Strămutarea. Întinderea efectelor hotărârii de strămutare

Admiterea cererii de strămutare are ca efect, pe de o parte, intrarea cauzei in circuitul de judecată la instanţa sau instanţele din circumscripţia acesteia unde s-a dispus strămutarea, iar pe de alta parte, pierderea definitivă a competentei de a soluţiona cauza de către instanţa iniţial investita.

În consecinţă, dispunând strămutarea judecării cauzei, instanţa competentă nu strămută numai soluţionarea unei anumite etape a procesului, cum este verificarea legalităţii si temeiniciei unei rezoluţii sau ordonanţe a procurorului de netrimitere in judecata, ci întreaga judecată a cauzei, inclusiv verificarea legalităţii si temeinicie soluţiilor de netrimitere in judecata ulterioare adoptate de procuror ori soluţionarea pe fond a pricinii după sesizarea instanţei cu rechizitoriu .

Prin urmare, in cazul in care instanţa investita ca urmare a admiterii unei cereri de strămutare, in procedura plângerii împotriva rezoluţiei procurorului de neîncepere a urmăririi penale, a dispus, in temeiul art. 2781 alin. 8 lit. b C. pr. pen., admiterea plângerii, desfiinţarea rezoluţiei atacate si trimiterea cauzei la procuror in vederea începerii urmăririi penale, iar procurorul a dispus începerea urmăririi penale in cauza si ulterior trimiterea în judecată a inculpatului, cauza se judeca de instanţa la care s-a dispus anterior strămutarea judecării cauzei.

C. pr. pen., art. 55 şi urm

La data de 06.02.a.c. Judecătoria Miercurea Ciuc pronunţă sentinţa penală nr.183 prin care în temeiul art. 300, alin. (2) şi art. 332, alin.(2) Cod procedură penală, rap. la art.197, alin.(2) Cod procedură penală, a restituit la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, pentru refacerea urmăririi penale şi a actului de sesizare, cauza penală  privindu-l pe inculpatul P. M. I.

În baza art. 332, alin.(3) Cod procedură penală, s-a constatat că, în prezenta cauză, nu au fost luate măsuri asigurătorii, măsuri preventive sau măsuri de siguranţă dintre cele prevăzute de art. 113 şi 114 Cod penal şi în temeiul art. 192, alin.(3) Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Pentru a adopta o asemenea soluţie instanţa de fond a avut în vedere următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, din data de 25.09.2012,  a fost trimis în judecată  inculpatul P. M. I., pentru săvârşirea infracţiunii de „gestiune frauduloasă”, prev. şi ped. de art. 214 alin. 1 şi 2 din Cod penal.

În rechizitoriu s-a reţinut că „învinuitul în calitatea sa, de director general executiv al SC T. SA Băile Tuşnad, având atribuţii de administrare a societăţii conform Legii 31/1990 R, cu rea-credinţă, a urmărit, prin încheierea în numele SC T. a unui contract de consultanţă în domeniul managementului, turismului şi hotelieră, dobândirea unor foloase materiale, injuste, în avantajul SC C. SRL Miercurea Ciuc, societate cu privire la care a avut un control permanent”. S-a menţionat în rechizitoriu că „suntem în prezenţa unei acţiuni de dispunere cu privire la bunurile SC T. SA (în sens larg prin „bun” se înţelege în acest caz,angajarea societăţii pe care o administra ca parte într-un contract cu clauze dezavantajoase pentru ea).”

Referitor la desfăşurarea urmăririi penale, s-a menţionat, în rechizitoriu, că: „Prin plângerea penală formulată, de persoana vătămată SC T. SA la data de 21.04.2005, s-a solicitat efectuarea cercetărilor penale faţă de P. M. I. sub aspectul săvârşirii a 3 (trei) infracţiuni prevăzute şi pedepsite de art. 272 pct. 2 din Legea 31/1991 respectiv „folosirea, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect”. Conform celor expuse în  rechizitoriu, obiectul învinuirii l-a constituit doar aspectele sesizate la pct.3 din plângerea penală iniţială a SC T. SA.

În sentinţa menţionată au fost inserate precizări cu privire la circuitul dosarului de urmărire penală:

– la data de 21.04.2005, sub nr. 666 / P, la Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, a fost înregistrată plângerea penală formulată de către SC T. SA, împotriva lui P. M.I. pentru săvârşirea a 3 (trei) infracţiuni prevăzute de art. 272, alin. 1, pct. 2 din legea nr. 31/ 1990-R, motivele fiind dezvoltate la punctele 1, 2 şi 3 din plângere.

– la data de 05.12.2006 organele de cercetare penală ale poliţiei judiciare, au propus declinarea competenţei în favoarea Parchetului  de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş.

– la data de 11.12.2006 procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc a propus preluarea dosarului de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş, motivul constituindu-l  prevederile art. 209 alin.4/1 lit.a şi b din Cod procedură penală ( făptuitorul fiind soţul unui procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Harghita).

– la data de 19.12.2006, sub nr. 66/P, dosarul a fost înregistrat la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş.

– prin Rezoluţia nr. 66/P/2006 din 07.11.2007, organele de cercetare penală, ale poliţiei judiciare, au dispus începerea urmăririi penale faţă de P. M. I. pentru săvârşirea a două infracţiuni prev. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R (punctele 2 şi 3 din plângere).

– prin rezoluţia 66/P/2006 din 09.11.2007 a procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş s-a dispus confirmarea rezoluţiei de începere a urmăririi penale nr. 66/P/2006 din 07.11.2007, faţă de P. M. I. pentru săvârşirea a două infracţiuni prev. de art. 272, alin. 1 , pct. 2 din L.31/1990-R.

– prin rezoluţia nr. 57/VIII/2008 din 20.03.2008 a procurorului general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş s-a dispus infirmarea rezoluţiei de începere a urmăririi penale în cauză şi a rezoluţiei prin care s-a confirmat începerea urmăririi penale şi continuarea cercetărilor.

– la data de 16.06.2008, organele de cercetare penală ale poliţiei judiciare au întocmit referatul cu propunere de a nu se începe urmărirea penală faţă de P. M. I. pentru toate cele 3 (trei) acuzaţii aduse prin plângerea penală.

– prin rezoluţia nr. 66/P/2006  din 30.09.2008 a procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş s-a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de P. M. I. pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R, faptă reţinută la punctul 1 al rezoluţiei (pct. 1 al plângerii penale) şi pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R, faptă reţinută la punctul 2 al rezoluţiei (pct. 3 al plângerii penale) precum şi disjungerea cauzei şi continuarea cercetărilor penale faţă de P. M. I. pentru comiterea infracţiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din Legea nr.31/1990 republicată, faptă reţinută la punctul 3 al rezoluţiei (pct. 2 al plângerii penale). (f.n. 62-71 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Judecătoriei Miercurea Ciuc), noul dosar format, prin disjungerea cauzei, fiind înregistrat la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş sub nr. 134 / P / 2008 din 30.09.2008 , iar la data de 09.02.2012, în urma declinării competenţei, în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, dosarul a fost înregistrat la această unitate de parchet sub nr. 242 / P / 2012.

– prin rezoluţia nr. 313/II/2/2008  din 14.11.2008 a procurorului general adjunct de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş s-a dispus:

– respingerea plângerii petentului P. M. I. împotriva dispoziţiei de disjungere a cauzei şi continuarea cercetărilor pentru infracţiunea prev. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R. (pct. 2 al plângerii penale)

– respingerea plângerii petentei SC T. SA împotriva soluţiei de neîncepere a urmăririi penale pentru două infracţiuni prev. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R. (pct. 1 şi 3 al plângerii penale), (f.n. 21-22 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Judecătoriei Miercurea Ciuc).

– prin sentinţa penală nr. 238 din 25.03.2009 a Judecătoriei Miercurea Ciuc s-a hotărât admiterea plângerii formulate de petenta SC T. SA, a fost desfiinţată rezoluţia  nr. 66/P/2006 din data de 30.09.2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş şi s-a restituit dosarul la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş. (f.n. 75-76 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Judecătoriei Miercurea Ciuc). Împotriva Sentinţei penale nr. 238 din 25.03.2009 a Judecătoriei Miercurea Ciuc au declarat recurs P. M. I. şi Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc.

– în baza încheierii nr. 1628 din 12.10.2009 emisă în dosarul nr. 6364/2009 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie –Secţia penală -, prin încheierea nr. 2, emisă în dosarul nr. 3322/258/2008 al Tribunalului Harghita s-a dispus scoaterea cauzei de pe rol şi înaintarea dosarului la Tribunalul Sibiu,cauza fiind astfel strămutată. (f.n. 45, 47 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Tribunalului Harghita).

– prin decizia penală nr. 298 din 18.12.2009, emisă în dosarul nr. 3322/258/2008 a Tribunalului Sibiu, s-a decis admiterea recursurilor formulate de către Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc şi  P. M. I. împotriva sentinţei penale nr. 238 din 25.03.2009 a Judecătoriei M-Ciuc,  care a fost casată şi s-a trimis cauza, în rejudecare la Judecătoria Sibiu. (f.n.116-117 din dosarul nr. 3322/258/2008 a Tribunalului Sibiu).

– prin sentinţa penală nr. 159 din 04.03.2010, emisă în dosarul nr. 16.852/306/2009 al Judecătoriei Sibiu, s-a hotărât desfiinţarea rezoluţiei din 30.09.2008 din dosarul nr. 66/P/2006 şi s-a restituit cauza Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş, în vederea începerii urmăririi penale faţă de P. M. I. pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R. (pct. 3 din plângerea penală).

– prin decizia penală nr. 216 din 21.06.2010 a Tribunalului Sibiu-secţia penală, emisă în dosarul nr. 16.852/306/2009 s-a decis respingerea recursului formulat de către P. M. I. împotriva sentinţei penale nr. 159 din 04.03.2010 a Judecătoriei Sibiu, a fost menţinută, această sentinţă fiind astfel definitivă.

– în urma restituirii cauzei la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.- Mureş, dosarul a fost înregistrat sub nr. 178/P din 13.07.2010,  iar la data de 17.03.2011, în dosar s-a dispus declinarea competenţei în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, având în vedere că împrejurarea iniţială, care a determinat preluarea cauzei, a dispărut, respectiv soţul procuror al făptuitorului s-a pensionat. Dosarul a fost înregistrat sub nr. 517 / P / 2011.

– prin  ordonanţa nr. 615/VIII/1/05.08.2011 a prim procurorului de la Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc s-a dispus respingerea cererii de recuzare a procurorului care supraveghea urmărirea penală – C. S.M., ca neîntemeiată, cerere formulată de către învinuit.

– prin rezoluţia din 17.05.2011 procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc a confirmat dispoziţia organelor de cercetare penală ale poliţiei judiciare de începere a urmăririi penale faţă de P. M. I. pentru săvârşirea unei infracţiuni prev. de art. 272 alin. 1 pct. 2 din L.31/1990-R.

– prin ordonanţa din 20.05.2011 procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de „folosire cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect” prev. de art. 272 alin. 1 pct. 2 din L.31/1990-R în infracţiunea de „Gestiune frauduloasă” prev. şi ped. de art. 214 alin. 1 şi 2 din Cod penal.

– prin ordonanţa din 10.02.2012 a procurorului, din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, s-a dispus conexarea dosarului penal nr. 242/P/ 2012 la dosarul penal nr. 517/P/ 2011, astfel că în prezent se efectuează cercetări într-un singur dosar penal (517/P/ 2011), sub toate cele trei aspecte cuprinse în plângerea penală iniţială, precum şi sub aspectele la care au făcut referire reprezentanţii SC Tuşnad SA, după rămânerea definitivă a sentinţei penale nr. 159 din 04.03.2010 a Judecătoriei Sibiu.

În temeiul art.6 Cod procedură penală  învinuitului i s-a adus la cunoştinţă învinuirea şi încadrarea juridică a faptei, dreptul de a fi asistat de un apărător şi dreptul de a nu face nici o declaraţie.

Acestuia i s-a prezentat, la data de 18.06.2012, materialul de urmărire penală, ocazie cu care a dat şi o declaraţie prin care a declarat că nu recunoştea existenţa vreunui prejudiciu cauzat SC T. SA, ca urmare a încheierii contractului de consultanţă şi a arătat că nu dorea să dea declaraţii despre această învinuire. Învinuitul a mai arătat că învinuirea ce i se aducea este una vagă, nu se contura săvârşirea vreunei infracţiuni, nu înţelegea şi nu i s-au prezentat, de către organele de urmărire penală elementele constitutive ale infracţiunii, astfel încât nu putea propune probe în apărare.

S-a apreciat cu privire la obiecţiunile învinuitului că, în cursul urmăririi penale, i-au fost respectate drepturile procesuale ale acestuia. Învinuitul şi-a folosit în mod activ drepturile sale în legătură cu cercetările efectuate. Astfel, de la înregistrarea cauzei (anul 2005) învinuitul a uzat de dreptul său de a nu da declaraţii, de a fi asistat de apărător, a formulat plângeri împotriva soluţiei de disjungere, împotriva rezoluţiei de începere respectiv de confirmare a începerii urmăririi penale, recuzarea procurorului, a depus memorii, şi-a exercitat apărările în cauzele care au avut ca obiect plângerea împotriva soluţiilor de netrimitere în judecată ale procurorului.

Învinuitul cunoştea noua încadrare juridică şi i s-a comunicat un exemplar al ordonanţei procurorului, imediat după emiterea acesteia, astfel încât avea posibilitatea de a depune memorii şi formula cereri. Faptul că a invocat neînţelegerea învinuirii se putea interpreta ca  o încercare de tergiversare a soluţionării prezentei cauze, având în vedere şi atitudinea procesuală anterioară a învinuitului de formulare a unor plângeri cu privire la actele de urmărire penală efectuate.

