Divizare parţială. Constituire societate comercială şi necesitatea indicării fondului de rezervă.
În ceea ce priveşte fondul de rezervă acesta nu este obligatoriu a fi menţionat la constituirea unei societăţi comerciale (în actul constitutiv) fondul de rezervă se va forma din profitul societăţii (după înfiinţare şi funcţionare cel puţin un an) cel legal prin preluarea a cel puţin 5 % până va atinge a cincea parte din capitalul social (articolul 183 din legea nr. 31/1990 republicată).
– Art.183 din Legea nr.31/1990 republicată
Faptul că s-a prevăzut în proiectul de divizare parţială o rezervă legală în sumă de 4.000 Ron (a cincea parte din capitalul social de 20.000 Ron) pentru SC R I D SRL (societate nou constituită) ce nu s-a prevăzut în actul constitutiv al acestei societăţi nu este de natură să afecteze înmatricularea societăţii nou înfiinţate, fondul de rezervă se va forma după înmatriculare în condiţiile articolului 183 din legea nr. 31/1990..
(CURTEA DE APEL BUCUREŞTI – SECŢIA A V-A CIVILĂ,
DECIZIA CIVILĂ NR. 1692 din10.10. 2012)
Prin adresa înregistrată pe rolul acestei instanţe la 29.06.2012, Tribunalul Bucureşti-Secţia a VI-a Civilă a înaintat spre competentă soluţionare cererea de recurs formulată de recurenta SC R SA împotriva încheierii nr. 56/2012 pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia a Vl-a Civilă în şedinţa publică din data de 26.03.2012, în Dosarul nr. 6645/3/2012 prin care s-a respins ca nefondată cererea R S.A. de înregistrare în registrului comerţului a divizării parţiale a societăţii R S.A., prin transferarea unei părţi din patrimoniul acesteia către o societate nouă cu răspundere limitată care se va constitui la finalizarea procesului de divizare parţială, a noii societăţi S.C. R I D S.R.L. (“R I”), rezultate în urma divizării parţiale a societăţii R S.A.. precum şi a reducerii capitalului social şi a noii structuri a acţionariatului R S.A. în urma procesului de divizare parţială.
Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut următoarele:
Potrivit art.4 din OUG nr.116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerţului, in cazul divizării, competenţa de verificare a legalităţii hotărârii asupra fuziunii/divizării şi, după caz, a actului constitutiv ori a actului modificator, precum şi competenţa de soluţionare a cererii de înregistrare în registrul comerţului a menţiunilor de fuziune, fuziune transfrontalieră, divizare aparţin instanţei.
Cererea de înregistrare în registrul comerţului a menţiunilor privitoare la fuziune, fuziune transfrontalieră, divizare şi înscrisurile în susţinerea acesteia se depun la oficiul registrului comerţului, care le înaintează, în termen de 3 zile de la primire, instanţei competente.
Prin hotărârea pronunţată, potrivit dispoziţiilor art. 331 – 339 din Codul de procedură civilă, instanţa dispune şi înregistrarea în registrul comerţului a menţiunilor de fuziune, fuziune transfrontalieră, divizare.
Din înscrisurile depuse la dosar reţinem că iniţierea procesului de divizare parţială a societăţii R a fost aprobată prin hotărârile organului statutar competent al acestei societăţi, Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor, prin Hotărârile nr. 4 din data de 26.08.2011, hotărâri care, împreună cu Proiectul de divizare din data de 02.09.2011 şi cu celelalte documente necesare au fost depuse la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti de către R în data de 16.09.2011, în conformitate cu prevederile art. 242, alin. (1) din Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată.
