Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava – secţia comercială, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. 894/39/2011 din 5 septembrie 2011, precizată şi completată ulterior, reclamantul B.V. a solicitat instanţei ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, în contradictoriu cu Autoritatea Naţională a Vămilor Bucureşti, să se dispună:
– anularea Ordinului nr.7145 din 2 august 2011, comunicat la 8 august 2011, emis de Autoritatea Naţională a Vămilor Bucureşti;
– reintegrarea sa în funcţia publică de execuţie, de inspector vamal, grad profesional asistent, gradaţia 2 la Biroul Vamal Dornesti, din cadrul Direcţiei Regionale pentru Accize şi Operaţiuni Vamale laşi;
– plata despăgubirilor reprezentând drepturile salariale şi a celorlalte drepturi de care ar fi beneficiat începând cu data eliberării din funcţie şi până la data reintegrării efective, actualizată în funcţie de rata inflaţiei;
– până la soluţionarea irevocabilă a cauzei, suspendarea aplicării Ordinului nr. 7145 din 2 august 2011 şi menţinerea în funcţia publica de execuţie deţinuta anterior emiterii acestuia,
– anularea OPANAF nr.2406/04.07.2011, nr.2407/04.07.2011, nr.2589/2011 şi nr.2619/2011;
– plata cheltuielilor de judecată.
În susţinerea acţiunii, a arătat că a fost numit în funcţia publică de execuţie, de inspector vamal, grad profesional asistent, gradaţia 2, clasa 39 de salarizare printr-un ordin emis de intimată, exercitarea raportului de serviciu realizându-se pe o perioadă nedeterminată şi, prin adresa nr. 38149 din 5 iulie 2011 i s-a comunicat acordarea unui preaviz, în vederea încetării raportului de serviciu, fiind invocate ca temei legal dispoziţiile HG nr. 565/2011 pentru modificarea şi completarea HG nr. 110/2009 privind funcţionarea Autorităţii Naţionale a Vămilor, respectiv faptul că postul pe care îl ocupa va fi supus reorganizării şi există posibilitatea de ocupare a unei funcţii publice vacante corespunzătoare în cadrul Autorităţii Naţionale a Vămilor.
A mai precizat reclamantul că, în termen legal şi-a exprimat opţiunea pentru ocuparea unui post corespunzător pregătirii sale profesionale şi vechimii în specialitate, participând la examenul de testare profesională organizat cu încălcarea prevederilor legale, însă prin Ordinul nr. 7145 din 2 august 2011 emis de Autoritatea Naţională a Vămilor s-a dispus încetarea raportului de serviciu prin eliberarea sa din funcţia publică teritorială de execuţie de inspector vamal grad profesional asistent, gradaţia 2, clasa 39 de salarizare la Biroul Vamal Dorneşti din Cadrul Direcţiei Regionale pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Iaşi, invocându-se ca temei legal dispoziţiile art. 97 lit. c) şi art. 99 alin. 1 lit. b), alin. 3 şi alin. 5 din Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarilor publici.
A arătat reclamantul că, conform dispoziţiilor art. 99 alin. 5 din Legea nr. 188/1999 a formulat cererea înregistrată sub nr. 12914 din 8 iulie 2011 solicitând punerea la dispoziţie a unei funcţii publice vacante şi comunicarea listei posturilor publice vacante, pentru realizarea unui transfer, însă cererea sa a rămas fără răspuns.
Urmare a plângerii prealabile formulate în conformitate cu dispoziţiile art.7 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, unitatea intimată a transmis răspunsul, refuzând revocarea ordinului contestat şi reîncadrarea în funcţia publică deţinută anterior.