La termenul din data de 16.01.2012 inculpatul a formulat, în temeiul dispoziţiilor art. 300 alin. 2 Cod procedură penală  şi, în subsidiar, în temeiul dispoziţiilor art. 332 alin. 1 şi 2 Cod procedură penală, cu referire la prevederile art. 197 alin. 2 Cod procedură penală, mai multe excepţii, de natură să justifice, în opinia sa, restituirea dosarului către organul judiciar care a efectuat urmărirea penală, în vederea refacerii acesteia cu respectarea dispoziţiilor imperative ale legii.

În principal, inculpatul a semnalat instanţei următoarele:

1. A invocat prevederile art. 197 Cod procedură penală, potrivit cărora încălcările dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal atrag nulitatea actului, inculpatul a fost  privat de a lua la cunoştinţă de întregul material probator, în vederea exercitării dreptului la apărare, fapt ce constituia o vătămare procedurală, astfel după cum rezultă şi din fila 90 dosar 517/P/2011 vol. I/ procesul-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală din data de 18.06.2012, din care a rezultat că s-au cerut administrarea unor probe cuprinse în declaraţia de învinuit, din aceeaşi dată, filele  88,89, respectiv data la care s-ar fi petrecut infracţiunea, care au fost bunurile încredinţate inculpatului de către partea vătămată spre administrare/gestionare şi individualizarea lor, data când i-au fost încredinţate, raportul juridic în temeiul căruia administra/gestiona bunurile, mandatul în baza căruia acţiona la SC T. SA, în ce constă prejudiciul suferit de SC T. SA, în ce a constat acţiunea/inacţiunea inculpatului asupra bunurilor şi modul de stabilire a presupusului prejudiciu.

Potrivit  art. 252 Cod procedură  penală, organul de cercetare penală ar fi trebuit să examineze această cerere şi să dispună prin ordonanţă admiterea sau respingerea  cererilor inculpatului. Nu a fost emisă nicio ordonanţă în acest sens.

Principiul legalităţii impunea ca activitatea judiciară să se desfăşoare după normele de procedură penală, care au caracter imperativ, nu de recomandare. Prin faptul că procurorul nu a respectat o obligaţie imperativă, a art. 252 Cod procedură penală,  inculpatul a fost prejudiciat în garantarea drepturilor  procesuale, sancţiunea fiind nulitatea  procesului-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală. Astfel prin sentinţa penală 768/2008, în dosarul nr. 745/1/2007, I.C.C.J.  a considerat că „urmărirea penală în cauză a fost semnificativ afectată prin nerespectarea reală şi efectivă a dreptului la apărare … administrându-se numai probe în acuzare, fiind respinse probele apărării, astfel încât actele administrative, în condiţiile arătate, erau lovite  de nulitate absolută … deoarece procurorul trebuie să îndeplinească toate garanţiile procesuale conferite de legiuitor fazei menţionate”. Concluzia a fost că a încălcat dreptul la apărare pe parcursul întregii  urmăriri penale, ceea ce nu putea fi îndreptat decât prin refacerea întregii urmăriri penale de către procuror, remediul procedural fiind dat de dispoziţiile art. 332 alin. 2 Cod procedură penală, prin restituirea cauzei la procuror.

Ulterior, s-a dispus, din oficiu, completarea probatoriului, astfel că, în data de 23.08.2012, fila 45 dosar nr. 517/P/2011 vol. VIII, Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc a solicitat depunerea la dosar a unor situaţii financiare şi alte documente ale S.C. CRONOS S.R.L., iar, în data de  28.08.2012, S.C. T. S.A., a depus la parchet un centralizator cu anumite sume virate către S.C. C.  S.R.L., deci au fost depuse acte noi, după data de 18.06.2012, după prezentarea materialului de urmărire penală.

Remediul procesual se regăsea  în dispoziţiile art. 197 alin. 1 şi 4 Cod procedură penală, potrivit cărora instanţa poate să ia nulitatea în  considerare, în orice stare a procesului, deci şi cu ocazia discutării regularităţii actului de sesizare al instanţei conform art. 300 Cod procedură penală. Remediul procesual era completat de art. 332 Cod procedură penală care prevedea restituirea cauzei la procuror pentru refacerea actului de procedură, deoarece această nulitate nu putea fi acoperită prin administrarea  probatoriului  de către instanţă, ci numai de procuror.

2. Aşa cum a rezultat din procesul verbal de prezentare a materialului de urmărire penală, prima dată i s-a prezentat materialul de urmărire penală şi, apoi, i-a fost luată declaraţia de învinuit, conform art. 255 Cod procedură penală, urmărirea penală  nefiind completă în această situaţie.

Potrivit art. 255 Cod procedură penală urmărirea penală se consideră terminată, dacă învinuitul  nu a propus noi probe, ori aşa cum rezultă din declaraţia de învinuit, acesta a solicitat anumite probe, asupra cărora procurorul nu s-a pronunţat.

Capitolul IV din Codul de procedură penală defineşte şi reglementează  următoarele: procedura prezentării materialului de urmărire penală şi ascultarea învinuitului, înainte de terminarea cercetării.

Prin privarea inculpatului de a-şi exercita dreptul la apărare, au fost încălcate şi prevederile art. 21 alin. 3 din Constituţia României, potrivit căruia  „părţile au dreptul la un proces echitabil”, precum şi art. 6 pct. 3  din Convenţia Pentru Apărarea Drepturilor Omului,  privind dreptul la un proces echitabil, respectiv  „ a. să fie  informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, despre natura şi cauza acuzaţiei aduse împotriva sa; b.  să dispună  de timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale”.

Remediul procesual se regăsea în dispoziţiile art.  197alin. 1 şi 4 Cod procedură penală potrivit cărora instanţa poate să ia nulitatea în considerare, în orice stare a procesului, deci şi cu ocazia discutării regularităţii actului de sesizare, conform  art. 300 Cod procedură penală.

Conform art. 6 şi următoarele din Codul de procedură penală, aceasta  reprezintă o încălcare a dreptului de apărare, cu atât mai mult, cu cât în rechizitoriu, apăreau alte  elemente decât  cele cuprinse în procesul verbal de începere a urmăririi penale şi în procesul de prezentare a materialului de urmărire penală.

3. În rechizitoriu apăreau elemente noi, pe care inculpatul nu le-a cunoscut în faza de urmărire penală, cum ar fi: la fila 27 alin. 3 din dosarul nr. 4858/258/2012 în rechizitoriu s-a precizat că, consumarea infracţiunii s-ar fi produs în data de 29.09.2008, dată la care executorul judecătoresc a poprit conturile S.C. T. S.A., deşi inculpatul a fost cercetat pentru încheierea unui contract de consultanţă, din data de 2004, iar  felul în care a încercat să-şi facă apărarea,  se referea la anul 2004, nu la anul 2008 care apărea în rechizitoriu.

În situaţia în care contractul de  consultanţă a fost încheiat, în luna martie 2004, însemna că  plângerea penală a S.C. T. S.A. din aprilie 2005 a avut un scop preventiv, privind o infracţiune ce avea să se producă câţiva ani mai târziu, respectiv în septembrie 2008.

Potrivit prevederilor art. 222 (1) Cod procedură penală plângerea penală poate fi făcută de o persoană „referitoare la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracţiune” şi nu pentru o eventuală vătămare viitoare. Infracţiunea ar fi trebuit să se consume înainte de înregistrarea  plângerii penale, formulate de către S.C. T. S.A. ( 21.04.20155).

În această situaţie  ar fi fost obligatorie o nouă sesizare, a organelor de urmărire penală,  prin unul dintre modurile prevăzute de art. 221 Cod procedură penală, ulterioară datei de 29.09.2008, întrucât actele de sesizare nu puteau avea caracter preventiv.  În plus, la data respectivă se făceau acte premergătoare pentru o altă presupusă infracţiune la Legea nr. 31/1990  privind societăţile comerciale.

La dosar nu există niciun act de sesizare, a organului de urmărire penală, privind fapta din 29.09.2008.

Data  săvârşirii  unei infracţiuni reprezintă  un element definitoriu în ceea ce privea încadrarea juridică a faptei, aplicarea legii penale în timp şi spaţiu, prescripţia, etc.

Un element nou apărut în rechizitoriu  şi  care nu i-a fost prezentat, anterior, se referea la noţiunea de „bun”, ce constituia obiectul material al  infracţiunii incriminate de art. 214 Cod penal, ce trebuia să aparţină, în mod obligatoriu, lumii materiale şi nu celei spirituale sau morale, pentru a putea  exista infracţiunea contra patrimoniului.

La fila 26  din dosarul nr. 4858/258/2012 din rechizitoriu, a rezultat că, prin „bun”, parchetul  înţelegea „angajarea  societăţii pe care o administra, ca parte  într-un contract, cu clauze dezavantajoase pentru ea”. Angajarea societăţii era doar o promisiune, de acceptare a unor servicii viitoare şi nicidecum un bun din sfera materială.

4. Urmărirea penală în acest dosar  s-ar fi efectuat prin încălcarea normelor de procedură penală, privind incompatibilitatea, respectiv art. 48 (1) lit.e, g  şi art. 49  (2) Cod procedură penală.

Astfel,  în acest dosar, procurorul C. S., a desfăşurat urmărirea penală în dublă calitate, atât de organ de urmărire penală, cât şi în calitate de procuror care supraveghea  activitatea organelor de urmărire penală.

În  perioada 2005-2010 dl. C. S., în  calitate de lucrător a I.P.J.,a efectuat acte de urmărire penală, iar în data de 07.11.2007, prin rezoluţia de începere a urmăririi penale a declanşat procedura amintită faţă de inculpat, pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 272 din Legea nr. 31/1990, exact pentru fapta pentru care a fost trimis în judecată, dar, sub altă încadrare juridică. Această rezoluţie a fost infirmată, ulterior de Procurorul general al Parchetul  de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş.

Potrivit art. 49 (2) Cod procedură penală dispoziţiile privind cauzele de incompatibilitate prevăzute de art. 48 Cod procedură penală se aplică şi procurorului.

Potrivit art. 48 (1) lit. e Cod procedură penală judecătorul este incompatibil dacă soţul, ruda sau afinul a efectuat acte de urmărire penală în cursul urmăririi penale. Deci dacă soţul sau ruda unui judecător (procuror) a efectuat acte de urmărire penală într-un dosar, judecătorul (procurorul) devine incompatibil.

Cu atât mai mult magistratul e incompatibil să judece dacă a efectuat chiar el acte de urmărire penală în cauza respectivă.

Interpretarea art. 48 lit. e din Codul de procedură penală este foarte clară şi se referea la două situaţii diferite: cel care efectuează acte de urmărire penală şi cel care supraveghează urmărirea penală.

Cum putea dl. C. să aplice prevederile art. 218 (1) Cod procedură penală, potrivit căruia „Procurorul conduce şi controlează nemijlocit activitatea de cercetare penală a poliţiei judiciare şi supraveghează ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispoziţiilor legale” în situaţia în care actele de urmărire penală au fost efectuare de către el însuşi.

În al doilea rând, între dl. C. S. şi soţia inculpatului, fost procuror la Parchetul de pe lângă Tribunalul Harghita, au existat situaţii tensionate, în perioada în care dl. C. conducea serviciul de cercetări penale al I.P.J. Harghita, tocmai datorită activităţii de îndrumare şi supraveghere, pe care o exercita procurorul în această calitate, când aceasta a infirmat şi restituit, pentru  completare, foarte multe dosare pe care trebuia să le remedieze tocmai subcomisarul C. S. 

În concluzie, efectuarea actelor de urmărire penală de către un procuror, aflat în situaţia de incompatibilitate, atrăgea nulitatea tuturor actelor de urmărire penală, inclusiv a rechizitoriului, conform art. 197 al. 2 Cod procedură penală  raportat la art. 332 alin. 2 Cod procedură penală, solicitând restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale.

5. În data de  17.05.2011 aceeaşi persoană, dar, în calitate de procuror, a confirmat începerea urmăririi penale faţă de inculpat, pentru aceeaşi faptă  fila 27 dosar nr. 517/P/2011 Vol.I, – iar după trei zile, respectiv în data de 20.05.2011, fără să apară niciun element, nou, în dosar, prin ordonanţa din 20.05.2011 dl. procuror,  a schimbat, din oficiu, cele 2 rezoluţii ale sale, de începere a urmăririi penale din art. 272 din legea nr. 31/1990 în infracţiunea de gestiune frauduloasă  fila 23 dosar 517/P/2011 vol.I.

Au fost încălcate prevederile art. 238 Cod procedură penală, potrivit cărora „Organul de cercetare penală, dacă constată fapte noi în sarcina învinuitului sau inculpatului ori împrejurări noi care pot duce la schimbarea încadrării juridice a faptei”, face propuneri pentru schimbarea încadrării juridice în cauză, nu au fost constatate nici fapte noi şi nici împrejurări noi. 

Ordonanţa  din data de 20.05.2011  era nelegală, pentru că nu a apărut nicio împrejurare nouă în cauză, încălcându-se prevederile art.  238 Cod procedură penală, dar şi dispoziţia sentinţei penale nr. 159/04.03,2010 pronunţată în dosarul nr. 16852/306/2009 al Judecătoriei Sibiu, prin care se dispunea restituirea cauzei, la parchet, în vederea începerii urmăririi penale faţă de intimat, pentru săvârşirea infracţiunii  prevăzute de art. 272 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 31/1990.

De asemenea, au fost încălcate şi prevederile art. 220 Cod procedură penală conform cărora un act sau o măsură nelegală este infirmată prin ordonanţă.

6. Prin  sentinţa penală  nr. 159/2010 a Judecătoriei Sibiu, s-a dispus restituirea cauzei la parchet, în vederea începerii urmăririi penale  pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 272 alin.1 pct. 2 din Legea nr. 31/1990. Începerea urmăririi penale putea avea loc doar în situaţia inexistenţei unui caz de împiedicare, dar la data de 17.05.2011 fapta prevăzută de art. 272 era prescrisă.

Nulitatea actului de începere a urmăririi penale atrăgea nulitatea urmăririi penale, respectiv a celorlalte acte de procedură.

