CONTESTAŢIE ÎMPOTRIVA MĂSURII ADMINISTRATORUL JUDICIAR DE CONFIRMARE A LISTEI FURNIZORILOR FĂRĂ DE CARE ACTIVITATEA DEBITORULUI NU SE POATE DESFĂŞURA. CONDIŢIILE ÎN CARE UN CREDITOR POATE FI ÎNCADRAT ÎN ACEASTĂ CATEGORIE SEPARATĂ DE CREANŢE
Curtea a reţinut că nu există vreo incompatibilitate a creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul de a fi desemnaţi în categoria creditorilor chirografari prevăzută de art. 96 alin.1, pentru următoarele motive:
Art. 96 impune doar două condiţii pentru desemnarea unei categorii separate de creanţe: acestea să aparţină furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi aceşti furnizori să nu poată fi înlocuiţi.
Singura interdicţie impusă creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul este cea prevăzută în art. 100 alin. 5 şi se referă la condiţiile în care aceşti creditori îşi pot exercita dreptul de vot. Din modul de redactare a acestui articol rezultă că poate fi aplicat tuturor categoriilor de creanţe prevăzute la alin. 3, lit. a – e, deci nu se exclude ideea includerii în categoria creanţelor chirografare stabilite conform art. 96 alin. 1 a creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul.
Scopul desemnării unei categorii separate formate din furnizorii indispensabili, după cum rezultă din art. 96, este administrarea eficientă a procedurii reorganizării. Sub acest aspect, nu se poate prezuma că un creditor din acelaşi grup cu debitorul nu ar putea contribui la buna administrare a procedurii reorganizării. Limitarea pe care legea o impune creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul cu privire la dreptul de vot nu poate influenţa desemnarea categoriei de creanţe prevăzute de art. 96 întrucât, chiar dacă sunt încadraţi în această categorie, aceşti creditori se supun prevederilor art. 100 alin. 5, respectiv nu pot vota planul decât dacă acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului
Cu privire la condiţiilor cerute de art. 96 s-a reţinut că noţiunea de creditori indispensabili prevăzută de art. 96 alin. 1 nu se confundă cu cea de furnizori faţă de care debitoarea are calitatea de consumator captiv, încadrarea creditorilor în această categorie se analizează în concret, în funcţie de planul de reorganizare şi de particularităţile fiecărei proceduri.
Asupra recursului de faţă:
Prin sentinţa civilă nr. 127/SIND/CC/03.08.2011, Tribunalul Braşov a admis contestaţia formulată de creditarea B.C.R. S.A. împotriva confirmării listei furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi în consecinţă a stabilit dreptul creditoarei S.C. S W S.R.L. de a vota în clasa creanţelor chirografare prevăzută de art. 100 alin. 1 lit. e din Legea nr. 85/2006.
La pronunţarea acestei hotărâri, judecătorul sindic a reţinut următoarele:
Contestatoarea B.C.R. S.A. a invocat nelegalitatea măsurii confirmării clasei prevăzute de art. 96 alin.1 din Legea nr. 85/2006 de către administratorul judiciar, susţinând pe de o parte că furnizorii la care se referă art. 96 alin.1 din lege sunt cei menţionaţi la art. 38 din lege, iar, pe de altă parte, că S.C. S W S.R.L. nu are calitatea de furnizor de servicii care să nu poată fi înlocuit, fiind vorba – după cum arată în contestaţie, de pretinderea unor servicii de contabilitate şi marketing, servicii IT şi administrative, care nu pot să-i confere acestuia inamovibilitate.
În acelaşi sens a fost şi opinia administratorului judiciar.
Din interpretarea coroborată a prevederilor art. 96 alin.1, art. 49 alin.1 şi art. 3 alin.1 pct.32 din lege rezultă că cele două noţiuni cea de furnizor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu poate fi înlocuit şi cea de furnizor în raport de care debitoarea are calitatea de consumator captiv nu se confundă.
În art. 38 din lege se prevede că în perioada de observaţie şi în perioada de reorganizare nici un furnizor de servicii – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea – nu are dreptul să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau către averea debitorului, în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv potrivit legii, adică atunci când din considerente tehnice, economice sau de reglementare, debitorul nu îşi poate alege un alt furnizor al cestor servicii.
Aceasta înseamnă că ori de câte ori din considerente de ordin tehnic, economic sau de reglementare un debitor aflat în stare de insolvenţă nu poate să îşi aleagă un alt furnizor de servicii – pentru a obţine serviciile de care a beneficiat până la data deschiderii procedurii – debitoarea are faţă de aceşti furnizori calitatea de consumator captiv şi, în consecinţă, pe perioada de observaţie sau de reorganizare astfel de furnizori au obligaţia să nu schimbe, să nu refuze şi să nu întrerupă temporar aceste servicii.
Art. 96 alin.1 din lege prevede că pentru administrarea eficientă a procedurii – evident este vorba de procedura de reorganizare – planul poate desemna o categorie separată de creanţe, compusă numai din acele creanţe chirografare care, în sensul art. 49 alin.1, aparţin furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu pot să fie înlocuiţi.
Evident, un furnizor fără de care activitatea debitoarei nu se poate desfăşura şi care nu poate fi înlocuit (cel la care de referă art. 96 alin.1 din lege) poate fi cu uşurinţă regăsit printre furnizorii faţă de care debitoarea are calitatea de consumator captiv – în sensul prevăzut de art. 3 alin.1 pct. 29 şi art. 38 – însă cele două noţiuni nu se suprapun. Acesta deoarece prevăzând posibilitatea desemnării unei categorii speciale de creditori – cea fără de care activitatea debitoarei nu se poate desfăşura şi care nu pot fi înlocuiţi – legiuitorul nu s-a limitat să facă o simplă trimitere la categoria prevăzută de art. 3 alin.1 pct. 32 din lege, ci a prevăzut dreptul celui care propune planul să desemneze această categorie.