Consideră reclamantul că împrejurările legate de starea de fapt şi de drept existentă la data emiterii ordinului contestat creează o îndoială serioasă asupra legalităţii acestuia, întrucât:
– au fost încălcate dispoziţiile stabilite prin art.99 şi art.100 din Legea nr.188/1999 în ce priveşte reorganizarea acestei instituţii publice care prin alin. 1 lit. .a-d şi alin.2 lit. a-d stabilesc anumite cerinţe dar şi criterii necesare a fi respectate, reducerea unui post fiind justificată numai dacă atribuţiile aferente acestuia au fost modificate în proporţie de 50% sau dacă sunt modificate condiţiile specifice de ocupare a postului referitoare la studii, nici această cerinţă stabilită conform art.100 alin.4 nefiind îndeplinită, măsura reorganizării nefiind reală şi efectivă, fiind încălcat principiul stabilităţii în funcţia publică garantat prin art.3 lit. f din Legea nr.188/1999;
– nu s-au respectat dispoziţiile legale referitoare la organizarea examenului pentru ocuparea posturilor, în sensul că nu toţi funcţionarii publici angajaţi pe posturi de aceeaşi natură au fost obligaţi să participe la examenul de testare profesională, nu s-au respectat condiţiile de organizare a examenului, nu s-a publicat bibliografia cu cel puţin 30 de zile înainte de examen, nu s-a publicat în Monitorul Oficial Ordinul nr.2589/2011, nu s-au publicat datele concrete de organizare a examenului pentru a se asigura respectarea principiilor de legalitate, imparţialitate şi obiectivitate, dar şi de transparenţă, enunţate conform art.3 lit. a) şi b) din Legea nr.188/1999;
În ce priveşte ordinul contestat, nu s-au respectat cerinţele de legalitate privind conţinutul acestuia, care trebuie să cuprindă în mod obligatoriu motivele care au determinat concedierea, durata preavizului, criteriile de stabilire a ordinii de prioritate, lista locurilor de muncă vacante, nu s-au solicitat sprijinul Agenţiei Naţionale a Funcţionarilor Publici pentru comunicarea locurilor vacante şi pentru redistribuire, fiind încălcate dispoziţiile art.74 din Legea nr.53/2003 – Codul muncii, raportat la art. l 17 din Legea nr.188/1999.
Reclamantul şi-a completat acţiunea şi a solicitat anularea Ordinelor nr. 2406/4.07.2011, nr. 2407/4.07.2011, nr. 2589/12.07.2011 şi nr. 2619/15.07.2011, emise în aplicarea HG nr. 110/2009 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale a Vămilor, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele ce urmează:
Prin Ordinul nr. 2406 din 4.07.2011 a fost aprobată structura organizatorică a aparatului central al Autorităţii Naţionale a Vămilor, precum şi structurile organizatorice ale direcţiilor regionale pentru accize şi operaţiuni vamale, ale direcţiilor judeţene şi a municipiului Bucureşti pentru accize şi operaţiuni vamale şi ale birourilor vamale subordonate Autorităţii Naţionale a Vămilor.
Prin Ordinul nr. 2407 din 4. 07.2011 a fost aprobat statul de funcţii al aparatului central al Autorităţii Naţionale a Vămilor, statele de funcţii ale direcţiilor regionale pentru accize şi operaţiuni vamale, direcţiilor judeţene şi a municipiului Bucureşti pentru accize şi operaţiuni vamale şi birourilor vamale, unităţi subordonate Autorităţii Naţionale a Vămilor, dar şi Regulamentul pentru organizarea şi desfăşurarea examenului de testare profesională, prevăzut în anexa 11.
Prin Ordinul nr. 2589 din 12.07.2011 a fost aprobată bibliografia pentru examenul de testare profesională.
Prin Ordinul nr. 2619 din 15.07.2011 s-a reglementat constituirea comisiilor de examen şi a Regulamentului de organizare şi funcţionare a acestora.
Consideră că organizarea examenului de testare în baza ordinelor susmenţionate a fost nelegală şi se impune anularea acestora, întrucât au fost încălcate norme de tehnică legislativă, obligatorii pentru toate categoriile de acte normative aprobate prin Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă, republicată, în sensul că ordinele atacate nu au fost publicate în Monitorul Oficial.
În drept acţiunea a fost întemeiată pe dispoziţiile Legii nr. 188/1999, a Legii nr.554/2004 şi a Codului muncii aprobat prin Legea nr. 53/2003 iar în susţinere au fost depuse înscrisuri.
Legal citată, pârâta Autoritatea Naţională a Vămilor a depus un înscris prin care a invocat excepţia netimbrării cererii şi a formulat întâmpinare.