În urma vizării sale de către persoana desemnată la ORCTB Proiectul de divizare a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, nr. 3752/04.10.2011;
In acelaşi Monitor Oficial mai sus-menţionat au fost publicate şi Hotărârile Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 4/26.08.2011; în perioada de 30 de zile de la data publicării Proiectului de divizare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, nu au fost înregistrate cereri de opoziţie împotriva procesului de divizare parţială al R;
Urmare a celor de mai sus, Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor R a aprobat procesul de divizare parţială prin Hotărârile nr. 5 din data de 28.11.2011.
În conformitate cu prevederile art. 131, alin. (4) din Legea societăţilor comerciale, Hotărârile Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 5/28.11.2011 au fost depuse la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti în data de 12.12.2011, persoana desemnată dispunând prin Rezoluţia nr. 112611/14.12.2011 menţionarea în registrul comerţului a depunerii Hotărârilor Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. 5/28.11.2011 şi publicarea acestora în Monitorul Oficial al României. Partea a IV-a. Hotărârile Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor Romelectro au fost publicate în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, nr. 144/13.01.2012.
Conform prevederilor art. 239 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 republicată cu modificările şi completările ulterioare ,,Dacă, prin fuziune sau divizare se înfiinţează o nouă societate, aceasta se constituie în condiţiile prevăzute de prezenta lege pentru forma de societate convenită.”
În speţa dedusă judecăţii, în raport de situaţia de fapt reţinută mai sus şi materialul probator administrat în cauză, tribunalul apreciază că divizarea parţială propusă de SC R SA nu respectă dispoziţiile legale aplicabile în materie, după cum urmează:
1. în proiectul de divizare depus la dosar(pag.21) rezultă că se transferă societăţii noi înfiinţate „ şi elemente de pasiv”, elemente care deşi trebuiau să fie prezentate în Secţiunea 2.2. a proiectului de divizare, acestea nu se regăsesc;
2. de asemenea, tot în proiectul de divizare, se reţine că societatea nou înfiinţată „va prelua prin divizare participaţiile deţinute de societatea divizată în cele cinci societăţi menţionate la punctul 1.2.2…iar în ceea ce priveşte societatea E C SA, societate listată pe piaţa Rasdaq, vor fi avute formalităţile privind transferul de acţiuni care trebuie îndeplinite în faţa societăţii de registru independent privat, respectiv, în faţa Depozitarului Central S.A”(a se vedea fila 21 dosar).
Or, din înscrisurile depuse la dosar nu rezultă că ar fi fost respectate procedurile reglementate de art.232 din Legea nr.297/2007 în ceea ce priveşte societatea E C SA, societate ale căror acţiuni sunt transferate la societatea nou înfiinţată(a se vedea punctul 1.2.2 cu referire la punctul 1.3 din proiect, filele 21-22 dosar).
Că în prezenta cauză nu au fost respectate dispoziţiile legale în materie o dovedeşte şi faptul că la dosar nu există dovezi din care să rezulte că petenta este acţionară la societăţile menţionate la punctul 1.2.2 din proiectul de divizare, societăţi ale căror acţiuni au fost transferate la societatea nou înfiinţată prin divizarea parţială.
În aceeaşi ordine de idei, reţinem că din proiectul de divizare rezultă că din elementele proprii transferate societăţii nou înfiinţate fac parte şi rezerva legală şi alte rezerve(a se vedea fila 19 dosar), rezerve care, nu se regăsesc a fi menţionate în Actul Constitutiv al acesteia.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs recurenta SC R SA apreciind soluţia instanţei de fond ca nelegală şi netemeinică, faţă de dispoziţiile articolului 304 pct.9 Cod procedură civilă şi articolului 3041 Cod procedură civilă pentru următoarele motive:
Proiectul de divizare nu ar conţine prevederi cu privire la elementele de pasiv care s-ar transmite către societatea nouă, R I.