Rezultă că încadrarea creditorilor în categoria furnizorilor prevăzuţi de art. 96 alin.1 se analizează în concret în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărui debitor şi de planul de reorganizare propus, rezultând că nu tipul de contract sau natura serviciului atrage calitatea de furnizor indispensabil, ci acele premise şi circumstanţele particulare care au generat pentru debitoarea necesitatea încheierii unui anumit contract de furnizare, condiţiile specifice ale acestui contract fiind cele care îi conferă acestuia calitatea de furnizor indispensabil pentru activitatea debitoarei, care nu poate să fie înlocuit fără fie afectată desfăşurarea eficientă a procedurii.
Celui care propune planul îi revine sarcina să releve şi să demonstreze atât legătura dintre menţinerea acestor contracte de furnizare şi continuarea activităţii debitoarei,cât şi faptul că aceasta este o condiţie pentru administrarea eficientă a procedurii.
S-a susţinut de către contestatoare că nici debitoarea, nici fostul administrator judiciar C I T S.P.R.L. nu au comunicat faptul că ar exista un furnizor fără de care activitatea debitoarei nu se poate desfăşura şi care nu poate fi înlocuit, depunerea acestei liste la circa două luni de la naşterea obligaţiei legale fiind de natură a-i prejudicia pe creditori.
Particularitatea în speţă este dată de faptul că la data deschiderii procedurii de insolvenţă nu erau în vigoare dispoziţiile art. 96 alin.2 din lege.
Obligaţia comunicării listei creditorilor indispensabili odată cu documentele prevăzute de art. 28 din lege revine debitorilor numai după adoptarea modificărilor aduse procedurii de insolvenţă prin Legea nr. 169/14.07.2010.
În virtutea principiului neretroactivităţii legii, principiu care guvernează aplicarea legii civile în timp, nici această dispoziţie nu se poate aplica unei situaţii juridice născute anterior intrării în vigoare a legii.
Întrucât nu se poate reţine culpa debitoarei în îndeplinirea îndatoririlor pe care legea le prevede şi nici legătura de cauzalitate cu un presupus prejudiciu invocat de creditoarea BCR S.A., contestaţia creditoarei nu este întemeiată sub acest aspect .
Legea nu impune ca furnizorul de servicii astfel propus prin plan să formuleze o cerere pentru a dobândi această calitate, ci prevede că iniţiativa aparţine celui care propune planul, însă atât acesta, cât şi orice persoană interesată pot să conteste apartenenţa acestor creditori la clasa specială.
Or, în cauză creditoarea S.C. S W S.R.L. nu şi-a contestat calitatea de furnizor indispensabil, ci a solicitat în repetate rânduri adoptarea măsurilor procedurale prin care să i se recunoască calitatea de creditor chirografar stabilit conform art. 96 alin.1.
Textul prevăzut de art. 96 din lege îi are în vedere pe acei creditori care au contracte în derulare la data deschiderii procedurii, contracte care nu au fost denunţate în condiţiile prevăzute de art. 86 din lege, adică creditorii care deţin deopotrivă creanţe anterioare deschideri procedurii – altfel nu ar avea calitatea de creditori în sensul prevăzut de art. 3 alin.1 pct.8 din lege – cât şi creanţe curente ce se nasc din desfăşurarea activităţii debitoarei în perioada de observaţie, condiţii care sunt îndeplinite in cauză în privinţa creditoarei S.C. S W S.R.L.
Se susţine în apărare că societatea S.C. S W S.R.L. are calitatea de furnizor indispensabil deoarece asigură toate resursele umane, tehnica de calcul, necesare desfăşurării activităţilor debitoarei constituind unitatea de management a debitoarei, prin personalul specializat, contract care se derulează din 03.01.2008 şi care nu poate fi astfel considerat încheiat pro causa. S.C. S W S.R.L. a creat şi implementat un soft unic prin care realizează evidenţa, repartizarea, facturarea şi controlul tuturor cheltuielilor de administrare a bunurilor imobile atât în cadrul COMPLEXULUI REZIDENŢIAL T G, cât şi în cadrul COMPLEXULUI REZIDENŢIAL E R. S.C. S W S.R.L. reprezintă singurul furnizor de servicii pentru procesele de iniţiere, planificare, execuţie, monitorizare şi controlul proiectelor, care deşi nu a încasat creanţele pentru serviciile prestate până la intrarea societăţii debitoare în insolvenţă continuă să presteze aceste servicii.
Având în vedere că noţiunea de furnizor unic nu mai există în mediul economic actual, arată că se impune a se constata faptul că prevederile art. 96 alin.1 trebuie interpretate în sensul în care produce efecte juridice şi anume în sensul în care acesta se referă la furnizori esenţiali pentru continuarea activităţii societăţii şi la care acesta nu poate renunţata pentru buna desfăşurare a activităţii.
Cu privire la aceste susţineri, judecătorul sindic a reţinut următoarele particularităţi ale raporturilor contractuale dintre debitoarea S.C. K S.R.L. şi creditoarea S.C. S W S.R.L.:
Contractul de prestări servicii depus la fila 76 din volumul supliment nr. 17 încheiat cu S.C. S W S.R.L. are ca obiect serviciu de vânzări şi back office vânzări precum atragerea de clienţi, managementul relaţiilor cu clienţii, încheierea şi urmărirea antecontractelor de vânzare-cumpărare, întocmirea documentaţiei pentru obţinerea creditelor ipotecare necesare proiectelor viitoare, serviciile de contabilitate primară şi asigurarea dirigintelui de şantier, spaţiile de birouri şi echipamentele IT. A fost încheiat la data de 03.01.2008.