Prin întâmpinarea depusă de Direcţia Regională pentru Accize şi Operaţiuni Vamale Iaşi, în numele şi pentru Autoritatea Naţională a Vămilor, a invocat lipsa calităţii procesuale pasive în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a Ordinelor Preşedintelui ANAF nr. 2406 si nr. 2407/04.07.2011, 2589/12.07.2011 şi 2619/15.07.2011, având în vedere că aceste acte administrative au fost emise de Preşedintele ANAF în baza H.G. nr. 109/2009 privind organizarea şi funcţionarea ANAF şi nu au fost emise de conducătorul Autorităţii Naţionale a Vămilor. A precizat că în cauză numai ordinul de eliberare din funcţie a cărui anulare se solicită a fost emis de conducătorul Autorităţii Naţionale a Vămilor şi în consecinţă numai pentru acest capăt de cerere are calitate procesuală pasivă. A solicitat ca în situaţia în care instanţa va respinge excepţia invocată să respingă, ca nefondată, solicitarea de anulare a ordinelor de mai sus, pentru următoarele considerente:
Ordinele Preşedintelui ANAF sunt acte administrative cu caracter individual şi nu acte administrative cu caracter normativ. Or, potrivit dispoziţiilor art.55 alin.3 din Anexa 1 la HG nr.561/2009 pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile, la nivelul Guvernului, pentru elaborarea, avizarea şi prezentarea proiectelor de documente de politici publice, a proiectelor de acte normative, precum şi a altor documente, în vederea adoptării/aprobării : „Nu sunt supuse regimului de publicare în Monitorul Oficial al României, Partea I, ordinele, instrucţiunile şi alte acte cu caracter normativ clasificate potrivit legii, precum şi cele cu caracter individual.”
Prin încheierea dată la 6 octombrie 2011, Curtea de Apel Suceava – secţia civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia netimbrării acţiunii, motivat de faptul că obiectul acesteia priveşte raporturile de serviciu ale funcţionarului public şi a admis cererea formulată de reclamant de suspendare a executării Ordinului nr. 7145 din 2 august 2011 emis de Autoritatea Naţională a Vămilor până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.
Pentru a se pronunţa astfel, judecătorul fondului a reţinut, în esenţă, că sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de art.14 pentru Ordinele nr.2406/2407/04.07.2011, aparent acte administrative unilaterale cu caracter normativ, nefiind făcută dovada publicării în Monitorul Oficial, un asemenea aparent viciu, punând sub îndoială actele administrative subsecvente, printre care şi actul atacat, instanţa considerând că este dat „cazul bine justificat”. S-a considerat îndeplinită şi condiţia pagubei iminente, având în vedere că reclamantul este lipsit de drepturile salariale, ceea ce conduce la lipsa mijloacelor minime de subzistenţă grevate pe actuala stare economică traversată de întreaga societate.
La termenul de judecată din 27 octombrie 2011, urmare a solicitării pârâtei Autoritatea Naţională a Vămilor, prin reprezentantul prezent în instanţă, cadrul procesual a fost lărgit, prin introducerea în cauză şi citarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală Bucureşti.
Prin întâmpinarea depusă, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a înţeles să invoce excepţia lipsei calităţii sale procesual pasive în ceea ce priveşte petitele 1, 2, 3 şi 4 din acţiunea formulata şi completată, precizând că actul a cărei anulare se solicită a fost emis de către Autoritatea Naţionala a Vămilor. Referitor la petitul 5 din acţiune, a solicitat respingerea acestuia ca neîntemeiat în considerarea faptului că prin emiterea OPANAF nr.2407/2011, nr.2406/2011, nr.2589/2011 şi nr.2619/2011 s-a urmărit consolidarea şi eficientizarea administraţiei vamale, în vederea maximizării eficientei de operare a aparatului vamal în actualul context economic şi social, care a impus identificarea unor soluţii pentru asigurarea încadrării în fondurile bugetare alocate. Ordinele a căror anulare se solicită au fost emise în baza prerogativelor pe care le are Preşedintele ANAF conform HG nr.109/2009 privind organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală.
Prin sentinţa nr.42108.12.2011, Curtea de Apel Suceava – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal, a admis, în parte, acţiunea în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea Naţională a Vămilor Bucureşti şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală Bucureşti; a anulat Ordinul nr. 7145/2.08.2011 emis de pârâta Autoritatea Naţională Vămilor Bucureşti; a dispus reintegrarea reclamantului B.V. pe funcţia publică deţinută anterior datei de 8.08.2011 şi plata drepturilor salariale începând cu data de 8.08.2011, până la data reintegrării; a respins excepţiile netimbrării acţiunii şi lipsei calităţii procesuale pasive invocate de pârâtele Autoritatea Naţională a Vămilor şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală Bucureşti; a respins cererea formulată de reclamant de anulare a Ordinelor nr. 2407 şi 2406 din 4.07.2011, respectiv a Ordinelor nr. 2589/12.07.2011 şi nr. 2619/15.07.2011, ca nefondată.