În practică s-a decis că nerespectarea dispoziţiilor care reglementează desfăşurarea urmăririi penale, respectiv nesocotirea art. 201 şi următoarele Cod procedură penală determină refacerea urmăririi penale, fiind incidente prevederile art. 300 al. 2 Cod procedură penală.

Faţă de cele menţionate mai sus s-a solicitat restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea  Ciuc pentru refacerea urmăririi penale  şi a actului de sesizare.

Excepţiile formulate de inculpat au fost puse, în discuţie, la şedinţa din data de 16.01.2013, context în care instanţa a pus în discuţie şi incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 5, alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

După şedinţă, la data de 23.01.2013 şi 06.02.2013, inculpatul a depus, la dosar, note scrise în care au inserate explicaţii cu privire la excepţiile invocate.

De asemenea, după şedinţa din data de 16.01.2013, reprezentantul Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc a depus concluzii scrise cu privire la excepţiile invocate de inculpat, prin care au fost relevate următoarele aspecte:

„1) Incidenţa prevederilor art.197 Cod procedură penală privind nulitatea absolută a urmăririi penale ca urmare a nerespectării dispoziţiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală şi încălcarea dreptului la apărare.

S-a invocat de către inculpat faptul că  a solicitat cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, administrarea unor probe, menţiuni care au fost efectuate în declaraţia de învinuit, luată cu aceeaşi ocazie, iar procurorul nu a administrat probele solicitate şi a emis rechizitoriu, fără a dispune prin ordonanţă, motivat, admiterea sau respingerea acestora.

Din declaraţia luată a rezultat că  învinuitului i s-a adus la cunoştinţă învinuirea şi încadrarea juridică a faptei, dreptul de a fi asistat de un apărător şi dreptul de a nu face nici o declaraţie. De altfel, învinuitul cunoştea în ce constă învinuirea, încă  de la dispunerea schimbării încadrării juridice, prin ordonanţa procurorului din data de 20.05.2011, din care au rezultat elementele constitutive ale infracţiunii de „Gestiune frauduloasă”. Învinuirea i s-a adus la cunoştinţă, de către organele de cercetare penală ale poliţiei şi totodată i s-a comunicat învinuitului şi ordonanţa procurorului de schimbare a încadrării juridice, imediat după emiterea acesteia, astfel încât avea posibilitatea de a depune memorii şi formula cereri.

Acestuia i s-a prezentat, la data de 18.06.2012, materialul de urmărire penală, ocazie cu care a dat şi o declaraţie, în care a arătat că nu recunoaşte existenţa vreunui prejudiciu, cauzat SC T. SA, ca urmare a încheierii contractului de consultanţă şi că nu doreşte să dea declaraţii, despre această învinuire. Învinuitul a mai arătat că învinuirea ce i se aducea  era una vagă, nu se contura săvârşirea vreunei infracţiuni, nu înţelegea şi nu i s-au prezentat, de către organele de urmărire penală, elementele constitutive ale infracţiunii, astfel încât nu putea propune probe în apărare.

Cu privire la aceste obiecţiuni ale învinuitului s-a făcut referire, doar în rechizitoriu, întrucât aceste  aprecieri ale învinuitului  nu constituiau noi cereri, în probaţiune. Sintagma ”cereri noi în legătură cu urmărirea penală”, din conţinutul art.252 din Cod procedură penală se refere, în mod evident, la cereri de administrare a unor probe, prin mijloacele de probă limitativ enumerate la art.64 din Cod procedură penală, dacă învinuitul are obiecţiuni cu privire la încadrarea juridică şi existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina sa, poate formula memorii, prin care să-şi exprime punctul de vedere, iar organele de urmărire penală nu au, în acest caz, o obligaţie legală de a combate apărările formulate de către învinuit. A accepta contrariul ar însemna a se deschide o polemică scrisă, între organele de urmărire penală şi învinuit, cu privire la existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii. S-au apreciat ca nefondate obiecţiunile învinuitului privind administrarea unor probe, doar în acuzare. În cursul urmăririi penale au fost respectate drepturile procesuale ale acestuia. Învinuitul şi-a folosit, în mod activ, drepturile sale, în legătură cu cercetările efectuate. Astfel, de la înregistrarea cauzei (anul 2005) învinuitul a uzat de dreptul său de a nu da declaraţii, de a fi asistat de apărător, a formulat plângeri împotriva soluţiei de disjungere, împotriva rezoluţiei de începere, respectiv de confirmare a începerii urmăririi penale, recuzarea procurorului, a depus memorii, şi-a exercitat apărările, în cauzele care au avut ca obiect plângerea împotriva soluţiilor de netrimitere în judecată, ale procurorului.

Cu privire la  depunerea, de către partea civilă, a unor precizări la dosarul cauzei, fără a se mai proceda de către procuror la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală s-au invocat, în apărare, următoarele aspecte:

Dispoziţiile art.250 – 257 din Codul de procedura penala, care reglementează instituţia prezentării materialului de urmărire penală, nu erau prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute, ci a nulităţii relative, care putea fi invocată numai in condiţiile prevăzute de art.197 alin.1 si 4 din Codul de procedura penala. In speţă, deşi s-a invocat încălcarea dispoziţiilor legale, privind prezentarea materialului de urmărire penala, ca urmare a administrării unei probe cu înscrisuri, care nu a fost adusă la cunoştinţa inculpatului, printr-o nouă prezentare a urmăririi penale, acesta nu a justificat existenta unei vătămări, care să nu fi putut fi înlăturată decât prin anularea actelor întocmite, ulterior, pretinsei încălcări. Era real că, prin nerespectarea dispoziţiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală, inculpatul putea fi privat, la momentul procesual respectiv, de posibilitatea de a formula cereri si de a solicita probe în apărare, dar această vătămare putea fi înlăturata de către prima instanţă, în faţa cărora puteau fi solicitate orice probe. In cauza de faţă nu s-a putut retine existenta unei vătămări, cauzate de pretinsa încălcare, la acel moment procesual, a dispoziţiilor legale,inculpatul putând lua la cunoştinţă despre  înscrisul prezentat de partea civilă, în care se făceau precizări cu privire la prejudiciu. Din aceste considerente s-a invederat că se impunea respingerea excepţiei invocate, privind restituirea cauzei, la procuror, în vederea refacerii urmăririi penale.

Referitor la aspectele invocate la pct.2, din concluziile scrise, ale inculpatului, se impunea a se constata că acesta s-a referit tot la momentul prezentării materialului de urmărire penală. Declaraţia tip, de învinuit, din 18.06.2012, luată imediat după prezentarea materialului de urmărire penală (activitate consemnată în procesul verbal din  18.06.2012), nu constituia o ascultare a acestuia, în sensul art.69  şi următoarele din Cod procedură penală. Cele consemnate se refereau la obiecţiile învinuitului, cu privire la elementele constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina sa,aspecte explicate la pct.1.Luarea acestei declaraţii, imediat după prezentarea materialului de urmărire penală, nu era măsură a aduce o vătămare, care să nu poată fi înlăturată,  care să impună anularea actului, atât timp cât obiecţiunile respective puteau fi formulate şi printr-un memoriu şi chiar dacă s-ar fi admis că aceea declaraţie constituia un mijloc de probă, în accepţiunea art. 64 şi 69 din Cod procedură penală,  nu era necesară o nouă prezentare a materialului de urmărire penală învinuitului, atât timp cât actul respectiv era propria declaraţie şi învinuitul cunoştea conţinutul acesteia.

Cu privire la menţionarea, în rechizitoriu, a unor elemente noi care nu ar fi fost cunoscute de către inculpat, în faza de urmărire penală, s-a arătat că momentul consumativ al infracţiunii de „Gestiune frauduloasă” nu era un element nou, fiind indicat în ordonanţa, prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de „folosirea, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect”, prev. şi ped. de art.272 alin.1,pct.2 din Legea 31/1991®, în infracţiunea de „GESTIUNE FRAUDULOASĂ”, prev. şi ped. de art.214 alin.1 şi 2 din Cod penal. S-a menţionat, astfel, în ordonanţă următoarele:”Acest prejudiciu s-a şi produs prin faptul că instanţa civilă,analizând strict condiţiile de valabilitate ale contractului, a admis acţiunea SC C. SRL şi a obligat SC T. SA la plata sumei de 277.564 lei. (Sentinţa civilă definitivă nr.2303/16.10.2008 a Tribunalului Harghita -Secţia Civilă).” Asemenea precizări, periodice, cu privire la executarea silită au fost făcute de către partea civilă SC T. SA, prin memoriile depuse la dosar, care au fost aduse la cunoştinţa învinuitului cu ocazia  prezentării materialului de urmărire penală. Natura şi provenienţa prejudiciului a rezultat şi din hotărârile instanţelor, care au soluţionat plângerea formulată împotriva soluţiei de netrimitere în judecată, precum şi din procesul-verbal de consemnare a efectuării actelor premergătoare întocmit în cauză.

Faptul că învinuitul nu era de acord cu existenţa prejudiciului şi a săvârşirii infracţiunii reţinute,nu constituit o eventuală încălcare a drepturilor sale procesuale, cu consecinţa  imposibilităţii de a se apăra eficient şi nu putea constitui un motiv de restituire a cauzei, la parchet, în vederea refacerii urmăririi penale.

Cu privire la invocarea lipsei unei plângeri, din partea SC T. SA cu privire la  noua infracţiune reţinută, s-a arătat că existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de  „Gestiune frauduloasă” a fost constatată de procuror, din oficiu,aşa cum rezultă din ordonanţa de schimbare a încadrării juridice.

Cu privire la  încălcarea normelor de procedură privind existenţa  cazurilor de incompatibilitate  prevăzute de art.48 alin.1,lit. e)  şi g) din Cod procedură penală cu referire la art. 49 alin.2 din Cod penal s-a arătat că aspectele de incompatibilitate au fost invocate de către învinuit şi prin cererea de recuzare a procurorului, formulată în faza de urmărire penală, care a fost respinsă, motivat ca fiind neîntemeiată de către prim-procurorului Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, prin ordonanţa din 05.08.2011(fila 49-vol.I).

Aceleaşi aspecte au fost invocate şi cu ocazia recuzării procurorului C.S. M., ca procuror de şedinţă şi, prin încheierea din data de 15.01.2013, s-a dispus de către instanţă, respingerea cererii de recuzare. S-a mai arătat, legat de prev.art.48 lit. e) că acest caz de incompatibilitate nu putea fi aplicat procurorului care a efectuat acte de cercetare penală şi ca organ de cercetare penală întrucât textul de lege se referă clar la „soţul,ruda sau afinul” (judecătorului,în speţă procurorului).

Cu privire la cazul prevăzut de art.49 lit.g Cod procedură penală, respectiv existenţa unei stări de duşmănie între procuror şi soţul (soţia)inculpatului s-a constatat că erau doar simple afirmaţii,nedovedite în vreun fel,constatându-se, astfel, şi inexistenţa acestui caz de incompatibilitate.

Prin formularea excepţiilor, în data de 16.01.2013, în faţa instanţei de fond s-a reiterat existenţa aceloraşi cazuri de incompatibilitate. Cu privire la cazul de incompatibilitate prevăzut de art.48 lit. g) s-a reţinut a fi foarte clar că nu există nici un indiciu(cu excepţia afirmaţiilor soţiei inculpatului – apărător în această cauză a inculpatului) cu privire la existenţa vreunei relaţii de duşmănie,fiind doar o încercare de tergiversare a soluţionării acestei cauze, care avea de altfel o vechime însemnată (din 2005).

Cu privire la cazul de incompatibilitate prevăzut de art.48 lit.e) din Cod procedură penală s-a avut în vedere situaţia procurorului, care a efectuat, anterior, acte de cercetare penală, în calitate de organ de cercetare penală, apreciindu-se că dacă soţul sau ruda, unui procuror a efectuat acte de urmărire penală, într-un dosar, acesta devenea incompatibil astfel că, cu atât mai mult procurorul era incompatibil să finalizeze urmărirea penală, dacă a efectuat chiar el acte de urmărire penală în cauza respectivă.  S-a mai arătat că există o separaţie clară între cel care făcea cercetarea penală şi cel care supraveghea  urmărirea penală şi, în mod cert, nu a fost în intenţia legiuitorului de a nu exista această separaţie, în analiza cazurilor de incompatibilitate. S-a concluzionat că existenţa acestei stări de incompatibilitate atrăgea nulitatea tuturor actelor de urmărire penală, inclusiv a rechizitoriului, conform art.197 alin.2 din Cod procedură penală  şi art.332 alin.2 din Cod procedură penală.

Cu privire la această excepţie invocată s-a arătat că în conformitate cu disp. art. 197 alin. 2 şi 3 Cod procedură penală, dispoziţiile relative la sesizarea instanţei sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii, iar nulitatea prevăzută în alin. 2 nu poate fi înlăturată în nici un mod. Ea poate fi invocată, în orice stare a procesului şi se ia în considerare chiar din oficiu. De asemenea art. 332, alin. 2 Cod procedură penală prevedea că instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului, pentru refacerea urmăririi penale, în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la sesizarea instanţei.

Conform dispoziţiilor legale menţionate instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului în cazurile expres menţionate, printre care şi  cel al nerespectării dispoziţiilor legale privind sesizarea instanţei.

Restituirea cauzei trebuia să fie o situaţie de excepţie, motiv pentru care legiuitorul a limitat, drastic, aceste cauze la vicii de procedură, ocrotite sub sancţiunea nulităţii absolute şi justificate de nevoia respectării principiului legalităţii.

În cazul analizat, s-a invocat, de către inculpat, existenţa unei presupuse lipse de obiectivitate a procurorului, care a definitivat urmărirea penală, raportat la situaţia în care acelaşi procuror a efectuat, anterior, în aceeaşi cauză, unele acte de urmărire penală, în calitate de organ de cercetare penală.