Acest contractul de prestări servicii încheiat între debitoarea S.C. K S.R.L., societate al cărei administrator este D C, şi S.C. S W S.R.L., societatea în cadrul căreia numitul D C are, de asemenea, calitatea de administrator şi drept de reprezentare, nu poate să-i confere creditoarei S.C. S W S.R.L. calitatea de furnizor de neînlocuit deoarece raportul contractual stabilit între cele două societăţi ia naştere, se modifică sau încetează prin voinţa administratorului comun, D C.
Creditoarea S.C. S W S.R.L. are ca asociat unic pe S.C. K I G S.A., calitatea de administrator fiind deţinută de numitul D C.
In cadrul S.C. K I G S.A. deţin calitatea de acţionari şi administratori D C, D L şi P A.
Contractul de prestări servicii şi cele cinci acte adiţionale depuse la filele 76-88 din vol.17 este semnat pentru S.C. S W S.R.L. de D L, director economic.
Date fiind calităţile pe care le deţin aceste persoane în cadrul celor două societăţi – asociaţi, acţionari, administratori – în conformitate cu prevederile art. 1 alin.1 pct. 23 din LEGEA NR. 297/2004 se prezumă ca la încheierea acestui contract şi a actelor adiţionale cele două societăţi au acţionat în mod concertat.
În sensul prevăzut de Legea nr. 297/2006 S.C. K S.R.L. şi S.C. S W S.R.L. sunt societăţi aflate sub controlul comun al asociatului/acţionarului şi administratorului D C.
În implementarea unei politici unice administratorul comun al celor două societăţi poate să încheie, să restrângă, să extindă sau să stingă raporturile comerciale dintre societăţile pe care le controlează, el poate să încredinţeze/transfere anumite funcţii de execuţie şi/sau angajaţi între societăţile pe care le administrează.
Textul art. 96 se referă la furnizori de servicii care în raporturile contractuale cu debitoarea urmăresc şi implementează o politică proprie şi care prin voinţa proprie pot să condiţioneze activitatea debitoarei, încetând sau modificând contractul şi nu furnizorii care prin intermediul persoanelor ce acţionează în mod concertat încheie contracte cu debitoarea.
În astfel de condiţii, în conformitate cu prevederile art. 100 alin.5, creditorii pot participa la şedinţa de votare, dar poate vota cu privire la planul de reorganizare doar în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.
Întrucât legea le interzice de principiu acestor creditori să voteze planul de reorganizare ei nu pot în accepţiunea aceleiaşi legi să fie consideraţi creditori de a căror activitate depinde activitatea debitoarei şi administrarea eficientă a procedurii de reorganizare, cele două calităţi excluzându-se reciproc.
Practic, creditorilor care se află sub control comun cu debitoarea li se permite să voteze planul de reorganizare numai dacă planul le acorda mai puţin decât ar primi în caz de faliment, considerându-se că numai într-o astfel de situaţie ei nu acţionează potrivit unui interes comun cu debitoarea, contrar celorlalţi creditori.
În atare condiţii creditoarea S.C. S W S.R.L. poate să voteze planul de reorganizare tocmai pentru că prin planul propus de debitoare prin administratorul special D C se propune să nu încaseze nimic.
Prin urmare, renunţarea la preţul serviciilor pe care le pretinde este o condiţie în lipsa căreia creditoarea S.C. S W S.R.L. să poată vota planul de reorganizare şi nu o favoare acordată debitoarei.
Independent de această opinie, calitatea de furnizor fără de care activitatea debitoarei nu se poate desfăşura şi care nu poate fi înlocuit nu se justifică nici prin raportare la contractele pe care le derulează cu debitoarea.
Din cuprinsul planului de reorganizare depus de debitoare, secţiunea 2.5 rezultă care sunt contractele în derulare la data propunerii planului, fiind enumerate atât contractele pe care debitoarea le-a încheiat cu firmele din grupul de firme K, cât şi contractele încheiate de debitoare cu alţi parteneri comerciali. Rezultă că servicii informatice şi de contabilitate financiară sunt prestate şi de către alţi parteneri contractuali, precum S.C. F P S.R.L., PFA M M, PFA M C.
S-a susţinut de către debitoare că în perioada de observaţie au fost prestate servicii de anvergura, servicii neplătite pe care nici o altă persoană nu şi-a manifestat interesul de a le prelua.
Observând însă derularea contractului de prestări servicii nr.0301081/03.01.2008 şi a actelor adiţionale încheiate de debitoare cu S.C. S W S.R.L. se reţine, contrar susţinerilor debitoarei care a afirmat că aceste contacte se desfăşoară în condiţii avantajoase pentru debitoare, că la data de 17.05.2010, anterior deschiderii procedurii de insolvenţă din data de 1.06.2011, prin actul adiţional nr. 4 părţile majorează preţul serviciilor de la suma de 6.000 EURO + TVA la suma de 8.500 EURO +TVA, majorare de preţ care, în condiţiile în care nu s-a modificat obiectul contractului şi este vorba de aceleaşi servicii la care creditoarea s-a obligat prin contractul iniţial şi cu privire la acelaşi proiect T G, apare ca fiind discreţionară.
Astfel, prin contractul iniţial creditoarea s-a obligat să presteze serviciile enumerate la punctul 2 din contract un preţ unitar lunar de 6000 EURO + TVA, indiferent de volumul acestor lucrări, iar prin actul adiţional nr. 4 şi 5 majorează aceleaşi serviciu la preţul de 8.500 EURO.
După deschiderea procedurii de insolvenţă la data de 03.06.2011 părţile încheie actul adiţional nr. 5 prin care se stabileşte că pentru serviciile enumerate în anexa acestui act debitoarea datorează suma de 10.000 EURO + TVA.
Din anexa la contract rezultă că aceste servicii calificate drept servicii de anvergură se referă la prezentarea documentelor pe care debitoarea este obligată să le depună conform art. 28 din Legea nr. 85/2006, după deschiderea procedurii.