Pentru a se pronunţa astfel, în considerarea prevederilor art. 137 din Codul de procedură civilă, Curtea, analizând cu prioritate excepţiile invocate de pârâtele Autoritatea Naţională a Vămilor şi Agenţia Naţionale de Administrare Fiscală a reţinut următoarele:
Cu privire la excepţiile invocate de Autoritatea Naţională a Vămilor, excepţia netimbrării acţiunii a fost respinsă prin încheierea din 6 octombrie 2011, considerentele fiind expuse mai sus, iar excepţia lipsei calităţii procesuale pasive pentru capătul de cerere vizând anularea Ordinelor nr. 2406 şi 2407/4.07.2011, nr. 2589/12.07.2011 şi nr. 2619/15.07.2011, va fi respinsă având în vedere că, din cererea de completare a acţiunii rezultă că reclamantul a înţeles ca, aceste capete de cerere să se dezbată în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, emitentul acestor ordine, astfel că pârâta Autoritatea Naţională a Vămilor nici nu a dobândit calitate procesuală faţă de acest capăt de cerere.
De altfel, completarea acţiunii s-a făcut cu o cerere principală, independentă de capetele de cerere din acţiunea iniţială.
De asemenea, acţiunea iniţială priveşte doar cereri în contradictoriu cu Autoritatea Naţională a Vămilor, neopozabile Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală.
Cu privire la fondul cauzei, instanţa a constatat că acţiunea este întemeiată.
Pentru început, Curtea a reţinut că, prin ordinul contestat nr. 7145/02.08.2011 (fila 6), s-a dispus încetarea raportului de serviciu al reclamantului prin eliberarea din funcţia publică teritorială de execuţie de inspector vamal grad profesional principal.
Temeiul legal al ordinului l-au constituit H.G. nr. 110/2009, Legea nr. 188/1999, Ordinele Preşedintelui ANAF nr. 2406/04.07.2011 şi nr. 2407/04.07.2011.
Ordinele ANAF nr. 2406/2011 şi nr. 2407/2011 prin care s-a aprobat structura organizatorică a Autorităţii Naţională a Vămilor şi statutul de funcţii nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României deşi exista această obligaţie potrivit dispoziţiilor art. 11 din Legea nr. 24/2000 şi art. 5 alin. 4 din H.G. nr. 110/2009.
De asemenea, aceeaşi obligaţie de publicare în Monitorul Oficial exista şi pentru Ordinele nr.2589/12.07.2011 prin care s-a aprobat bibliografia pentru examenul de testare profesională, respectiv nr.2619/15.07.2011 prin care s-au constituit comisiile de examen şi Regulamentul funcţionare a acestora.
Pârâta a susţinut că nu era necesară publicarea întrucât ordinele învederate nu au caracter normativ, alegaţie pe care instanţa nu şi-o însuşeşte pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 4 pct. 24 din H.G. nr. 110/2009, A.N.V. are ca atribuţie întocmirea de studii, analize şi elaborări de proiecte de acte normative privind organizarea activităţii proprii.
Or, Ordinele nr. 2406 şi nr.2407 reglementează structura organizatorică şi statele de funcţii, iar Ordinele nr. 2589 şi nr. 2619 reglementează procedura examenului, având prin urmare un caracter normativ.
Ca un argument suplimentar pot fi amintite şi dispoziţiile art. 15 din H.G. nr. 110/2009 care stipulează că actele normative emise în temeiul H.G. nr. 495/2007 privind organizarea şi funcţionarea ANAF, cu modificările şi completările ulterioare, continuă să îşi producă efectele în măsura în care nu contravin prevederilor prezentei hotărâri.
Împrejurarea că ordinele privesc doar organizarea ANV şi angajaţii acesteia, nu le transformă în acte administrative individuale.
Un grad mai redus de generalitate nu transformă un act administrativ normativ într-un act administrativ individual. O extensiune teritorială, temporală şi personală mai redusă nu conferă unui act administrativ un caracter individual.
Caracterul esenţial al actelor administrative normative e acela al „reglementării” secundum legem, altfel spus, actele administrative normative sunt norme de organizare şi executare a normelor primare din lege sau din hotărâri ale guvernului, prezentând caracteristicile acestora: generalitate, impersonalitate, abstracţiune. Caracterul mai extins sau mai redus al acestor caracteristici pune în discuţie actul administrativ normativ doar sub aspectul cuprinderii şi al sferei sale de aplicare, fără a-l transforma însă într-un act administrativ individual.
În speţă, Ordinele nr. 2406, nr. 2407, nr. 2589 şi nr. 2619 nu sunt altceva decât o etapă intermediară a procesului juridic normativ. Din aceste ordine derivă doar indirect drepturi subiective individuale, fapt ce le confirmă caracterul normativ întrucât din actele administrative individuale derivă direct drepturi şi obligaţii personale.