S-a arătat că nu era permisă o interpretare extensivă a cazurilor de incompatibilitate, existenţa unei lipse de obiectivitate în ceea ce privea efectuarea urmăririi penale, cu consecinţa nerespectării, în faza de urmărire penală, a principiului care se referă la garantarea aflării adevărului, trebuia raportată, strict, la cazurile de incompatibilitate prevăzute de Codul procedură penală.

Instanţa nu putea adăuga un alt caz de incompatibilitate a procurorului, cu excepţia celor menţionate de legiuitor. Aceste cazuri de incompatibilitate invocate au mai fost invocate conform art.51 alin.1 din Cod procedură penală (în faza de urmărire penală), precum şi cu ocazia primului termen de judecată, ambele cereri de recuzare fiind respinse, motivat.

S-a mai invederat că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pronunţându-se asupra unor recursuri în interesul legii, a analizat şi alte cazuri în care există o presupusă lipsă de obiectivitate a magistratului, concluzionând că nu există situaţii de incompatibilitate, invocându-se deciziile 7/2007, 22/2008 şi 11/2009, în care s-au analizat cazuri privind pe judecători(singurii care înfăptuiesc justiţia), cazuri mult mai îndreptăţite să fie considerate, la prima vedere, cazuri de incompatibilitate.

Relevantă pentru speţa analizată era situaţia prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală,  în care se arată că „persoana care a efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, atunci când refacerea este dispusă de către instanţă”. Pentru a nu se adăuga şi alte cazuri de incompatibilitate I.C.C.J, prin decizia 11/2009 a stabilit că ”art.49 alin.4 din Cod procedură penală se interpretează în sensul că nu există incompatibilitate a persoanei care a efectuat urmărirea penală, în ipoteza trimiterii cauzei la procuror, în vederea redeschiderii urmăririi penale,prevăzută de art.278 ind.1,alin.8,lit.b) din Cod procedură penală cu referire la art. 273 alin.1,ind.1 din Cod procedură penală. Rezultă astfel că, legiuitorul a prezumat doar o lipsă de obiectivitate, strict în situaţia prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală, astfel că era evident că nu se puteau adăuga alte cazuri de presupusă lipsă de obiectivitate, cu consecinţa declarării nule a urmăririi penale şi a restituirii cauzei la procuror, în vederea refacerii acesteia.

Fără a insista în consideraţii privind efectuarea urmăririi penale, cu respectarea legalităţii şi a principiului aflării adevărului, s-a arătat că rezulta, din materialul probatoriu, că drepturile inculpatului au fost respectate, fiind administrate probe, atât în acuzare, cât şi în apărare. Astfel, inculpatul a avut posibilitatea de a fi asistat de apărător ales, a dat declaraţii, a depus memorii a formulat obiecţiuni, şi plângeri împotriva unor acte de urmărire penală.

Nu se putea aprecia, astfel, că urmărirea penală era nulă absolut, pe baza unor prezumţii  invocate de acesta, de  lipsă de obiectivitate a procurorului, fiind necesară respingerea excepţiei şi judecarea cauzei în condiţii de oralitate, contradictorialitate şi publicitate că către o instanţă.

Referitor la  presupusa încălcare a prevederilor legale (art.238), cu ocazia  schimbării, din oficiu, de către procuror a încadrării juridice, la scurt timp după ce  s-a confirmat începerea urmăririi penale, pentru infracţiunea de „folosire, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect” prev. şi ped. de art.272 alin.1,pct.2 din Legea 31/1991® s-a invederat că nu se putea specula de către inculpat că au apărut elemente noi, de probaţiune, în cele trei zile de la confirmarea începerii urmăririi penale.

Conform art.278 alin.8) lit.b) din Cod procedură penală, judecătorul, în cazul în care admite plângerea, împotriva rezoluţiei de neîncepere a urmăririi penale, desfiinţează rezoluţia şi trimite cauza procurorului, în vederea începerii urmării penale. Raliindu-se opiniei jurisprudenţei conform căreia procurorul este obligat să dispună începerea urmăririi penale, cu privire la infracţiunea care a format obiectul actelor premergătoare, s-a dispus de către organele de cercetare penală, şi s-a confirmat de către procuror, începerea urmăririi penale cu privire la infracţiunea de „folosire, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect”, prev. şi ped. de art.272 alin.1, pct.2 din Legea 31/1991®. În rezoluţia de confirmare a începerii urmăririi penale, din 17.05.2011, chiar s-a făcut referire că dispunerea începerii urmăririi penale  s-a făcut având în vedere dispoziţiile din sentinţele penale nr.216/04.03.2010 a Judecătoriei Sibiu şi a deciziei Tribunalului Sibiu cu nr.216/21.06.2010.

Nicio dispoziţie legală nu împiedică organele de urmărire penală să dispună ulterior, schimbarea încadrării juridice, fapt ce s-a şi efectuat prin ordonanţa din data de 20.05.2011.Motivele au fost explicate în cuprinsul ordonanţei şi schimbarea încadrării juridice nu s-a datorat apariţiei unor elemente noi, în cele trei zile, aşa cum s-a speculat de către inculpat, ci datorită  producerii rezultatului infracţiunii (cauzarea unui prejudiciu efectiv SC T. SA), astfel cum era detaliat în rechizitoriu. Acest prejudiciu s-a produs în perioada parcurgerii ciclului procesual de soluţionare a plângerii împotriva soluţiei procurorului şi noua încadrare juridică era firească. Dispunerea începerii urmăririi penale nu se putea efectua, direct, după trimiterea cauzei procurorului, fiind necesară, formal şi procedural, dispunerea începerii urmării penale, sub aspectul infracţiunii care a format obiectul plângerii împotriva soluţiei procurorului. Astfel au fost respectate dispoziţiile procedurale în materia începerii respectiv schimbării încadrării juridice şi se impunea respingerea excepţiei ca nefondată.

Cu privire la invocarea intervenţiei prescripţiei  răspunderii penale legată de infracţiunea sub aspectul cărora s-au efectuat acte premergătoare, era pertinent punctul de vedere al instanţelor, din judeţul Sibiu, care au soluţionat plângerea împotriva soluţiei procurorului şi care au apreciat că a fost întrerupt cursul prescripţiei. În cauză nu intervenise, la data dispunerii începerii urmăririi penale(17.05.2011), prescripţia specială, având în vedere maximul pedepsei prevăzută de lege, raportat la prevederile art. 122 alin.1,lit. d) şi art.122 din Cod penal, precum şi data săvârşirii faptei (ianuarie 2005). Astfel, termenul de împlinire a prescripţiei speciale era de 7 ani şi şase luni şi nu era împlinit la data începerii urmăririi penale. Deveneau, deci, lipsite de relevanţă aceste obiecţiuni (excepţii)invocate, având în vedere că instanţa a fost investită cu judecarea cauzei având ca obiect o altă infracţiune pentru care nu este împlinit termenul de prescripţie.

Având în vedere considerentele expuse mai sus, s-a susţinut că se impunea respingerea, ca  neîntemeiate, a excepţiilor invocate de către inculpat.”

Analizând excepţiile invocate prin raportare la actele dosarului, instanţa a reţinut că doar o parte dintre acestea erau întemeiate, context în care pe celelalte le-a respins, deoarece:

Cu privire la incidenţa prevederilor art.197 Cod procedură penală (privind nulitatea absolută a urmăririi penale ca urmare a nerespectării dispoziţiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală şi încălcării dreptului la apărare), instanţa a reţinut că art. 252 Cod procedură penală dispunea că „dacă inculpatul a formulat cereri noi în legătură cu urmărire penală, organul de cercetare penală le examinează şi dispune, prin ordonanţă admiterea sau respingerea lor”.

Or, un astfel de demers nu s-a materializat, deşi inculpatul a formulat mai multe cereri cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală.

Totodată, cu privire la  depunerea de către partea civilă a unor precizări la dosarul cauzei, fără a se mai proceda, de către procuror, la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală, instanţa a reţinut că, dacă după momentul prezentării materialului de urmărire penală, în cauză, s-au efectuat acte noi, care îl priveau pe inculpat, fără  ca ulterior să se procedeze la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală, cu consecinţa punerii inculpatului în imposibilitate de a-şi exercita drepturile procesuale şi de a se apăra, el fiind trimis în judecată fără a avea cunoştinţă de noul material probatoriu administrat, această nerespectare a unei norme procesuale imperative (art. 253 Cod procedură penală) ducea la o sesizare nelegală, a instanţei de judecată, prin neprezentarea materialului de urmărire penală, deoarece rechizitoriul putea fi întocmit, legal, doar după efectuarea acestei proceduri, care era ultima la care participă inculpatul, în faza de urmărire penală, redactarea actului de sesizare neavând caracter public. 

Pentru aceste motive, considerând că această încălcare nu putea fi acoperită, exclusiv, prin administrarea probatoriului în faza de judecată, instanţa a apreciat că se impune restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc.

Totodată, instanţa a avut în vedere că, potrivit art. 197 alin. 2 şi 3 Cod procedură penală  dispoziţiile relative la sesizarea instanţei erau prevăzute sub sancţiunea nulităţii, iar nulitatea, prevăzută în alin. 2, nu putea fi înlăturată, în nici un mod. Ea putea fi invocată în orice stare a procesului şi se lua în considerare chiar din oficiu. De asemenea art. 332, alin. 2 Cod procedură penală, prevedea că instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului, pentru refacerea urmăririi penale, în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la sesizarea instanţei. Cu prilejul analizării legalităţii sesizării instanţa este obligată să verifice nu numai întrunirea formală a condiţiilor prev. de art. 264 Cod procedură penală, pentru actul de sesizare, ci şi caracterul echitabil al procedurii, în faza de urmărire penală sau analiza existenţei unor motive de nulitate prev. de art. 197 Cod procedură penală, întrucât procurorul emite rechizitoriul într-o cauză numai dacă constată că sunt satisfăcute cerinţele imperative prev. de art. 262 alin. 1 Cod procedură penală, între care şi „respectarea dispoziţiilor legale care garantează aflarea adevărului”. Instanţa era obligată să nu facă doar o verificare formală, a rechizitoriului, ca act de sesizare a instanţei, întrucât, în cazul nerespectării în cursul urmăririi penale a unor dispoziţii imperative, sancţiunea operează şi cu privire la rechizitoriu, act procedural prin care se finalizează, de regulă, urmărirea penală.

Pentru explicarea deciziei ce urma a fi adoptată, instanţa a considerat necesară prezentarea unor aprecieri, la care a achiesat şi a unor prevederi legale, relative la conceptul de imparţialitate, ca element al unui proces echitabil, care reprezintă garanţia încrederii justiţiabililor în magistraţii şi instituţiile în care se realizează actul de justiţie.

În primul rând, s-a arătat a fi unanim acceptat că esenţa imparţialităţii constă în obligaţia magistratului de a nu avea o atitudine ce ar aduce atingere spiritului de obiectivitate, de nepărtinire şi de echidistanţă.

În legislaţia română imparţialitatea magistratului este consacrată cu valoare de principiu constituţional. Articolul 124, alin. 2 din Constituţia României statuează că „Justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi”, iar art. 132, alin. 1 prevede că „procurorii îşi desfăşoară activitatea potrivit principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiţiei”. În art. 125, alin. 3 şi art. 132, alin. 2 din Constituţia României se prevede că  funcţia de judecător sau procuror este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului,  referindu-se la independenţa magistraţilor, a statuat că „este suficient ca aparenţele să creeze o îndoială legitimă cu privire la independenţa magistraţilor, pentru ca respectarea acestui principiu să fie contestată cu succes” şi că imparţialitatea se defineşte prin „absenţa prejudecăţilor sau a părerilor preconcepute”. În context, s-a decis de către Curte că imparţialitatea trebuie apreciată, atât din punct de vedere subiectiv, luându-se în considerare convingerile sau interesele personale ale unui anume magistrat, într-un anume caz, cât şi potrivit unui test obiectiv, care stabileşte dacă magistratul a oferit garanţii suficiente, pentru a exclude vreo îndoială motivată, din acest punct de vedere.

În opinia instanţei, criteriile de apreciere a imparţialităţii indicate erau aplicabile nu numai judecătorilor, dar şi celorlalte persoane prevăzute de lege a fi în stare de incompatibilitate (procuror, organe de cercetare penală, magistrat asistent, grefier, expert, interpret). De altfel, imparţialitatea trebuia să aibă în vedere şi să pună în discuţie „forul interior” al tuturor funcţionarilor publici, indiferent dacă era vorba de un magistrat de profesie sau de persoane specializate în diferite domenii de activitate, care participau, alături de magistraţi, la soluţionarea unor litigii.

În aceste condiţii, orice magistrat sau alt oficial, despre care se putea crede că nu ar fi, pe deplin, imparţial cu privire la instrumentarea unei cauze, pe care o are pentru soluţionare, ar trebui să se abţină să o examineze.

Prin jurământul pe care-l depun înainte de a începe să-şi exercite funcţia, magistraţii se obligă să respecte Constituţia şi legile ţării, să apere drepturile şi libertăţile fundamentale ale cetăţenilor, să-şi îndeplinească cu onoare, conştiinţă şi fără părtinire atribuţiile ce le revin. Imparţialitatea este un atribut specific tuturor  funcţionarilor publici, însă, în cazul judecătorilor şi procurorilor, acest atribut se manifestă mai pregnant datorită specificităţii activităţilor lor, a importanţei valorilor pe care le gestionează.

Deontologia profesională îi obligă pe magistraţi să-şi exercite funcţia cu obiectivitate şi imparţialitate, având ca unic temei legea şi principiile generale ale dreptului. Mai mult, ei sunt ţinuţi să adopte un comportament din care să rezulte chiar şi aparenţa imparţialităţii (în sensul ca aceasta să fie vizibilă pentru justiţiabili), tocmai pentru a înlătura orice îndoială cu privire la îndeplinirea corectă a îndatoririlor profesionale. Imparţialitatea nu este doar o chestiune de substanţă, ci şi de aparenţă: nu este suficient ca un magistrat să fie imparţial, ci trebuie ca acest lucru să se şi vadă.