Se observă că lista de servicii prestate de creditoare cuprinde pe lângă prezentarea situaţiilor financiare sintetice (bilanţ contabil, balanţă, cont de profit şi pierderi) documentaţie care nu face obiectul contractului de prestări servicii deoarece S.C. S W S.R.L. se ocupă, potrivit contractului, numai cu redactarea documentelor de evidenţă primară, declaraţiile ce cad în sarcina exclusivă a administratorului societăţii potrivit art. 28 alin.1 lit. h, j, k listele prevăzute la lit. b, c, d, f precum cea a bunurilor, a creditorilor şi a transferurilor patrimoniale.
Or, prezentarea unor documente contabile care trebuie să se afle oricând în posesia debitoarei, operaţiune care în condiţiile unei contabilităţi riguroase presupune o simplă listare, este preţuită conform acestui act adiţional la suma de 10.000 EURO+ TVA, în condiţiile în care nu toate documentele şi operaţiunile fac obiectul contractului de prestări servicii şi pentru ţinerea contabilităţii este încheiat un contract de prestări servicii şi cu S.C. F P S.R.L.
Măsurile pe care administratorul S.C. S W S.R.L., D C – cel care în calitatea de administrator al debitoarei S.C. K S.R.L. a propus şi planul de reorganizare – adoptate în legătură cu acest contract relevă faptul că nici în accepţiunea debitoarei şi nici a creditoarei S.C. S W S.R.L. furnizorul S.C. S W S.R.L. nu are calitatea de furnizor care nu poate să fie înlocuit.
La data de 01.11.2010 S.C. S W S.R.L. cedează creanţa pe care o deţine către C L. Totodată, cele două părţi încheie şi un contract de asociere în participaţiune ce are ca obiect prestarea serviciilor ce fac obiectul contractului de prestări servicii încheiat de debitoare cu creditoarea contestată.
Astfel, după încheierea contractul de asociere în participaţiune din data de 01.11.2010 între S.C. S W S.R.L. prin administratorul special D C şi C L, contract pe care ulterior părţile l-au reziliat, nici debitoarea şi nici creditoarea S.C. S W S.R.L. nu au mai susţinut calitatea de furnizor indispensabil al S.C. S W S.R.L.
Apărările pe care cele două părţi le-au formulat în legătură cu aceste contracte nu au primit eficienţă juridică, dar sunt relevante sub aspectul atitudinii pe care debitoarea a promovat-o cu privire la acest creditor.
Se reţine că prin încheierea contractului de asociere în participaţiune atât debitoarea cât şi creditoarea S.C. S W S.R.L. au acceptat implicit că serviciile pe care le presta creditoarea S.C. S W S.R.L. – şi care în accepţiunea acestora nu poate fi înlocuit – pot fi prestate de şi de altă persoană C L fiind puse la dispoziţie spaţii, infrastructură constând în reţele electrice, IT, apă, canal, capital de lucru şi care monitorizează proiectele de dezvoltare.
Şi aceste măsuri discreţionare ale administratorului D C relevă faptul că în raportul dintre debitoare şi creditoarea contestată, creditoarea S.C. S W S.R.L. nu are calitatea de furnizor indispensabil în sensul prevăzut de art. 96 alin.1 din lege.
Rezilierea contractului de cesiune creanţă încheiat între C L şi S.C. S W S.R.L., repune în discuţie chestiunea confirmării listei furnizorilor indispensabil, astfel cum a stabilit şi Curtea de Apel Braşov prin decizia nr. 213 /07.04.2011, astfel că nu este necesară o reconfirmare a acestei liste de către noul administrator judiciar după desfiinţarea actului de cesiune.
Pentru considerentele arătate anterior, judecătorul sindic a considerat că creditoarea S.C. S W S.R.L. nu întruneşte condiţiile prevăzute de art. 96 alin.1 din lege pentru a vota în clasa specială de creanţă prevăzută de art. 100 alin.1 lit. d, urmând a vota planul de reorganizare în clasa creanţelor chirografare prevăzută de art. 100 alin.1 lit. e din Legea nr. 85/2006.
Împotriva sentinţei au declarat recurs debitoarea şi creditoarea S.C. S W S.R.L., solicitând modificarea în tot a acesteia, în sensul respingerii contestaţiei formulate de creditoarea B.C.R. S.A.
Recurenta debitoare invocă următoarele motive de recurs:
1. Instanţa a acordat ceea ce nu s-a cerut.
În acest sens, se învederează că prin contestaţia formulată de către creditoarea B.C.R. S.A. s-a solicitat anularea măsurii administratorului judiciar de creare a clasei furnizorilor indispensabili, conform art. 96 din Legea nr. 85/2006. Judecătorul sindic, admiţând contestaţia, a stabilit dreptul creditoarei S.C. S W S.R.L. de a vota în clasa creanţelor chirografare prevăzută de art. 100 alin. 1 lit. e din Legea nr. 85/2006, deşi nu exista un capăt de cerere în acest sens.
2. Instanţa s-a pronunţat asupra unor argumente care nu au făcut obiectul cauzei deduse judecăţii. Prin sentinţa atacată, susţine recurenta, judecătorul sindic a respins toate argumentele contestatoarei, ca fiind neîntemeiate. Cu toate acestea, judecătorul sindic a admis contestaţia, în baza unor argumente care nu au fost niciodată invocate, care nu s-au pus în discuţie şi care exced cadrului procesual.
3. Hotărârea este dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii.
În argumentarea acestui motiv, recurenta susţine că art. 96 din Legea nr. 85/2006 nu conţine niciun fel de limitare/interdicţie în sensul în care creditorii care fac parte din acelaşi grup cu debitoarea să nu poată fi desemnaţi drept furnizori indispensabili. Atunci când legiuitorul a vrut să limiteze anumite drepturi creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul a făcut-o, reglementând prin art. 105 din Legea nr. 85/2006 condiţiile în care aceştia pot vota planul de reorganizare.