În Secţiunea 2.2. a Proiectului de divizare elaborat la data de 02.09.2011 “Descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi a pasivelor care urmează a fi transferate” se prezintă iniţial, cu titlu general, o situaţie centralizatoare a activelor şi a pasivelor care urmează a fi transferate societăţii noi R I de către R, precum şi a activelor şi a pasivelor societăţii R ulterior divizării parţiale (i.e. primul tabel de la pag. 5 din Proiectul de divizare). După cum se poate observa în acest tabel, societatea nouă R I nu preia elemente de datorii (i.e. în tabel, rândul al doilea, coloana a doua “Datorii totale (RON)” se menţionează că R I preia zero datorii).
De altfel, în penultimul paragraf de la pag. 5 din Proiectul de divizare se menţionează în plus că R nu înregistrează datorii aferente activelor transferate cu ocazia divizării parţiale (i.e. acţiunile deţinute în cele cinci societăţi (i) S.C. C S.A., (ii) S.C. E C S.A.. (iii) S.C. T E S.A., (iv) S.C. E E S.A. şi (v) S.C. E S S.A.). prin urmare aceasta nu va transmite elemente de datorii către societatea R I.
Aceste prevederi din Proiectul de divizare sunt în concordanţă cu prevederile Ordinului 1376/2004 privind aprobarea Normelor metodologice privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de fuziune, divizare, dizolvare şi lichidare a societăţilor comerciale precum şi retragerea sau excluderea unor asociaţi din cadrul societăţilor comerciale şi tratamentul fiscal al acestora (“Normele”). Potrivit acestor Norme, operaţiunile cu ocazia divizării presupun o serie de etape, printre care şi împărţirea elementelor de activ şi de pasiv ale societăţii comerciale care se divizează, care se transmit societăţilor beneficiare pe baza protocolului de preda primire.
Având în vedere că R nu înregistrează datorii/pasive aferente activelor transferate cu ocazia divizării parţiale, nu se puteau transmite prin divizare către societatea nouă R I elemente de datorii care nu existau. De altfel, acest aspect a fost menţionat şi în Proiectul de divizare, după cum este precizat mai sus.
Nu ar fi respectate procedurile reglementate de art. 232 din Legea 297/2007 (!) în ceea ce priveşte societatea E C S.A., una dintre cele cinci societăţi în care R are calitatea de acţionar şi ale cărei acţiuni se vor transfera prin divizare către societatea nouă R I.
Cu privire la dispoziţiile art. 232 din Legea 297/2004 precizează că acestea au în vedere o serie de obligaţii ale societăţilor comerciale ale căror obligaţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată.
Conform art. 232 din Legea 297/2004, o astfel de societate trebuie să informeze publicul, fără întârziere, cu privire la: (a) orice nouă modificare majoră a activităţii sale care nu a fost făcută public şi care ar putea afecta semnificativ capacitatea societăţii de a-şi îndeplini obligaţiile asumate. CNVAF putând excepta societatea de la această obligaţie, la solicitarea acesteia, dacă dezvăluirea unor anumite informaţii ar prejudicia interesele legitime ale societăţii, (b) contractarea unor împrumuturi şi garanţiile constituite în vederea obţinerii acestora, (c) orice modificare a dreptului obligatarilor care ar rezulta in special din modificarea termenilor împrumutului sau a ratei dobânzii, (d) modificarea drepturilor aferente acţiunilor, în situaţia în care obligaţiunile sunt convertibile în acţiuni.
După cum se poate observa, obligaţia de informare prevăzută în art.232 din Legea 297/2004 incumbă unei societăţi comerciale ale cărei obligaţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată, şi nu acţionarilor acestei societăţi.
În cazul de faţă, R deţine doar calitatea de acţionar într-o societate (i.e. S.C. E C S.A.) ale cărei acţiuni (i.e. nu obligaţiuni) sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată.
De altfel, doreşte să menţioneze că obligaţiile de publicare, raportare, informare, etc. a CNVM, a USFS, etc., conform legislaţiei specifice pieţei de capital incumbă societăţii ale cărei acţiuni/obligaţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată si nu acţionarilor acestora. În cazul de faţă, S.C. E C S.A. este societatea listată pe piaţa Rasdaq din cadrul BVB, R având doar calitatea de acţionar al acestei societăţi.