În ultimul rând, pentru susţinerea aprecierii conform căreia procurorul, ca şi judecătorul, trebuie să fie un organ imparţial, instanţa a adus în discuţie şi prevederile art. 202 din Codul de procedură penală, conform cărora organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare aflării adevărului şi pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele şi în vederea justei soluţionări a acesteia, atât în favoarea, cât şi în defavoarea învinuitului sau inculpatului.

Astfel, având în vedere toate actele de la dosar, din care a rezultat că procurorul de caz a cumulat, în această speţă, pe parcursul urmăririi penale, calitatea de organ de cercetare penală şi pe aceea de procuror, girându-şi/confirmându-şi, în calitate de procuror, actele pe care le întocmise anterior, în calitate de organ de cercetare penală, în raport de garanţiile de imparţialitate ce trebuiau asigurate în cadrul procesului penal, respectiv de necesitatea asigurării premiselor pentru concretizarea lipsei de prejudecată a organelor de urmărire penală, în aprecierea vinovăţiei celui acuzat, fără a avea interese de natură personală, în soluţionarea cauzei, întrucât faza de urmărire penală este o etapă în care apăreau cele mai multe dintre drepturile recunoscute acuzatului, acesta începând să îşi formuleze apărările, cu o influenţă determinantă asupra procedurilor ulterioare, instanţa a considerat că urmărirea penală trebuia să se facă de către organe de urmărire imparţiale, ca şi element al dreptului la o procedură echitabilă, chiar dacă textul art. 6 din CEDO se referea strict la imparţialitatea instanţei de judecată, pentru a se exclude, astfel, orice bănuială legitimă ce ar fi vizat o aparenţă de incorectitudine a măsurilor, dispuse de către o persoană, care cumulase în cursul urmăririi penale calitatea de organ de cercetare penală, cu aceea de procuror, prezentându-se garanţia concretă că soluţiile dispuse nu au fost determinate de convingerile personale ale persoanei respective, care şi-a confirmat, prin cumul ierarhic, actele şi propunerile pe care le formulase anterior.

Toate aceste aspecte au fost avute în vedere de către instanţă prin raportare la prevederile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, care conţineau prevederi imperative ce se refereau la obligaţia procurorilor de a se abţine, de la orice activitate legată de actul de justiţie, în cazurile care presupuneau existenţa unui conflict între interesele lor şi interesul public de apărare a intereselor generale ale societăţii, cu excepţia cazurilor în care conflictul de interese a fost adus la cunoştinţă, în scris, conducătorului parchetului şi s-a considerat că existenţa conflictului de interese nu afecta îndeplinirea imparţială a atribuţiilor de serviciu.

Or, în prezenta cauză, conform actelor de la dosar, nu s-a materializat niciun fel de abţinere din partea procurorului, care a instrumentat, anterior, dosarul în calitate de organ de cercetare penală.  În aceste condiţii, instanţa a apreciat că întrucât, inclusiv în materia  desfăşurării urmăririi penale, cumulul de decizii era interzis, în raport de imperativele privind asigurarea unei proceduri imparţiale, în cauză ne aflăm, date fiind atribuţiile specifice stabilite pentru organele de cercetare penală şi pentru procuror, în ipoteza în care o persoană ajungea să decidă cu privire la temeinicia şi legalitatea trimiterii în judecată a unui acuzat, după ce anterior efectuase actele pe baza cărora se fundamenta propunerea de emitere a rechizitoriului.

În context, având în vedere necesitatea respectării principiului care se referea la garantarea aflării adevărului, astfel cum era acesta consacrat de art. 262 Cod procedură penală  şi prevederile art. 5, alin.(2) din Legea nr. 303/2004, în temeiul art. 300, alin. (2) şi art. 332, alin.(2) Cod procedură penală, rap. la art.197, alin.(2) Cod procedură penală, cu referire la incidenţa în cauză a nerespectării dispoziţiilor referitoare la sesizarea instanţei, instanţa a decis a restitui cauza penală  privindu-l pe inculpat la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, pentru refacerea urmăririi penale şi a actului de sesizare, fără implicarea procurorului care a efectuat, anterior, acte de cercetare penală, astfel încât să se dea eficienţă, inclusiv în faza de urmărire penală, regulilor referitoare la echitatea procedurilor în materie penală.

Instanţa a apreciat că art. 332 alin. 2 Cod procedură penală  vizau nelegalitatea sesizării instanţei,  în sens larg, pentru toate motivele referitoare la nelegalitatea desfăşurării urmăririi penale şi a arătat că aspectele avute în vedere se refereau la nerespectarea dispoziţiilor legale, privind sesizarea instanţei, cu trimitere specifică la condiţiile prevăzute de art. 262 Cod procedură penală, considerând  că nu s-au respectat, în cauză, condiţiile legale prevăzute pentru efectuarea actelor şi măsurilor de urmărire penală, în condiţii de echitate, nerespectare ce nu putea fi înlăturată, în alt mod, decât prin lipsirea de eficienţă juridică a actelor efectuate de procurorul care a emis rechizitoriul.

Cu privire la toate celelalte excepţii formulate de inculpat, instanţa a arătat că acestea nu erau întemeiate, raliindu-se punctului de vedere exprimat, în acest sens de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, astfel:

– în legătură cu aspectele invocate, la pct.2 din concluziile scrise ale inculpatului, constatând  că acestea se refereau tot la momentul prezentării materialului de urmărire penală, instanţa a considerat întemeiate argumentele (P.J.M.C.), conform cărora declaraţia tip, de învinuit, din 18.06.2012, luată imediat după prezentarea materialului de urmărire penală (activitate consemnată în procesul verbal din  18.06.2012) nu constituia o ascultare a acestuia, în sensul art.69  şi următoarele din Cod procedură penală, cele consemnate referindu-se la obiecţiile acestuia cu privire la elementele constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina sa; luarea acestei declaraţii imediat după prezentarea materialului de urmărire penală nu i-a adus o vătămare care să nu fi putut fi înlăturată şi care să impună anularea actului. Chiar dacă s-ar admite că acea declaraţie constituia un mijloc de probă, în accepţiunea aret. 64 şi 69 din Cod procedură penală, instanţa a apreciat ca fiind justă precizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc,  conform căreia nu era necesară o nouă prezentare a materialului de urmărire penală învinuitului, atât timp cât actul respectiv era propria declaraţie şi învinuitul cunoştea conţinutul acesteia;

– referitor la menţionarea în rechizitoriu a unor elemente noi, care nu au fost cunoscute de către inculpat, în faza de urmărire penală – instanţa a considerat întemeiat punctul de vedere al Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, conform căruia momentul consumativ al infracţiunii de „gestiune frauduloasă” nu era un element nou, fiind indicat în ordonanţa prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice, din infracţiunea de „folosirea, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect” prev. şi ped. de art.272 alin.1,pct.2 din legea 31/1991 în infracţiunea de „gestiune frauduloasă” prev. şi ped. de art.214 alin.1 şi 2 din Cod penal;

– referitor la invocarea lipsei unei plângeri, din partea SC T. SA, cu privire la  noua infracţiune reţinută, instanţa a reţinut că existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de „gestiune frauduloasă” a fost constatată de procuror, din oficiu, aşa cum a rezultat din ordonanţa de schimbare a încadrării juridice;

– cu privire la încălcarea normelor de procedură, privind existenţa  cazurilor de incompatibilitate  prevăzute de art.48 alin.1, lit. e) şi g) din Cod procedură penală cu referire la art. 49 alin.2 din Cod penal, – instanţa a considerat că prevederile legale privind incompatibilitatea procurorului, care a cumulat calitatea de organ de cercetare penală, în acelaşi dosar, nu se referea expres la cazurile menţionate de către inculpat şi nu era permisă o interpretare extensivă a prevederilor indicate de inculpat. De asemenea, pentru argumentele expuse, pe parcursul urmării penale, când a fost recuzat procurorul care instrumenta dosarul, şi în faza de judecată, când acelaşi procuror, care avea calitatea de procuror de şedinţă, a fost recuzat, instanţa a considerat, prin raportare la conţinutul textelor normative invocate de inculpat şi la situaţia concretă, relevată de actele dosarului, că nu era incident, în speţă, niciunul din cazurile de incompatibilitate menţionate de inculpat;

– cu privire la  presupusa încălcare a prevederilor legale, cu ocazia  schimbării, din oficiu, de către procuror a încadrării juridice, la scurt timp după de s-a confirmat începerea urmăririi penale pentru infracţiunea de „Folosirea, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect” prev. şi ped. de art.272 alin.1,pct.2 din legea 31/1991, instanţa a considerat întemeiat, pentru argumentele expuse în concluziile scrise depuse, punctul de vedere exprimat în acest sens de Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc;

– cu privire la invocarea intervenţiei prescripţiei  răspunderii penale cu privire la infracţiunile sub aspectul cărora s-au efectuat acte premergătoare, instanţa, raliindu-se punctului de vedere al instanţelor din judeţul Sibiu (la care a achiesat şi Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc), care au soluţionat plângerea împotriva soluţiei procurorului şi care au apreciat că a fost întrerupt cursul prescripţiei, a considerat că această excepţie nu era întemeiată.

În baza art. 332, alin.(3) Cod procedură penală, instanţa a constatat că în prezenta cauză nu au fost luate măsuri asigurătorii, măsuri preventive sau măsuri de siguranţă dintre cele prevăzute de art. 113 şi 114 Cod penal.

În temeiul art. 192, alin.(3) Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Această soluţie a instanţei de fond, în termen legal  a fost atacată cu recurs de către:

a)Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, care a solicitat ca, în urma admiterii căii de atac formulate şi a casării integrale a hotărârii judecătoreşti criticate, să se dispună trimiterea cauzei, pentru judecare, la instanţa de fond. S-a invederat că soluţia instanţei de fond este nelegală, deoarece:

Invocarea prevederilor art. 300 alin.2 din Cod procedură penală, ca bază legală a restituirii cauzei, in vederea refacerii urmăririi penale şi a actului de sesizare ,chiar dacă legea nu prevede, nici măcar enumerativ, care ar fi cauzele care pot justifica dispoziţia instanţei de desesizare pentru refacerea rechizitoriului ,practica judecătorească a stabilit că acestea nu pot fi decât vicii intrinseci actului de sesizare, cum ar fi de exemplu: necompetenţa materială ori funcţională a procurorului, titular al rechizitoriului; absenţa dispoziţiei de punere în mişcare a acţiunii penale; absenţa dispoziţiei de trimitere în judecată, neindicarea persoanelor sau a faptelor pentru care este sesizată instanţa,ambiguitatea încadrării juridice date faptelor,contradicţii existente între starea de fapt şi încadrarea juridică,absenţa verificărilor impuse de art.264 alin.3 din Cod procedură penală.

In consecinţă, chiar dacă rechizitoriul reprezintă oglinda fazei prealabile a judecăţii,în actuala reglementare nu s-ar circumscrie cauzelor,care atrag aplicarea art.300 Cod procedură penală, neregularităţi anterioare şi extrinseci rechizitoriului,cum ar fi necompetenţa organului de cercetare penală,omisiunea prezentării materialului de urmărire penală,iregularitatea obţinerii probelor. Pentru aceste vicii ar exista alte remedii de reparare, de exemplu:invocarea nulităţii relative, înlăturarea probei conform art.64 alin.2 din Cod procedură penală sau prevalarea de procedura prev. de art.332 din Cod procedură penală.

Se putea observa că, în situaţia analizată, nu există niciunul din viciile intrinseci rechizitoriului.

Referitor la restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi renale şi a actului de sesizare, în baza art.332 alin.2 din Cod procedură penală  s-a invederat că potrivit dispoziţiilor legale menţionate,instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului, cazuri expres menţionate, printre care şi cel al nerespectării dispoziţiilor legale privind sesizarea instanţei.

Restituirea cauzei ar fi trebuit să fie o situaţie de excepţie, motiv pentru care legiuitorul a limitat drastic aceste cauze la vicii de procedură, ocrotite sub sancţiunea nulităţii absolute şi justificate de nevoia respectării principiului legalităţii.

In cazul analizat, practic, instanţa a motivat, în mod confuz, existenţa unei presupuse lipse de obiectivitate a procurorului, care a definitivat urmărirea penală raportat la situaţia în care acelaşi procuror a efectuat anterior, în aceeaşi cauză, unele acte de urmărire penală în calitate de organ de cercetare penală. 

Instanţa de fond a respins excepţia formulată de către inculpat privind existenţa cazurilor de incompatibilitate prevăzute de art.48 alin. 1 ,lit.e,g Cod procedură penală, pe motivul că prevederile legale privind incompatibilitatea procurorului nu se referă expresia cazul menţionat de către inculpat. Totodată instanţa a apreciat că nu era permisă o interpretare extensivă a cazurilor de incompatibilitate, dar contrar acestor opinii,din oficiu s-a apreciat existenţa unei lipse de obiectivitate, în ceea ce privea efectuarea urmăririi penale,cu consecinţa nerespectării în faza de urmărire penală a principiului care se referă la garantarea aflării adevărului.

Practic instanţa a adăugat un alt caz de incompatibilitate al procurorului, apreciindu-se că procurorul trebuia să se abţină de la definitivarea urmăririi penale, având în vedere că a efectuat anterior acte de urmărire penală, ca organ de cercetare penală, sens în care s-au făcut referiri şi la dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, care conţin prevederi imperative, ce se referă la obligaţia procurorilor de a se abţine de la orice activitate legată de actul de justiţie, în cazuri care presupun existenţa unui conflict între interesele lor şi interesul public de apărare a intereselor generale ale societăţii.