Referirile la dispoziţiile art. 2 din Legea nr. 297/2004 denotă o evidentă aplicare greşită a legii, deoarece acest act normativ nu se aplică societăţilor cu răspundere limitată ci doar societăţilor pe acţiuni cotate, ale căror acţiuni se tranzacţionează pe o piaţă reglementată.
Recurenta critică şi concluzia instanţei în conformitate cu care nici prin raportare la contractele pe care le derulează S.C. S W S.R.L. cu debitoarea nu se justifică atribuirea calităţii de furnizor indispensabil. Astfel, faptul că la momentul propunerii planului de reorganizare societatea avea şi alte trei contrate în derulare având ca obiect servicii informatice şi de contabilitate financiară, nu poate să ducă la negarea calităţii de furnizor indispensabil a creditoarei S.C. S W S.R.L.. Serviciile prestate de furnizorul indispensabil S.C. S W S.R.L. nu pot fi comparate cu serviciile prestate de către S.C. F P S.R.L., PFA M M, PFA M C, aceştia din urmă pretând activităţi de foarte mică anvergură faţă de activităţile prestate de către S.C. S W S.R.L.. Mai mult, toate resursele umane necesare desfăşurării activităţilor debitoarei aparţin S.C. S W S.R.L., acest creditor constituind unitatea de management a debitoarei încă din 3.01.2008, dată la care s-a încheiat contractul de prestări de servicii.
Faţă de faptul că S.C. S W S.R.L lucrează pentru proiect încă de a începutul demarării acestuia, că oferă în continuare serviciile sale în condiţiile în care nu este plătită de o lungă perioadă de timp, este evident că debitoarea nu ar putea funcţiona fără acest creditor. Dacă în aceste condiţii s-ar aprecia că S.C. S W S.R.L. nu este furnizor indispensabil în condiţiile art. 96, atunci acest text legal ar fi total lipsit de aplicabilitate legală şi o atare grupă nu s-ar putea constitui niciodată în procedură.
Chiar dacă instanţa nu a făcut referire la aceste aspecte, recurenta reiterează că extrasele de pe internet depuse de către contestatoare nu fac nicidecum dovada faptului că furnizorul S.C. S W S.R.L. ar putea fi înlocuit, de vreme ce niciuna dintre societăţile la care face referire contestatoarea nu şi-a manifestat vreodată intenţia de a furniza în aceleaşi condiţii serviciile pe care le furnizează S.C. S W S.R.L.. În mod evident, aşa cum a arătat şi administratorul judiciar, în prezent nici măcar despre societatea Electrica nu se poate susţine că este de neînlocuit, la modul general. Cu toate acestea, art. 96 trebuie interpretat în sensul în care să poată produce efecte juridice şi nu într-un sens în care să fie inaplicabil. Or, pentru debitoare, S.C. S W S.R.L. este un furnizor de neînlocuit, al cărui contract se află în vigoare.
Se susţine că instanţa face aprecieri legate de preţul contractelor deşi nu s-au dezbătut niciodată aceste aspecte. Debitoarea a arătat doar că un aspect care confirmă faptul că S.C. S W S.R.L. este un furnizor de neînlocuit este şi acela că, deşi acest creditor a solicitat plata creanţelor curente pe care le deţine împotriva debitoarei şi deşi nu i-au fost plătite aceste creanţe, totuşi continuă să furnizeze servicii.
Deşi consideră că aspectele legate de modificarea preţurilor nu au relevanţă în prezenta cauză, recurenta precizează că modificarea preţului a fost determinată de modificarea obiectului contractului. În aceste condiţii se apreciază ca fiind total greşite considerentele instanţei de fond cu privire la o presupusă majorare discreţionară a preţurilor.
Se invocă şi încălcarea art. 315 Cod procedură civilă, în sensul că instanţa face referiri la contractul de cesiune încheiat între S.C. S W S.R.L. şi C L şi la rezilierea acestuia, în condiţiile în care Curtea de Apel Braşov a arătat în mod expres în cuprinsul deciziei nr. 213/R că legalitatea măsurii trebuie analizată la momentul luării acesteia, tranzacţiile ulterioare cu privire la creanţe neputând influenţa validitatea măsurii.
Chiar în condiţiile în care consideră că creanţa nu are legătură cu cauza, recurenta arată că oricum, contractul de prestări servicii încheiat cu S.C. S W S.R.L. nu a încetat niciodată, nu a fost cesionat niciodată şi nu a fost denunţat niciodată, el fiind în vigoare încă de la începutul anului 2008.
Se mai susţine şi că judecătorul sindic nu s-a aplecat în niciun fel asupra jurisprudenţei relevante depuse în cauză, deşi era vorba de situaţii similare în care erau implicaţi atât contestatoarea cât şi administratorul judiciar.
Recurenta creditoare S.C. S W S.R.L. invocă, în esenţă aceleaşi motive. În plus susţine că instanţa a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti prin interpretarea dată art. 96 alin. 1, procedând la o interpretare care nu rezultă din text şi care goleşte de conţinut norma juridică. Se mai invocă si încălcarea dreptului la apărare, cu motivarea că instanţa i-a respins solicitarea de a acorda un termen pentru administrarea probei cu înscrisuri.
Intimatul administrator judiciar a depus la dosar concluzii scrise, prin care a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.
Cu privire la depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti se susţine că aceasta reprezintă o situaţie gravă, de natură a înfrânge principiul separaţiei puterilor în stat iar situaţia evidenţiată de recurentă nu se circumscrie acestui motiv.
Referitor la încălcarea dreptului la apărare se arată că prezenta cauză se află în rejudecare după casare, astfel încât toate înscrisurile ce ar fi putut prezenta interes fuseseră deja depuse la dosar iar părţile au avut suficient timp pentru depunerea probelor pe care au înţeles să le utilizeze în susţinerea pretenţiilor lor.