Aceste ordine nu privesc persoane determinate ci doar reglementează normativ, organizarea şi statul de funcţii, aceste funcţii putând fi ocupate de persoane diferite pe parcursul existenţei lor. Aşadar este evident caracterul impersonal.
Caracterul normativ rezultă cu pregnanţă din cuprinsul anexei nr. 11, nr. 12 din Ordinul nr. 2407/2011 care reglementează regulamentul pentru organizarea şi desfăşurarea examenului. Este evident că un astfel de regulament este normativ nu individual întrucât „normează”, „reglementează” de o manieră generală şi impersonală.
Odată stabilit caracterul normativ al Ordinelor nr. 2406, 2407, 2589 şi 2619/2011, Curtea apreciază că nepublicarea lor în Monitorul Oficial al României atrage sancţiunea inexistenţei şi pe cale de consecinţă a inopozabilităţii aplicându-se prin analogie dispoziţiile art. 100 alin. 1 şi art. 108 alin. 4 din Constituţia României.
De altfel, viciul nepublicării fiind un viciu de legalitate externă, pledează pentru sancţiunea inexistenţei.
În plus, trebuie reţinută şi jurisprudenţa Î.C.C.J., în materie, respectiv decizia nr. 5440/27.11.2009 în cuprinsul căreia s-a reţinut că sancţiunea nepublicării atrage inexistenţa şi prin urmare inopozabilitatea, fără a atrage însă şi sancţiunea anulării acestora.
Asigurarea salvgardării statului de drept instituit prin art. 1 al Constituţiei României şi a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor constituie o problemă deosebită atunci când este vorba de activitatea organelor puterii executive, cum este cazul în speţă.
Împrumutând sintagmele jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (cauza Petra împotriva României din 23 septembrie 1998), Curtea reţine că nepublicarea ordinelor în Monitorul Oficial nu corespunde exigenţei de „accesibilitate”. De altfel, conform jurisprudenţei constante a CEDO, noţiunea „prevăzut de lege” înseamnă nu doar o anume bază legală în dreptul intern dar şi „calitatea legii” în cauză: astfel aceasta trebuie să fie accesibilă persoanei şi previzibilă. De menţionat că CEDO are în vedere legea în sens material ( orice act normativ emis de autorităţile statului) nu în sens formal ( act emis de Parlament ).Dincolo de aceste aspecte jurisprudenţiale revenind la ideea de „ stat de drept” şi de „preeminenţă a dreptului” sintagmă regăsită şi în preambulul Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, Curtea mai notează că sunt înfrânte principiile statului de drept în condiţiile în care autorităţile etatice guvernează prin acte normative nepublicate în Monitorul Oficial. Perpetuarea şi escaladarea acestei atitudini pune în pericol însăşi fundamentul statului de drept.
Instanţele judecătoreşti sunt chemate să cenzureze exerciţiul neregulat şi incert al puterii executive şi să vegheze la drepturile şi libertăţile persoanelor împotriva arbitrariului guvernării pentru a asigura guvernarea legilor nu a instituţiilor statale.
Nu trebuie omis şi lipsit de eficienţă „ principiul legalităţii” actului administrativ, principiu fundamental al ramurii dreptului administrativ şi care impune adoptarea oricărui act administrativ în limitele şi cu procedura prevăzută de lege.
Cum sancţiunea inexistenţei atrage inopozabilitatea, efectele juridice ale Ordinelor nr. 2406/4.07.2011, nr. 2407/4.07.2011, nr. 2589/12.07.2011 şi nr. 2619/15.07.2011 nu îi pot fi opuse reclamantului. Aşadar noua organizare a Autorităţii Naţionale a Vămilor care a redus numărul de posturi şi efectele concursului organizat de ANV (concurs organizat în baza Ordinului nr. 2407/2011) nu pot produce efecte împotriva reclamantei.
Ordinul atacat ( fila 6) are ca temei Ordinele nr. 2406 şi 2407. Or, cum efectele acestora nu îi sunt opozabile reclamantului datorită sancţiunii inexistenţei, ordinul atacat este lovit de sancţiunea nulităţii, fiind emis în baza unor acte normative afectate de vicii de legalitate capitale. Principiul ierarhiei actelor juridice şi principiul legalităţii au fost încălcate.
În temeiul dispoziţiilor art. 106 alin. 1, 2 din Legea nr. 188/1999, Curtea a dispus reintegrarea reclamantului în funcţia publică de execuţie de inspector vamal grad profesional asistent, în cadrul Biroului Vamal D. şi a obligat pârâta să plătească reclamantului o despăgubire egală cu drepturile salariale de care ar fi beneficiat începând cu data de 08.08.2011 până la data reintegrării.