Motivarea instanţei de fond era confuză şi cu privire la momentul procesual în care procurorul ar fi fost lipsit de obiectivitate. S-a născut întrebarea logică: când a fost lipsit de obiectivitate acesta: în calitatea sa de organ de cercetare penală sau de procuror, care a definitivat urmărirea penală? Deşi, s-au făcut referiri, în motivare, la extinderea criteriilor de apreciere a imparţialităţii şi la celelalte persoane prevăzute de lege, ca participanţi la actul de justiţie,inclusiv la organele de cercetare penala, s-a desprins totuşi ideea că instanţa a avut în vedere lipsa de obiectivitate a procurorului, atunci când acesta a definitivat urmărirea penală în calitate de procuror, girându-şi propriile acte efectuate în calitate de organe de cercetare penală.

În mod evident a apărut  o adăugare a unui alt caz de incompatibilitate, prin raportare la prevederile art. 5 alin.2 din Legea 303/2004.

Instanţa nu putea adăuga un alt caz de incompatibilitate a procurorului, cu excepţia celor menţionate de legiuitor. Opinia instanţei cu privire la necesitatea abţinerii definitivării urmăririi penale de către procuror a fost una excesiva, în condiţiile în care inculpatul a formulat două cereri de recuzare, a acestuia,conform art.51 alin.l din Cod procedură penală (în faza de urmărire penală), precum şi cu ocazia primului termen de judecată, ambele cereri de recuzare a acestuia fiind respinse motivat, de către prim-procuror, în primul caz, respectiv instanţă în cel de-al doilea caz.

S-a invederat că înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, pronunţându-se asupra unor recursuri în interesul legii,a analizat şi alte cazuri în care exista o presupusă lipsă de obiectivitate a magistratului concluzionând că nu există situaţii de incompatibilitate (de exemplu deciziile 7/2007, 22/2008 şi 11/2009) în care s-au analizat cazuri privind pe judecători (singurii care înfăptuiesc justiţia), cazuri mult mai îndreptăţite să fie considerate la prima vedere cazuri de incompatibilitate.

Văzând prevederile art. 218 alin.3 din Cod procedură penală, conform cărora procurorul poate să asiste la efectuarea oricărui act de cercetare penală sau să-1 efectueze personal, devenea, evident că nu putea fi vorba despre o imparţialitate a acestuia, datorată vreunei tendinţe ca acesta să-şi gireze propriile acte,efectuate în calitate de organ de cercetare penală,anterior dobândirii calităţii de procuror.

Relevantă pentru speţa analizată era şi situaţia prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală, în care se arată că „persoana careta efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia atunci când refacerea este dispusă de către instanţă”. Pentru a nu se adăuga şi alte cazuri de incompatibilitate, I.C.C J,prin decizia 11/2009 a stabilit că “art.49 alin.4 din Cod procedură penală  se interpretează în sensul că nu există incompatibilitate a persoanei care a efectuat urmărirea penală în ipoteza trimiterii cauzei la procuror în vederea redeschiderii urmăririi penale, prevăzută de art.278 ind.l, alin.8, lit.b) din Cod procedură penală cu referire la art. 273 alin.l ind.l din Cod procedură penală”. S-a constatat astfel că legiuitorul a prezumat doar o lipsă de obiectivitate strictă, situaţia prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală, astfel că era evident că nu se puteau adăuga alte cazuri de presupusă lipsă de obiectivitate, cu consecinţa declarării nule a urmăririi penale şi a restituirii cauzei la procuror în vederea refacerii acesteia.

Fără a insista în consideraţii privind efectuarea urmăririi penale cu respectarea legalităţii şi a principiului aflării adevărului, s-a precizat că rezulta  din materialul probatoriu că drepturile inculpatului au fost respectate,fiind administrate probe, atât în acuzare cât şi în apărare. Astfel, inculpatul a avut posibilitatea de a fi asistat de apărător ales, a dat declaraţii, a depus memorii a formulat obiecţiuni, şi plângeri împotriva unor acte de urmărire penală.)

Din aceste considerente soluţia apărea a fi una excesivă şi nelegală, neputându-se aprecia că urmărirea penală era nulă absolut, pe baza unor prezumţii, ale instanţei, de lipsă de obiectivitate a procurorului, fiind necesară admiterea recursului şi judecarea cauzei în condiţii de oralitate,contradictorialitate şi publicitate.

Cu privire la incidenţa prevederilor art. 197 alin.2 C.P.P. privind nulitatea absolută a urmăririi penale ca urmare a nerespectării dispoziţiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală s-a arătat că s-a invocat de către inculpat faptul că a solicitat, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, administrarea unor probe, menţiuni care au fost efectuate în declaraţia de învinuit, luată cu aceeaşi ocazie, iar procurorul nu a administrat probele solicitate şi a emis rechizitoriu fără a dispune prin, ordonanţă, motivat, admiterea sau respingerea acestora.

Din declaraţia luată, a rezultat că învinuitului i s-a adus la cunoştinţă învinuirea şi încadrarea juridică a faptei, dreptul de a fi asistat de un apărător şi dreptul de a nu face  nicio declaraţie. De altfel învinuitul cunoştea în ce consta învinuirea încă de la dispunerea schimbării încadrării juridice, prin ordonanţa procurorului, din data de 20.05.2011, din care au rezultat elementele constitutive ale infracţiunii de „Gestiune frauduloasă”. Învinuirea i s-a adus la cunoştinţă,de către organele de cercetare penală ale poliţiei şi, totodată,  i s-a comunicat învinuitului şi ordonanţa procurorului de schimbare a încadrării juridice, imediat după emiterea acesteia, astfel încât avea posibilitatea de a depune memorii şi formula cereri.

Acestuia i s-a prezentat, la data de 18.06.2012, materialul de urmărire penală ocazie cu care a dat o declaraţie, în care a arătat că nu recunoaşte existenţa vreunui prejudiciu cauzat SC T. SA ca urmare a încheierii contractului de consultanţă şi că nu doreşte să dea declaraţii,despre această învinuire. Învinuitul a mai arătat că acuza ce i se aducea era una vagă, nu se contura săvârşirea vreunei infracţiuni, nu înţelegea şi nu i s-au prezentat, de către organele de urmărire penală, elementele constitutive ale infracţiunii, astfel încât nu putea propune probe în apărare.

Cu privire la aceste obiecţiuni ale învinuitului s-a făcut referire doar în rechizitoriu, întrucât aceste aprecieri ale învinuitului nu constituiau noi cereri în probaţiune. Sintagma “cereri noi în legătură cu urmărirea penală”, din conţinutul art.252 din Cod procedură penală, se referă, în mod evident, la cereri de administrare a unor probe prin mijloacele de probă limitativ enumerate la art.64 din Cod procedură penală. Dacă învinuitul are obiecţiuni, cu privire la încadrarea juridică şi existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii, reţinute în sarcina sa, poate formula memorii, prin care să-şi exprime punctul de vedere, iar organele de urmărire penală nu au în acest caz o obligaţie legală de a combate apărările formulate de către învinuit. A accepta contrariul ar însemna a se deschide o polemică, scrisă, între organele de urmărire penală şi învinuit, cu privire la existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii.

S-a menţionat ca nefondate obiecţiunile învinuitului privind administrarea unor probe, doar în acuzare .în cursul urmăririi penale au fost respectate drepturile procesuale ale acestuia. Învinuitul şi-a folosit, în mod activ, drepturile sale în legătură cu cercetările efectuate. Astfel, de la înregistrarea cauzei (anul 2005) învinuitul a uzat de dreptul său de a nu da declaraţii, de a fi asistat de apărător, a formulat plângeri împotriva soluţiei de disjungere, împotriva rezoluţiei de începere respectiv de confirmare a începerii urmăririi penale, recuzarea procurorului, a depus memorii, şi-a exercitat apărările în cauzele care a avut ca obiect plângerea împotriva soluţiilor de netrimitere în judecată ale procurorului.

Cu privire la depunerea, de către partea civilă, a unor precizări la dosarul cauzei, fără a se mai proceda de către procuror la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală s-a arătat că disp.art.250 – 257 din Codul de procedura penala, care reglementează instituţia prezentării materialului de urmărire penala, nu sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii absolute, ci a nulităţii relative, care poate fi invocata numai in condiţiile prevăzute de art. 197 alin. 1 si 4 din Codul de procedura penala .

În speţă, deşi s-a invocat încălcarea dispoziţiilor legale, privind prezentarea materialului de urmărire penală, ca urmare a administrării unei probe cu înscrisuri, care nu a fost adusă la cunoştinţa inculpatului, printr-o nouă prezentare a urmării penale, acesta nu a justificat existenta unei vătămări,  care să nu fi putut fi înlăturată decât prin anularea actelor întocmite ulterior pretinsei încălcări. Era adevărat că, prin  nerespectarea  dispoziţiilor legale,  privind prezentarea materialului de urmărire penala, ca urmare a administrării unei probe cu în scrisuri, putea fi privat, la momentul procesual respectiv, de posibilitatea de a formula cereri si de a solicita probe în apărare, dar aceasta vătămare putea fi înlăturată de către prima instanţă, în faţa cărora pot fi solicitate orice probe. In cauza de faţă nu se s-ar putea reţine existenta unei vătămări, cauzate de pretinsa încălcare, la acel moment, procesual a dispoziţiilor legale, inculpatul putând lua la cunoştinţă despre înscrisul prezentat de partea civilă, în care se făceau precizări, cu privire la întinderea prejudiciului, şi cu ocazia judecării cauzei. De altfel,conform art. 15 alin.2 din Cod procedură penală constituirea ca parte civilă a părţii vătămate se poate face şi în faţa instanţei, până la citirea actului de sesizare. În mod evident lipsa unei noi prezentări a materialului de urmărire penală, în legătură cu precizările părţii civile nu i-au cauzat inculpatului o vătămare care nu ar fi putut fi înlăturată, decât prin restituirea cauzei la procuror, inculpatul având posibilitatea de a-şi face apărările necesare, atât cu privire la latura penală, cât şi cu privire la latura civilă a cauzei în cursul judecăţii.

Din considerentele expuse mai sus, s-a solicitat instanţei a se admite recursul declarat şi a se constata că, în cauză, nu existau motive legale de restituire a cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale.

b) Inculpatul P. M. I., care, prin apărătorul său ales, a înţeles să solicite ca, admiţându-se această cale de atac exercitată şi reformându-se parţial sentinţa penală nr.182/2012 a Judecătoria Miercurea Ciuc, să fie completat dispozitivul acesteia (pe lângă dispoziţia instanţei de fond de restituire a cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, în vederea refacerii urmăririi penale şi a actului de sesizare a instanţei) şi cu dispoziţia de sancţionare cu nulitatea absolută, a actelor procedura efectuate (emise) de procurorul C. S. M.. Dezvoltând motivele recursului astfel promovat, inculpatul a solicitat a se constata că: 

 Această cauză nu trebuia retrimisă parchetului, iar actele procurorului nu trebuiau anulate doar pentru motivele cuprinse în motivarea sentinţei, ci şi pentru faptul că procurorul C. S. M. încălcat, în mod sistematic, procedura penală, exclusiv în detrimentul său (a inculpatului), nu a respectat în cauză condiţiile prevăzute pentru efectuarea actelor şi măsurilor de u.p. în condiţii de legalitate, vătămări ce nu mai pot fi îndreptatele către instanţă*, decât prin anularea actelor nelegale.

Prin privarea sa de a-şi exercita dreptul la apărare au fost încălcate şi prevederile art.21 alin. 3 din Legea fundamentală, potrivit căruia „părţile au dreptul la un proces echitabil”, precum şi art. 6 pct. 3 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil, respectiv:

a)să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înţelege şi în mod amănunţit, despre natura şi cauza acuzaţiei aduse împotriva sa.

b)să dispună de timpul şi înlesnirile necesare pregătirii apărării sale”;

Sub acest aspect s-a invederat că  hotărârea criticată (pg. 17 sentinţă) s-ar desprinde: „referitor la menţionarea în rechizitoriu a unor elemente noi care nu au fost cunoscute de către inculpat în faza de urmărire penală – instanţa consideră întemeiat punctul de vedere al Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, conform căruia momentul consumativ al infracţiunii de „gestiune frauduloasă” nu este un element nou fiind indicat în ordonanţa prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de “folosirea, cu rea-credinţă a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia…. ” în infracţiunea de “gestiune frauduloasă” .

In mod cert, înscrisurile aflate la dosar reflectau o altă situaţie, respectiv aceea că, în rechizitoriu, apăreau elemente noi,  care nu i-au fost aduse la cunoştinţă în faza u.p.:

In privinţa momentului consumativ al infracţiunii, prin ordonanţa procurorului de schimbare a încadrării juridice din data de 20.05.2011 (f-23 dos. 517/P/2011 vol.l) s-a dispus î.u.p. referitor la semnarea unui contract de consultanţă din data de 22.03.2004, iar în rechizitoriul (f-27 alin.3 dos. judecătorie) apare, pentru prima oară, data de 29.09.2008 ca moment consumativ al presupusei infracţiuni.

Schimbarea datei presupusei infracţiuni s-a produs după prezentarea materialului de urmărire penală, întrucât cu această ocazie a precizat în faţa procurorului că, de nicăieri din dosar, nu rezultă că, in anul 2004, SC T. SA ar fi suferit vreun prejudiciu, prin diminuarea patrimoniului şi deci nu poate exista nici infracţiune contra patrimoniului. In această situaţie s-a încercat legarea presupusei infracţiuni de data de 29.09.2008, dată la care un executor judecătoresc a poprit (blocat) conturile SC T. SA (în realitate, nici la această dată SC T. SA nu a suferit vreo diminuare a patrimoniului, cum greşit a înţeles procurorul, întrucât poprirea nu reprezenta o diminuare a patrimoniului, ci o operaţiune prin care executorul blochează ieşirile/plăţile din conturile debitorului, până la realizarea cuantumului sumei din titlul executoriu. Acest act al executorului judecătoresc era  urmat de  contestaţia la executare,  etc. şi abia după parcurgerea unor etape, ce pot dura luni/ani executorul judecătoreşti poate dispune virarea banilor-în cuantumul stabilit după parcurgerea contestaţiei – în contul creditorului, moment ce ar echivala cu o diminuare a patrimoniului debitorului).