Faţă de motivul întemeiat pe art. 304 pct. 6 Cod de procedură civilă – instanţa a acordat ceea ce nu s-a cerut, administratorul judiciar susţine că stabilirea dreptului creditoarei S.C. S W SR.L. de a vota planul de reorganizare în clasa creanţelor chirografare prevăzută de art. 100 alin. 1 lit. e din Legea nr. 85/2006 reprezintă consecinţa firească a admiterii contestaţiei împotriva măsurii administratorului judiciar de confirmare a listei furnizorilor indispensabili.
Critica privind pronunţarea asupra unor argumente ce nu au făcut obiectul cauzei deduse judecăţii este combătută cu motivarea că descoperirea adevărului nu este posibilă dacă se interzice judecătorului să analizeze toate probele existente la dosarul cauzei şi să pronunţe o hotărâre în acest sens, deşi părţile au omis să dovedească aspectele reţinute de instanţă.
Cu privire la motivul privind aplicarea greşită a legii, se susţine că instanţa a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 96 şi 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006.
Intimata creditoare B C R a depus la dosar concluzii scrise, prin care a solicitat respingerea recursurilor, ca neîntemeiate, pentru următoarele motive:
– Instanţa nu a comis extrapetita, ci a respectat indicaţiile deciziei de casare cu referire la finalitatea contestaţiei. Pe logica recurenţilor, dispozitivul sentinţei putea conţine exclusiv cuvintele: „admite contestaţia, anulează măsura”, ceea ce în mod concret ar fi fost total echivalent cu formula din dispozitivul existent, pentru că fiind anulată măsura prin care administratorul judiciar a confirmat lista furnizorilor indispensabili, această clasă nu există la votarea planului. Sunt doar expresii echivalente, nu avem de a face cu un extra petita, cu atât mai puţin cu o dispoziţie care să fie vătămătoare prin faptul că ar fi altceva decât s-a cerut.
– În mod greşit recurenţii susţin că instanţa s-a pronunţat asupra unor argumente care nu au făcut obiectul cauzei deduse judecăţii şi nu este adevărat că sentinţa recurată a înlăturat toate argumentele contestatoarei şi a avut în vedere alte argumente, străine pricinii.
– În mod greşit recurenţii susţin că sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii.
În acest sens, se susţine că o societate controlată de debitoare nu poate să voteze în adunarea creditorilor în clasa prevăzută de art. 96 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, nu poate avea votul prevăzut de art. 100 lit. d egal ca pondere cu votul creanţelor garantate ori al celor chirografare, ci nu are decât să voteze ca un creditor chirografar, art. 100, lit. e. Aceasta întrucât masa credală în procedura insolvenţei adună împreună pe toţi cei păgubiţi prin activitatea debitorului ajuns în insolvenţă, de aceea, controlul debitorului nu trebuie permis în continuare asupra vătămării drepturilor creditorilor.
Instanţa de fond a sesizat corect voinţa legiuitorului din textul art. 96 alin. 1, fiind cert că furnizorii indispensabili sunt persoane care implementează şi urmăresc o politică comercială proprie, care este indispensabilă debitorului iar nu persoane care sunt interpuşi ai debitoarei, care implementează politica debitorului faţă de creditorii pe care i-a adus în stadiul de păgubiţi prin incapacitatea de a face faţă datoriilor asumate.
Aşa cum recunoaşte chiar debitorul, S.C. S W S.R.L. nu este, pur şi simplu un furnizor de neînlocuit, există chiar abundenţă pe piaţă în această perioadă de dificultate economică, de firme de marketing în domeniul proiectelor imobiliare.
Cu privire la jurisprudenţa invocată de recurenta debitoare în cazuri similare se arată că jurisprudenţa în dreptul român nu este izvor de drept şi debitoarea nici nu face dovada că hotărârile invocate sunt irevocabile.
– Referitor la încălcarea dreptului la apărare, se susţine că instanţa a respins cererea de administrare de probe noi pentru că nu s-a indicat teza probatorie, în sensul art. 167 Cod procedură civilă. Drept dovadă a neseriozităţii acestui motiv, în recurs niciuna dintre recurente nu a solicitat şi nici nu a depus vreun înscris nou.
Examinând sentinţa atacată, prin prisma motivelor de recurs, în raport de probele administrate şi de dispoziţiile legale în materie, Curtea reţine următoarele:
Critica întemeiată pe art. 304 pct. 6 teza a doua Cod de procedură civilă, instanţa a acordat ceea ce nu s-a cerut, urmează a fi înlăturată. Stabilirea dreptului creditoarei S.C. S W S.R.L. de a vota în categoria creditorilor chirografari nu reprezintă extra petita, ci este o consecinţă firească a admiterii contestaţiei împotriva măsurii administratorului judiciar de confirmare a listei furnizorilor indispensabili.
Nu poate fi reţinut nici motivul de recurs privind pronunţarea primei instanţe asupra unor argumente care nu au făcut obiectul cauzei deduse judecăţii. Judecătorul sindic şi-a format convingerea pe baza argumentelor aduse de părţi şi a înscrisurilor depuse de acestea la dosar. Este adevărat că unele argumente ale contestatoarei au fost respinse însă altele au fost însuşite de către prima instanţă iar faptul că acestea au fost detaliate, făcându-se referire şi la alte texte de lege decât cele invocate de contestatoare şi la alte menţiuni din înscrisurile existente la dosar nu poate fi considerat o depăşire a obiectului cauzei, astfel că nu poate duce la casarea sau modificarea hotărârii.
