloniei). Astfel de considerente, în ansamblul lor, în respingerea unei atare exceptii, au fost avute în vedere si de catre Curtea de Apel Cluj în încheierea pronuntata în dos.nr.1502/33/2011 al acestei instante, mentinuta la data de 21.11.2011 de Înalta Curte de Casatie si Justitie .
Pentru considerentele expuse, instanta a admis propunerea de arestare formulata, în baza dispozitiilor art.148 al.1 lit.d si f din Cod procedura penala.
Împotriva încheierii penale nr. 72/29.02.2012 a Judecatoriei Viseu de Sus a declarat recurs inculpatul S.M.Z., solicitând în principal casarea acesteia si în rejudecare, respingerea propunerii de arestare preventiva, iar în subsidiar, luarea unei alte masuri preventive, neprivative de libertate.
În motivarea recursului declarat, recurentul-inculpat a sustinut ca propunerea de arestare preventiva este lovita de nulitate absoluta, întrucât dupa punerea în miscare a actiunii penale nu a fost audiat în calitate de inculpat, fiind astfel încalcate dispozitiile art. 150 Cod procedura penala. De asemenea, în subsidiar, s-a aratat ca lasarea în libertate a inculpatului nu prezinta un pericol concret pentru ordinea publica, având în vedere persoana si conduita acestuia, existând garantii ca nu va comite alte fapte prevazute de legea penala.
Examinând recursul declarat prin prisma motivelor invocate si a actelor si materialului din dosarul cauzei, tribunalul a retinut urmatoarele:
În raport de probele administrate în aceasta faza procesuala, inclusiv declaratia de recunoastere a inculpatului S.M.Z., în mod corect s-a retinut în cauza existenta unor indicii temeinice în sensul art. 681 Cod procedura penala, ca la data de 28.02.2012, acesta a exercitat acte de violenta asupra agentului principal de politie C.G.D., lovindu-l cu o bâta peste antebratul drept, în conditiile în care partea vatamata se afla în exercitiul atributiilor de serviciu.
În raport de aspectele expuse, tribunalul a retinut ca propunerea de arestare preventiva a inculpatului S.M.Z. a fost întocmita de catre Parchetul de pe lânga Judecatoria Viseu de Sus, fara ca acesta sa fi fost audiat subsecvent punerii în miscare a actiunii penale si prealabil întocmirii propunerii de luare a masurii arestarii preventive.
Potrivit art. 1491 alin.1 Cod procedura penala procurorul, din oficiu sau la sesizarea organului de cercetare penala, daca sunt întrunite conditiile prevazute de art. 143 si exista vreunul din cazurile prevazute în art. 148, când considera ca în interesul urmaririi penale este necesara arestarea inculpatului, numai dupa ascultarea acestuia în prezenta aparatorului, întocmeste propunerea motivata de luare a masurii arestarii preventive a inculpatului.
De asemenea, potrivit art. 150 Cod procedura penala masura arestarii inculpatului poate fi luata numai dupa ascultarea acestuia de catre procuror si de catre judecator, cu exceptia cazurilor prevazute în cuprinsul aceluiasi text legal.
Modul de reglementare a celor doua texte legale, respectiv sintagma „numai dupa ascultarea” subliniaza caracterul imperativ al acestora sub aspectul obligatiilor ce revin procurorului dupa punerea în miscare a actiunii penale si înainte de formularea propunerii de arestare preventiva si are menirea de a asigura garantiile necesare exercitarii dreptului la aparare al persoanei acuzate de comiterea unei fapte prevazute de legea penala, consacrat prin art. 6 C.pr.pen.
Daca începerea urmaririi penale are semnificatia „formularii unei acuzatii în materie penala” în sensul art. 6 din Conventia europeana pentru apararea drepturilor omului si libertatilor fundamentale, punerea în miscare a actiunii penale constituie certitudinea exercitarii acestei actiuni de catre organele de urmarire penala si este indisolubil legata de dreptul recunoscut persoanei acuzate de a formula aparari, beneficiind si de asistenta juridica calificata.
În consecinta, câta vreme legea procesual penala obliga organul de urmarire penala sa procedeze la audierea persoanei acuzate de comiterea unei infractiuni în fiecare dintre etapele procesuale prealabile formularii propunerii de arestare preventiva, nu poate fi admisa concluzia ca audierea în calitate de învinuit suplineste si audierea în calitate de inculpat, din cauza regimului juridic si consecintelor procesuale ale celor doua institutii mentionate anterior.
În conditiile în care organul de urmarire penala, dupa punerea în miscare a actiunii penale si prealabil întocmirii propunerii de arestare preventiva nu cheama personal inculpatul pentru a-l audia si nu constata o eventuala imposibilitate obiectiva de aducere a acestuia, nu este asigurata exercitarea dreptului la aparare, nici în persoana si nici prin asistarea inculpatului de catre aparator, fiind încalcate astfel dispozitiile art. 1491 alin.1 Cod procedura penala.
În consecinta, de vreme ce dispozitiile art. 1491 alin.1 Cod procedura penala contin „expresis verbis” obligativitatea atât a ascultarii inculpatului, cât si a asistarii acestuia de catre aparator, nerespectarea acestora atrag nulitatea absoluta a propunerii de arestare preventiva, fiind incidente prevederile art. 197 alin.2 teza a II-a Cod procedura penala, nulitate care, conform alin.3 al aceluiasi articol nu poate fi înlaturata în nici un mod.
Pentru aceleasi considerente si cu referire la regimul juridic al nulitatii absolute consacrat de art. 197 alin.3 Cod procedura penala nu poate fi apreciata ca întemeiata sustinerea instantei de fond în sensul ca audierea inculpatului de catre judecator ar suplini neîndeplinirea aceleiasi proceduri conform art. 1491 alin.1 Cod procedura penala.
În ceea ce priveste practica CEDO invocata de instanta de fond, dincolo de justetea concluziilor expuse, trebuie reamintit ca menirea reglementarilor internationale la care Statul Român este parte si jurisprudenta instantelor internationale este de a garanta exercitarea drepturilor afectate de norme de drept intern neconforme, iar nu de a justifica ignorarea sau eludarea dispozitiilor procesuale penale sau de a constitui un paliativ pentru acestea.
În consecinta, în temeiul art. 38515 pct. 2 lit. d Cod procedura penala tribunalul a admis recursul declarat de inculpat împotriva încheierii penale nr.72 din 29 februarie 2012 pronuntata de Judecatoria Viseu de Sus în dosarul nr. 563/336/2012, pe care a casat-o integral si, în rejudecare, a respins propunerea de arestare preventiva formulata de Parchetul de pe lânga Judecatoria Viseu de Sus, revocând masura arestarii preventive si a dispunând punerea de îndata în libertate a acestuia.