Pe tot parcursul urmăririi penale, nu s-a avut în vedere faptul că una dintre condiţiile esenţiale,de existenţă a unei infracţiuni contra patrimoniului era obiectul material al infracţiunii. A precizat asupra acestui fapt şi cu ocazia prezentării materialului de u.p (cererea sa apare în declaraţia de învinuit la f-88,89 dos.517/P/2011 vol.VIII), de unde nu reieşea şi nu reiese care ar fi obiectul material, respectiv “bunul” care i-ar fi fost încredinţat spre administrare/gestionare pentru a putea exista infracţiunea de gestiune frauduloasă.

Cererea de a i se comunica care este bunul, încredinţat spre gestionare şi asupra căruia ar fi avut o acţiune păgubitoare, data pretinsei acţiuni asupra bunului, raportul juridic în temeiul căruia administra bunul, etc. au fost ignorate de către procurorul de caz, nu s-a întocmit ordonanţa de admitere/respingere a cererilor sale, încălcându-se prevederile art. 252 Cod procedură penală şi nu i-a fost prezentat, încă o dată, materialul de u.p., încălcându-se şi prevederile art.253 Cod procedură penală.

Totuşi în rechizitoriu (f-26 primul alineat din dos. judecătorie) apărea pentru prima oară pretinsul obiect material al infracţiunii de gestiune frauduloasă. Astfel, prin “bun” parchetul înţelegea angajarea societăţii pe care o administra”.

In mod cu totul evident, aceasta era o înţelegere eronată a noţiunii de “bun”, din motivele pe care le-a mai expus şi în faţa judecătoriei. “Angajarea societăţii” nu constituia un bun din sfera materială, pentru a putea fi obiect material al unei infracţiuni contra patrimoniului, ci eventual, o promisiune, dar chiar şi în această situaţie trebuia să afle ce înţelege parchetul prin “bun” în faza u.p. şi nu în faţa instanţei. În acest mod a  fost privat de dreptul de a formula cereri şi solicita probe în apărare, ceea ce s-a constituit într-o vătămare, ce nu se mai poate acoperi în faţa instanţei.

Atât obiectul material al unei infracţiuni, cât şi data consumării infracţiunii erau esenţiale în desfăşurarea procesului penal, iar acestea trebuiau cunoscute de către învinuit/inculpat din faza u.p, pentru a putea să se apere, iar rolul instanţei nu este acela de a acoperi încălcările procedurii penale, de către cei ce au obligaţia supravegherii activităţii de cercetare penală, cum ar dori parchetul.

-tot din pg. 17 a sentinţei s-a desprins  “referitor la invocarea lipsei unei plângeri din partea SC T. SA cu privire la noua infracţiune reţinută, instanţa reţine că existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de” gestiune frauduloasă” a fost constatată de procuror din oficiu, aşa cum rezultă din ordonanţa de schimbare a încadrării juridice”.

A invocat faptul că plângerea penală a SC T. SA a fost înregistrată în data de 21.04.2005 şi în acesta situaţie infracţiunea nu putea fi decât anterioară acestei date. Potrivit art. 222(1) Cod procedură penală plângerea penală poate fi făcută de o persoană “referitoare la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracţiune ” şi nu pentru o eventuală infracţiune ce s-ar putea produce în viitor.

Apărarea sa s-a referit numai la o presupusă infracţiune, din anul 2004, şi nicidecum la presupusa infracţiune din data de 29.09.2008, ce apărea în premieră în rechizitoriu şi nu în materialul de u.p.

Dacă infracţiunea din anul 2008 a fost constatată de procuror din oficiu, de ce acesta nu a încheiat procesul-verbal prevăzut la art. 221 (1) Cod procedură penală?

Daca infracţiunea s-a produs în 2008 şi nu în 2004, nu ar fi trebuit să i se aducă la cunoştinţă acest fapt înainte de terminarea u.p.?

Erau legale actele întocmite înainte de data de 29.09.2008, dacă infracţiunea s-ar fi produs în acea dată?

Cred că aprecierea care s-a desprins de mai sus era deosebit de periculoasă, prin aceea că o persoană ar putea face o plângere penală, împotriva alteia. în “mod preventiv” pentru o infracţiune imaginară şi viitoare. Împotriva celei din urmă se porneşte u.p., se fac cercetări am de zile, iar, în fina, persoana urmărită este trimisă în judecată pentru o altă faptă, care, eventual, s-ar produce la câţiva ani de la înregistrarea plângerii penale.

Nu aceasta ar fi interpretarea corectă a procedurii penale într-un stat de drept.

 Referitor la aprecierea potrivit căreia „instanţa a reţinut că existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de gestiune frauduloasă” a fost constatată de procuror din oficiu s-a arătat  faptul că, din dosarul cauzei, nu a rezultat care sunt elementele constitutive ale infracţiunii de gestiune frauduloasă şi nici nu ar fi putut să rezulte, întrucât lipseai cerinţe esenţiale, cum ar fi cele pe care le-a solicitat prin declaraţia de învinuit ( f-88 dos.517/P.2011 vol.l), motiv pentru care parchetul nici nu avea cum să i le aducă la cunoştinţă.

 Ceea ce era de neînţeles însă, era faptul că, în lipsa unui obiect material al infracţiunii, procurorul a inventat unul după terminarea u.p. (“angajarea societăţii pe care o administra “) şi, de asemenea, a mai inventat un moment consumativ al infracţiunii (29.09.2008), când toate apărările din faza u.p. se refereau la semnarea unui contract din anul 2004.

A înţeles să critice nelegalitatea ordonanţei de schimbare a încadrării juridice din data de 20.05.201.

 Din motivarea hotărârii (f-17 sentinţă) a rezultat că instanţa şi-a însuşit argumentaţia parchetului expusă în concluziile scrise, respectiv „… schimbarea încadrării juridice nu s-a datorat apariţiei unor fante noi în cele trei zile aşa cum se speculează de către inculpat ci datorită producerii rezultatului infracţiunii (cauzarea unui prejudiciu efectiv SC T. SA) astfel cum este detaliat în rechizitoriu. Acest prejudiciu s-a produs în perioada parcurgerii ciclului procesual de soluţionare a plângerii împotriva soluţiei procurorului si noua încadrare juridică este firească în opinia noastră. Dispunerea începerii urmăririi penale nu se putea efectua direct după trimiterea cauzei procurorului fiind necesară, formal şi procedural, dispunerea începerii urmăririi penale sub aspectul infracţiunii care a format obiectul plângerii împotriva plângerii împotriva soluţiei procurorului.” (pg. 13 sentinţă)

 Din textul de mai sus ar fi rezultat, cu claritate, faptul că parchetul recunoştea că a emis ordonanţa, din data de 20.05.2011, fără ca, în cele trei zile de la emiterea rezoluţiei

din 17.05.2011, să apară fapte şi împrejurări noi, în sarcina sa, încălcându-se prevederile art. 238 Cod procedură penală.

Era cert faptul că, în cele 3 zile, nu au apărut fapte şi împrejurări noi (presupusul prejudiciu), dar şi în situaţia în care ar fi apărut trebuiau evidenţiate la dosar, ceea ce nu era cazul.

S-a înţeles a se critica nelegalitatea acestei ordonanţe şi prin notele din data de 21.01.2013 şi pentru faptul că au fost eludate dispoziţiile legale privind î.u.p. şi punerea în mişcare a acţiunii penale.

In cazul apariţiei unor noi fapte, în timpul perioadei parcurgerii ciclului procesual, de soluţionare a plângerii împotriva soluţiei procurorului, care să indice existenţa elementelor constitutive ale infracţiunii de gestiune frauduloasă, ceea ce nu a fost cazul, organele de cercetare penală erau obligate să dispună, prin rezoluţie confirmată, începerea urmăririi penale şi apoi punerea în mişcare a acţiunii penale şi nu prin ordonanţă de schimbare a încadrării juridice, întrucât schimbarea încadrării juridice se realiza prin schimbarea calificării faptei dintr-o infracţiune în alta, prin trecerea de la o formă a infracţiunii la alta (de exemplu din tentativă în infracţiunea consumată), prin schimbarea din infracţiunea în formă unică în infracţiunea continuată şi invers.

In situaţia dată, contrar prevederilor legale, nu a fost schimbată calificarea faptei dintr-o infracţiune în alta, prin trecerea de la o formă la alta „ ci s-a trecut de la o infracţiune incriminată de o lege specială – Legea societăţilor comerciale – într-o infracţiune incriminată de Cod penal  privind patrimoniul.

Tot din concluziile procurorului s-a arătat că prejudiciul s-a produs în perioada parcurgerii ciclului procesual de soluţionare a plângerii împotriva soluţiei procurorului. Ceea ce se constituia într-o recunoaştere a faptului că, la data înregistrării plângerii penale a SC T. SA din 21.04.2005 şi a efectuării actelor premergătoare, nu exista nici prejudiciu şi deci nici infracţiune în sarcina sa, iar actele întocmite în respectiva perioadă erau nelegale.

Tot din concluziile procurorului s-a dedus, că acesta dispunea uneori începerea urmăririi penale, în mod formal.

Oare prin această afirmaţie procurorul recunoştea că,  în mod deliberat, a desfăşurat necorespunzător supravegherea activităţii de

cercetare penală a poliţiei, confirmând rezoluţia de î. u .p. din 16.05.2011, indicând, fără probe, în ordonanţa de confirmare a începerii u. p. din data de 17.05.2011 că “din actele premergătoare rezultă că în cauză sunt indicii temeinice privind comiterea infracţiunii de „folosirea, cu rea-credinţă, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea….” încălcând cu bună ştiinţă prevederile art.228 (3)3 Cod procedură penală?

La numai 3 zile, în lipsa unor fapte sau împrejurări noi, cum însăşi aceeaşi persoană recunoştea, prin ordonanţa de schimbare a încadrării juridice, aprecia că  “Examinând actele de cercetare penală administrate…apreciem că încadrarea juridică a faptei este greşită, existând indicii temeinice cu privire la întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de „Gestiune frauduloasă..”

S-a cerut anularea rezoluţiei din data de 17.05.201l, pentru că a fost emisă formal, fără să rezulte din actele premergătoare indicii temeinice privind comiterea infracţiunii pentru care a fost emisă.

Prin confirmarea rezoluţiei din data de 16.05.2011 procurorul a încălcat şi prevederile art. 10 lit. g Cod procedură penală, astfel:

Prin sentinţa penală nr. 182/2013 a Judecătoria Miercurea Ciuc, prima instanţă s-a raliat opiniei instanţei din Sibiu, în privinţa invocării intervenţiei prescripţiei răspunderii penale, cu privire la presupusa infracţiune, pentru care s-au făcut acte premergătoare.

Cu toate acestea, se impunea analizarea atentă a faptului că urmărirea penală împotriva sa, în prezenta cauzala fost dispusă după ce a intervenit prescripţia răspunderii penale, încălcându-se prin aceasta prevederile art. 10 lit. g Cod procedură penală.

Prin rezoluţia din data de 07.11.2007 ( f-188 dos.517/P/2011 vol.l), dl. C. S. M., în calitate de lucrător I.P.J., de această dată, a început urmărirea penală faţă de dânsul, pentru o presupusă infracţiune, prevăzută de art. 272 alin.l pct.2 din Legea nr. 31/1990 (semnarea unui contract de consultanţă în domeniul hotelier la data de 22.03.2004).

Prin rezoluţia din data de 09.11.2007 (f-187 dos.517/P/2011 vol. 1) parchetul a confirmat începerea urmăririi penale împotriva sa pentru respectiva faptă. Pedeapsa maximă pentru infracţiunea prevăzută de art.272 alin.l pct.2 din Legea nr.31/1990 este de 3 ani, iar termenul de prescripţie prevăzut de art. 122 Cod penal este de 5 ani.

Prin rezoluţia procurorului general al Parchetului  de pe lângă Curtea de Apel Tg.- Mureş,  din data de 20.03.2008 (f.192 dos.517/P/2011 vol.l) a fost admisă plângerea sa

 şi infirmate rezoluţiile din data de 07.11.2007 şi

9.11.2007.

Infirmarea dispusă, pe cale ierarhică,  semnifica “lipsirea de eficienţă juridică a actelor”, (pentru a folosi tocmai argumentaţia folosită în considerentele sentinţei), respectiv desfiinţarea actelor de urmărire (rezoluţiile din data de 07.11.2007 şi 9.11.2007), astfel încât acestea nu mai produceau efecte.

Recurentul a mai invederat că nu a avut calitatea de învinuit în cauză şi efectele specifice acestei calităţi procesuale referitoare la întreruperea cursului prescripţiei prevăzute de art. 123 Cod penal, nu s-au mai produs.

Prin urmare, în cauză nu a putut opera întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale (prevăzute de art. 123 Cod penal) întemeiate pe un act de urmărire penală „lipsit de eficienţă juridică”, ca urmare a infirmării acestuia ca fiind contrar legii.

Ca o consecinţă a infirmării rezoluţiei din 09.11.2007, în cauză a intervenit prescripţia răspunderii penale, conform art. 122 Cod penal, la împlinirea termenului de 5 ani de la semnarea contractului de consultanţă din data de 22.03.2004, respectiv în data de 22.03.2009.

In data de 16.05. 2011, la mai bine de 2 ani după ce a intervenit prescripţia, I.P.J. Harghita începe urmărirea penală faţă de sine, exact pentru aceeaşi fapta, iar, în data de 17.05. 201 dl. C. S., în calitate de procuror de această dată, confirmă î.u.p. faţă de recurent (f-27 dos.517/ P/2011 vol.I), caz în care punerea în mişcare sau exercitarea acţiunii penale este împiedicată conform art. 10 lit.g 1 Cod procedură penală.

Această rezoluţie nici măcar nu i-a fost comunicată. La numai 3 zile, aceeaşi persoană a schimbat încadrarea juridică dispusă prin rezoluţia nelegală, prin ordonanţa din data de 20.05.2011.