Motivul de recurs referitor la încălcarea dreptului la apărare invocat de creditoarea S.C. S W S.R.L. este, de asemenea, nefondat. În mod corect judecătorul sindic a respins cererea de a acorda un nou termen de judecată pentru depunerea de înscrisuri. De altfel, în baza art. 305 Cod de procedură civilă, recurenta a avut posibilitatea să depună la dosarul de recurs înscrisuri pentru dovedirea afirmaţiilor sale.
Cu privire la încălcarea atribuţiilor puterii judecătoreşti prin interpretarea dată dispoziţiilor art. 96 alin. 1 din Legea nr. 85/2006, se reţine că rolul instanţei în soluţionarea contestaţiei a fost tocmai acela de a interpreta această normă juridică şi de a verifica dacă în mod corect administratorul judiciar a confirmat încadrarea S.C. S W S.R.L. în categoria specială de creditori prevăzută de art. 96 alin. 1. De aceea, greşita interpretare a textului de lege mai sus menţionat, se poate circumscrie doar motivului de recurs prevăzut de alin. 304 pct. 9 şi nicidecum art. 304 pct. 4 Cod procedură civilă.
Referitor la motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, aplicarea greşită a legii, în speţă a art. 96 din Legea nr. 85/2006, se constată că în considerentele sentinţei se face o amplă şi întemeiată analiză a noţiunii de furnizor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi care nu poate fi înlocuit. Concluzia instanţei este că această noţiune nu se confundă cu cea de consumator captiv şi că încadrarea creditorilor în această categorie se apreciază în concret, de la caz la caz, în funcţie de situaţia particulară a fiecărui debitor, de planul de reorganizare propus şi de importanţa planului de reorganizare pentru reuşita acestuia. Instanţa de fond face şi o analiză a raporturilor dintre societatea debitoare şi creditoarea desemnată prin plan drept furnizor indispensabil, S.C. S W S.R.L., concluzia fiind că cele două societăţi se află sub controlul comun al acţionarului/asociatului şi administratorului C D.
În opinia judecătorului sindic creditorii care se află sub control comun cu debitorul nu pot fi încadraţi în categoria furnizorilor indispensabili, având în vedere restricţia impusă de art. 100 alin. 5 din Legea nr. 85/2006, care permite votarea planului de reorganizare de către aceşti creditori numai în cazul în care acesta le acordă mai puţin decât în cazul falimentului.
Interpretarea dată de către prima instanţă excede prevederilor legale. Astfel, art. 96 impune doar două condiţii pentru desemnarea unei categorii separate de creanţe: acestea să aparţină furnizorilor fără de care activitatea debitorului nu se poate desfăşura şi aceşti furnizori să nu poată fi înlocuiţi.
Singura interdicţie impusă creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul este cea prevăzută în art. 100 alin. 5 şi se referă, astfel cum s-a arătat mai sus, la condiţiile în care aceşti creditori îşi pot exercita dreptul de vot. Din modul de redactare a acestui articol rezultă că poate fi aplicat tuturor categoriilor de creanţe prevăzute la alin. 3, lit. a – e, deci nu se exclude ideea includerii în categoria creanţelor chirografare stabilite conform art. 96 alin. 1 a creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul.
Scopul desemnării unei categorii separate formate din furnizorii indispensabili, după cum rezultă din art. 96, este administrarea eficientă a procedurii reorganizării. Sub acest aspect, nu se poate prezuma că un creditor din acelaşi grup cu debitorul nu ar putea contribui la buna administrare a procedurii reorganizării. Limitarea pe care legea o impune creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul cu privire la dreptul de vot nu poate influenţa desemnarea categoriei de creanţe prevăzute de art. 96 întrucât, chiar dacă sunt încadraţi în această categorie, aceşti creditori se supun prevederilor art. 100 alin. 5, respectiv nu pot vota planul decât dacă acesta le acordă mai puţin decât ar primi în cazul falimentului.
Alegaţiile instanţei de fond cu privire la faptul că aceşti creditori nu ar avea o voinţă proprie şi ar reprezenta voinţa debitorului nu pot motiva excluderea acestora de la desemnarea lor drept furnizori indispensabili. Mergând pe această interpretare, creditorii aflaţi sub control comun cu debitorul ar trebui excluşi total de la votarea planului, întrucât ar putea influenţa votul asupra planului de reorganizare chiar dacă ar fi încadraţi în categoria creanţelor chirografare prevăzute de art. 100 lit. e, în cazul în care ar deţine majoritatea absolută în această categorie, soluţie care contravine art. 100 alin. 5 din Lege.
Pe de altă parte, categoria specială a creditorilor prevăzută de art. 96 este desemnată prin planul de reorganizare, deci de către cel care propune planul. De aceea, este previzibil că aceşti creditori vor vota în favoarea admiterii planului chiar dacă „au o voinţă proprie”. Aceasta nu însemnă însă că votul lor ar fi şi decisiv, având în vedere că potrivit art. 100 alin. 3, categoria creanţelor chirografare stabilite conform art. 96 alin. 1 este doar una dintre cele cinci categorii de creanţe care votează separat planul iar pentru ca acesta să fie confirmat art. 101 din Legea nr. 85/2006 prevede şi alte condiţii în afară de votul favorabil a cel puţin jumătate plus una dintre categoriile de creanţe menţionate.
Ca urmare, se constată că nu există vreo incompatibilitate a creditorilor aflaţi sub control comun cu debitorul de a fi desemnaţi în categoria creditorilor chirografari prevăzută de art. 96 alin.1.
Cu privire la îndeplinirea de către S.C. S W S.R.L. a calităţii de furnizor indispensabil, se reţine că, în condiţiile în care, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, noţiunea de creditori indispensabili prevăzută de art. 96 alin. 1 nu se confundă cu cea de furnizori faţă de care debitoarea are calitatea de consumator captiv, încadrarea creditorilor în această categorie se analizează în concret, în funcţie de planul de reorganizare şi de particularităţile fiecărei proceduri.