In concluzie, ca urmare a efectului extensiv al nulităţii, toate actele, subsecvente rezoluţiei nelegale din data de 17.05.2011 şi care se sprijineau pe această rezoluţie – începând cu ordonanţa de schimbare a încadrării juridice din data de 20.05.2011 şi terminând cu rechizitoriul – erau nelegale şi ele,  datorită raportului de dependenţă şi cauzalitate.

c)Partea civilă SC T. SA Băile Tuşnad, care, de asemenea prin apărătorul său ales a criticat hotărârea instanţei de fond pentru nelegalitate şi netemeinicie. S-a invederat de către această recurentă  că: prin legea nr.356/2006 au fost abrogate dispoziţiile art. 333 din Cod procedură penală, care permiteau instanţelor judecătoreşti sa restituie cauza procurorului, atunci când se constată că urmărirea penală nu ar fi fost completă, iar completarea nu s-ar fi putut face în faţa instanţei de judecată, decât cu mare întârziere. Prin aceeaşi lege a fost modificat textul art. 332 din Cod procedură penală, în sensul că, o cauză poate fi restituită procurorului,înainte de terminarea cercetării judecătoreşti, pentru refacerea urmăririi penale datorită necompetentei organului de cercetare penala, încălcării dispoziţiilor procedurale privind sesizarea instanţei, încălcării dispoziţiilor privind prezenta învinuitului/inculpatului si dreptul, ori ca urmare a încălcării dispoziţiilor privind asistarea acestuia de către apărător. Se putea observa faptul ca legiuitorul a limitat,drastic, cazurile in care instanţele de judecata pot restitui o cauza către procuror, precum si faptul ca neprezentarea materialului de urmărire penală nu apărea între cazurile de nulitate absolută, enumerate de art. 197 alin. 2 din Cod procedură penală.

In pofida schimbărilor legislative si a reorientării întregii practici judiciare, în acest sens, Judecătoria Miercurea-Ciuc a admis cererea inculpatului P. si a dispus restituirea cauzei către procuror, întemeindu-şi hotărârea pe dispoziţiile art. 300 alin. 2 si art. 332 alin. 2 rap. la art. 197 alin. 2 din Cod procedură penală.

Mai întâi, era de semnalat faptul că, nerespectarea dispoziţiilor art. 250-257 din Cod procedură penală care reglementa, instituţia prezentării materialului de urmărire penală se sancţiona cu nulitatea relativă (a se vedea in acest sens, decizia penala nr. 687/R/27 septembrie 2010 a Curţii de Apel Galaţi, anexată). Pentru ca aceasta nulitate relativa sa poată conduce la restituirea cauzei către procuror, inculpatul trebuia sa justifice existenta unei vătămări, care sa nu poată fi înlăturata decât prin restituirea cauzei.

Această vătămare nu exista, datorită împrejurării că, în cauză, materialul de urmărire penală a fost prezentat la data de 18 iunie 2012, si că S.C. T. S.A.,a trimis procurorului, după această dată, la cerere, doar un centralizator al sumelor ce constituiau prejudiciul creat, de către inculpat, prejudiciu al cărui mecanism de creare si al cărui volum bănesc erau cunoscute de către acesta prin consultarea materialului de urmărire penală. Aceste aspecte nu aveau caracter de noutate, nu modificau încadrarea juridica ori sancţiunea penala, ele având rostul de a detalia, prin evidenţierea sumele componente, prejudiciul total produs de către inculpat prin executarea silita a S.C. T. S.A., la cererea societăţii comerciale pe care acesta o controla,în calitate de administrator.

In al doilea rând, raportat la momentul procesual,în care instanţa a dat curs cererii inculpatului de restituire a cauzei, si anume momentul verificării regularităţii actului de sesizare, conform art. 300 alin. 1 din Cod procedură penală, examinarea chestiunilor puse in discuţie de către inculpat nu permiteau restituirea cauzei, câtă vreme rechizitoriul a fost întocmit cu respectarea condiţiilor de forma si de conţinut prevăzute in art. 262, art. 263 si art. 264 din Cod procedură penală. (in acest sens, a se vedea deciziile nr.377 din 02 februarie 2010 si nr.3827 din 21 noiembrie 2012 ale I.C.C.J., Secţia penala, decizii anexate).

In al treilea rând, eventuala nerespectare a dispoziţiilor legale care reglementează procedura prezentării materialului de urmărire penala nu se încadra în noţiunea de sesizare a instanţei; totodată, insuficienta probelor administrate sau omisiunea organelor de  urmărire penală de a răspunde unor cereri ale inculpatului, făcute în scopul vădit de a obţine tergiversarea soluţionării cauzei nu puteau constitui motive obiective de restituire a cauzei la Parchet, câtă vreme instanţele judecătoreşti au obligaţia rolului activ si pot dispune suplimentarea probatoriului in faza cercetării judecătoreşti (a se vedea în acest sens decizia nr. 343/03 martie 2010, definitivă, pronunţată de către Tribunalul Bucureşti – Secţia I Penală, anexată).

In cele din urmă, se impunea a se arăta că examinarea eventualelor alte nulităţi, din cursul urmăririi penale, precum si verificarea modului în care organele de urmărire penală au respectat normele legale privind urmărirea penală, reprezentau activităţi distincte ale instanţei de judecată si care trebuiau să se desfăşoare ulterior verificării regularităţii actului de sesizare (in acest sens a sen vedea si decizia nr. 1500 din 25 iulie 2011 a Curţii de Apel Bucureşti – Secţia I-a Penala, anexată).

Cat privea chestiunea cumulării de către procurorul care a întocmit rechizitoriul a calităţii de poliţist cu aceea de procuror pe parcursul urmăririi penale s-a invocat caracterul artificial si înşelător al argumentului, pentru următoarele motive :

– în aceasta cauza urmărirea penala a debutat la data de 16 mai 2011, rezoluţia I.J.P. Harghita-S.I.F. fiind confirmata de către procurorul C. S. M., la data de 17 mai 2011;

– din momentul începerii urmăririi penale si până la redactarea rechizitoriului în data de 25 septembrie 2012 domnul C. a exercitat exclusiv funcţia de procuror;

– actul de sesizare a instanţei a fost verificat sub aspectul legalităţii si temeiniciei, de către superiorul ierarhic al procurorului C., conform art. 264 alin. 3 din Cod procedură penală;

 – sesizarea instanţei de judecată nu a făcut-o procurorul C., ci superiorul său ierarhic, primul procuror al Parchetului de pe langa judecătoria Miercurea Ciuc, respectând dispoziţiile art. 264 alin. 4 din Cod procedură penală care aloca în sarcina acestuia sesizarea instanţei competente;

– împrejurarea că, anterior dobândirii calităţii de procuror, domnul C. a îndeplinit funcţia de poliţist in cadrul I.P.J. Harghita nu conducea la întrunirea condiţiilor unui real conflict de interese, in sensul identificat de către instanţa de judecata, pentru ca, potrivit Dicţionarului explicativ al limbii romane, pentru a se ajunge ca domnul C. sa cumuleze calitatea de poliţist si pe aceea de procuror, trebuia să existe o stăpânire, în acelaşi timp,a celor doua calităţi de către aceeaşi persoană; devenea evident si de necontestat faptul că, la momentul îndeplinirii condiţiilor legale pentru dobândirea funcţiei de procuror, calitatea de poliţist a domnului C. încetase;

– părătorul inculpatului P., fost procuror in cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Harghita, a pus in discuţie o pretinsa incompatibilitate a procurorului C.,sub alte aspecte decât acelea reţinute de către instanţa de judecată, respectiv din unghiul trecutei relaţii profesionale procuror-poliţist, susţinând că actualul procuror C. ar fi în relaţii antagonice cu familia inculpatului P., antagonismul născându-se din pretinse conflicte profesionale între fostul procuror P. si fostul poliţist C.; în afara faptului că existenţa unor asemenea conflicte nu s-au demonstrat,trebuia semnalat faptul vă, în timpul urmăririi penale, învinuitul P. a formulat cerere de recuzare a procurorului C., respinsă ca neîntemeiată de către primul procuror (ordonanţa nr. 615/VIII/l din 05 august 2011).

In fapt, conduita procesuală a inculpatului P. era marcată de dorinţa evidentă de a temporiza tragerea sa Ia răspundere penală, manevra care i-a si reuşit, până în prezent, motiv pentru care a recurs si recurge la orice mijloc pe care i-1 oferă specularea unor situaţii imaginare.

S-a solicitat  de către această recurentă ca, în urma admiterii recursului astfel declarat şi a casării integrale a hotărârii judecătoreşti criticate, cauza să fie trimisă, pentru soluţionare, la  prim grad jurisdicţional.

Analizând recursurile astfel declarate prin prisma prev.art.3859 Cod procedură penală se reţine că:

Motivele de recurs invocate de către fiecare parte recurentă sunt, în opinia instanţei de control judiciar, consideraţii care ţin de soluţionarea  pe fond a cauzei la  prim grad jurisdicţional. Cauzele de nulitate absolută sau de prescripţie a răspunderii penale invocate în exercitarea drepturilor procesuale care revin, în prezenta speţă, fiecărei părţi, sunt aspecte care se impun a fi analizate, de către instanţa de fond, după epuizarea etapei procesuale a legalităţii şi temeiniciei investirii sale, potrivit prev. art. 300 Cod procedură penală.

Această instanţă de control judiciar verificând cu maximă atenţie traseul parcurs de prezenta cauză, după reţinerea în alineatul precedent a respectivelor consideraţii constată că nu Judecătoria Miercurea Ciuc era instanţa competentă din punct de vedere material, să soluţioneze cauza, în care la data de  25.09.2012 Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc a emis, în dosarul nr.517/P/2011, rechizitoriul vizându-l pe inculpatul P. M. I., ci Judecătoria Sibiu. S-a îmbrăţişat acest punct de vedere deoarece, aşa cum s-a mai reţinut, traseul urmat, în prezenta speţă, de dosar a permis stabilirea cu certitudine a faptului că la data de 12.10.2009 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie  – Secţia penală a emis Încheierea nr.1628 prin care a dispus strămutarea cauzei privindu-l pe inculpatul P. M. I., cauză ce forma obiectul dosarului nr.3322/258/2008 al Tribunalului Harghita de pe rolul acestei instanţe (respectiv a Tribunalului Harghita) pe rolul Tribunalului Sibiu. Această ultimă instanţă, respectiv Tribunalul Sibiu, prin decizia penală nr.298/2009 a admis recursurile declarate împotriva sentinţei penale nr.238/2009 a Judecătoriei Miercurea Ciuc, de către inculpatul P. M. I. şi de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc şi, casând sentinţa penală menţionată, a dispus rejudecarea cauzei, pe fond, de către Judecătoria Sibiu. Instanţa de fond amintită, prin sentinţa penală nr.159/2010, a dispus desfiinţarea rezoluţiei emisă în data de 30.09.2008 în dosarul nr.66/P/2006 al Parchetului  de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş  şi a dispus restituirea cauzei la această unitate teritorială a Ministerului Public  pentru ca, Parchetul  de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş  să înceapă urmărirea penală faţă de P. M. I. pentru săvârşirea incriminate de disp.art.272 alin.1 pct.2 din Legea nr.31/1990 republicată. Această sentinţă penală din anul 2010 a Judecătoriei Sibiu a rămas definitivă, prin decizia penală nr.216/2010 a Tribunalului Sibiu, şi astfel, cauza s-a reîntors, pentru reinstrumentarea urmăririi penale, la Parchetul  de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş. În data de 17.03.2011 această unitate a Ministerului Public, ce funcționează pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureş, a dispus declinarea competenţei în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, şi, după ce cauza s-a  reînregistrat la acest parchet, au fost efectuate actele de urmărire penală concretizate în emiterea, la data de 25.09.2012, a rechizitoriului, din dosarul nr.517/P/2011 al Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc,  în ceea ce-l priveşte pe inculpatul P. M. I., acuzat de comiterea infracţiunii incriminate de disp.art.214 alin.1 şi 2 Cod penal (gestiune frauduloasă). Rechizitoriul astfel întocmit, la data menţionată în dosarul amintit al Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, după verificarea temeiniciei şi legalităţii sale trebuia înaintat spre competentă soluţionare Judecătoriei Sibiu şi nicidecum Judecătoriei Miercurea Ciuc, deoarece, trebuia respectată întocmai dispoziţia instanţei supreme a Statului Român, expusă în încheierea nr.1628/12.10.2009 a Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.  Dacă se urmărea cu maximă atenţie circuitul dosarului şi prev. art. 55 şi următoarele Cod procedură penală coroborate cele reţinute de Secţia penală a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie  în încheierea nr.204/03.02.2009 (accesibilă publicului, spre consultare pe site-ul acestei instanţe) se constata faptul că, instanţa de prim grad jurisdicţional,  competentă să soluţioneze cauza privindu-l pe inculpatul P. M. I., nu era Judecătoria Miercurea Ciuc, ci Judecătoria Sibiu, instanţă care, date fiind efectele strămutării dispuse în anul 2009, de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, este competentă din punct de vedere material să soluţioneze speţa.

Ca urmare a acestor considerente expuse şi date fiind prevederile cu caracter imperativ ale pct.1 al art.3859 Cod procedură penală se constată că în cauză se impune a fi admise toate cele trei căi de atac exercitate.

Potrivit prev. art. 38515 pct.1 lit. c teză finală Cod procedură penală s-au admis recursurile promovate împotriva sentinţei penale nr. 182/6 februarie 2013, a Judecătoriei Miercurea-Ciuc, de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea-Ciuc, inculpatul P. M. I.  şi partea civilă SC T. SA Băile Tuşnad.

S-a casat integral hotărârea judecătorească menţionată şi s-a dispus trimiterea cauzei, pentru a fi soluţionată, pe fond, la Judecătoria Sibiu.

Potrivit disp.art.192 alin. 3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.