Administratorul judiciar provizoriu, C I T, a confirmat încadrarea acestei creditoare în categoria reglementată de art. 96 alin. 1 din Legea 85/2006, pentru următoarele considerente:
– Societatea nu dispune de personal specializat în vederea desfăşurării activităţilor prestate de către creditoare, deţinând doar un singur angajat de profesie geolog;
– Societatea are nevoie de servicii de contabilitate, asistenţă IT, servicii de marketing în vederea valorificării bunurilor existente în patrimoniu, servicii de back office aferente vânzărilor, servicii de administrare a activelor aflate în proprietate în vederea unei cât mai bune puneri în valoare a acestora;
– Creditoarea dispune de personalul de specialitate tehnică (project manager, site manager, diriginte de şantier) care este cel mai adecvat şi dispune de cea mai bună cunoştinţă a proiectelor edificate şi a acelor ce se propun a se edifica;
– Personalul creditoarei S.C. S W S.R.L. a asigurat serviciile necesare valorificării proiectului, a asistat Societatea pe toată durata edificării construcţiilor, cunoscând îndeaproape toate problemele tehnice care caracterizează proiectul edificat;
– Personalul creditoarei dispune de experienţa necesară în vederea asigurării unui marketing cât mai adecvat al bunurilor din patrimoniul Societăţii, dând dovadă de o foarte bună cunoaştere a proiectului, a pieţei de real estate din jud. B şi a tehnicilor de marketing necesare realizării obiectivelor propuse prin plan;
– Încheierea de contracte cu diferiţi parteneri care să ofere servicii asemănătoare este dificilă datorită situaţiei delicate în care se află Societatea. Or, orice sincope în derularea planului de reorganizare al Societăţii pot fi de natură să pună în pericol reuşita planului cu consecinţa ajungerii Societăţii în procedura falimentului.
– Serviciile prestate Societăţii au o natură distinctă, prin faptul că furnizorul anterior menţionat deţine întreaga bază de date, logistica şi personalul necesar în vederea desfăşurării activităţii Societăţii.
– Înlocuirea acestui furnizor cu un alt furnizor de aceeaşi natură nu este posibilă, neexistând, la data depunerii planului, prestatori de astfel de servicii dispuşi să asigure serviciile asigurate de către creditoare, la preţurile pe are această societate le asigură Societăţii sau potenţiali furnizori nu dispun de mijloacele necesare suficiente asigurării la un nivel optim a continuării activităţii Societăţii.
Judecătorul sindic a reţinut că derularea contractelor cu S.C. S W S.R.L., nu este avantajoasă pentru debitoare, având în vedere faptul că preţurile serviciilor au fost majorate, în condiţiile în care nu s-a modificat obiectul contractului. Dar, aşa cum rezultă din actele adiţionale, majorarea preţului a fost determinată de modificarea obiectului contractului.
S-a mai reţinut în sentinţă că debitoarea a încheiat unele contracte pentru servicii informatice şi de contabilitate financiară şi cu alte societăţi comerciale. Aceste contracte au însă o importanţă mult mai mică, faţă de ponderea serviciilor prestate de S.C. S W S.R.L..
În raport de împrejurarea că încă de la începutul demarării proiectului S.C. S W S.R.L. i-a furnizat debitoarei serviciile de vânzări şi back office vânzări precum atragerea de clienţi, managementul relaţiilor cu clienţii, încheierea şi urmărirea antecontractelor de vânzare – cumpărare, întocmirea documentaţiei pentru obţinerea creditelor ipotecare necesare proiectelor viitoare, serviciile de contabilitate primară şi asigurarea dirigintelui de şantier, spaţiile de birouri şi echipamentele IT, că a creat şi implementat un soft unic prin care se realizează evidenţa, repartizarea, facturarea şi controlul tuturor cheltuielilor de administrare a bunurilor şi i-a asigurat toate resursele umane desfăşurării activităţilor, poate fi recunoscută calitatea acestuia de furnizor indispensabil.
Este adevărat că există pe piaţă şi alte firme cu acelaşi obiect de activitate, însă nu s-a dovedit disponibilitatea acestora de a furniza unei societăţi aflate în reorganizare servicii, în aceleaşi condiţii ca şi S.C. S W S.R.L.. Înlocuirea unui colaborator atât de important în perioada reorganizării ar putea avea consecinţe nefaste asupra derulării activităţii societăţii debitoare.
Cesiunea creanţei creditoarei S.C. S W S.R.L. către C L, ulterior reziliată, nu poate fi un argument împotriva încadrării acesteia în categoria prevăzută de art. 96, întrucât contractul de prestări de servicii încheiat între cele două societăţi a rămas în vigoare, ceea ce s-a cesionat fiind doar creanţa înscrisă în tabel.
Din examinarea practicii judiciare în materie, care deşi nu constituie izvor de drept poate ajuta judecătorul să-şi formeze o părere asupra interpretării unor dispoziţii legale, rezultă că instanţele au admis încadrarea în categoria furnizorilor indispensabili a unor furnizori de materiale de construcţii, servicii de contabilitate, telefonie mobilă, etc., în ideea că, deşi există şi alte persoane juridice care furnizează servicii asemănătoare, condiţiile acordate de respectivii creditori sunt mai avantajoase.
Se constată, de asemenea, că au fost admişi pe lista furnizorilor indispensabili şi societăţi comerciale din acelaşi grup cu debitoarea, având aceiaşi acţionari.
Ca urmare, se constată că măsura dispusă de administratorul judiciar de a crea clasa furnizorilor indispensabili nu încalcă dispoziţiile Legii nr. 85/2006.
Faţă de aceste considerente, în baza art. 312 alin. 2, raportat la art. 3041 Cod de procedură civilă, urmează a admite recursurile şi a modifica hotărârea atacată, în sensul respingerii contestaţiei.
decizia nr. 1533/R din 16 noiembrie 2011 – redactor G.C.