În măsura în care dispoziţiile Legii 297/2004, precum şi cele ale reglementărilor emise de către CNVM privind obligaţia de informare, în anumite cazuri, a societăţii emitente, a CNVM, a BVB de către acţionarii societăţii emitente sunt aplicabile şi în cazul acestui transfer de acţiuni (i.e. urmare a procesului de divizare parţială a R), această obligaţie va fi îndeplinită de către R/R I după finalizarea procesului de divizare parţială şi înregistrarea noii societăţi la ORCTB. Conform dispoziţiilor Legii 31/1990, divizarea produce efecte în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele (“data efectivă a divizării’). La data efectivă a divizării va opera şi transferul de acţiuni deţinute de către R în societatea E C S.A. către R I.
Având în vedere cele de mai sus, consideră că dispoziţiile art. 232 din Legea 297/2004 nu sunt aplicabile în speţă, instanţa interpretând în mod greşit dispoziţiile legale şi, prin urmare, bazându-se în mod greşit pe aceste dispoziţii legale în motivarea încheierii pronunţate.
La dosar nu au fost depuse dovezi din care să reiasă că R este acţionar în cele cinci societăţi menţionate în Proiectul de divizare, societăţi ale căror acţiuni se transferă prin divizare către societatea nouă R I;
Având în vedere dispoziţiile art. 305 din Codul de procedură civilă, conform cărora în instanţa de recurs nu se pot produce probe noi, cu excepţia înscrisurilor, care pot fi depuse până la închiderea dezbaterilor, ataşează ca Anexa 1 la prezenta extrase din registrele acţionarilor celor cinci societăţi din care reiese că R are calitatea de acţionar în aceste societăţi.
Actul constitutiv al societăţii R I nu conţine prevederi cu privire la rezerva legală şi alte rezerve care se transferă prin divizare către această societate nouă.
Conform dispoziţiilor Legii 31/1990, actul constitutiv al unei societăţi cu răspundere limitată trebuie să conţină o serie de informaţii, astfel cum acestea sunt enumerate la art. 7 din această lege. Includerea în actul constitutiv al unei societăţi cu răspundere limitată a unor prevederi cu privire la rezerva legală şi la alte rezerve nu este obligatorie, conform Legii 31/1990. În plus, ar trebui avut în vedere că, în general, cuantumul rezervei legale (cel puţin până la atingerea pragului menţionat de Legea 31/1990) şi cel al altor rezerve fluctuează în timp şi, din această perspectivă, includerea în actul constitutiv al unei societăţi comerciale a unor prevederi referitoare la cuantumul acestor rezerve ar necesita modificarea actului constitutiv ori de câte ori se modifică nivelul acestor rezerve.
În susţinerea cererii s-au depus următoarele înscrisuri noi: – Extras din registrul acţionarilor S.C. C S.A.; – Extras din registrul acţionarilor S.C. E C S.A.;- Extras din registrul acţionarilor S.C. T EP S.A.;- Extras din registrul acţionarilor S.C. E E S.A.; – Extras din registrul acţionarilor S.C. E S S.A..
Curtea, analizând actele şi lucrările dosarului din perspectiva motivelor de recurs invocate următoarea situaţie de fapt.
Prin cererea de depunere şi menţionare acte nr.530733 din 29.02.2012, SC R SA a solicitat înregistrarea divizării parţiale a SC R SA prin transmiterea unei părţi din patrimoniul acesteia către o societate cu răspundere limitată ce se va constitui la finalizarea procesului de divizare parţială (R I D SRL), înregistrarea în Registrul Comerţului a societăţii nou constituite, înregistrarea modificării actului constitutiv modificat al SC R SA ca urmare a reducerii capitalului social şi noua structură a acţionariatului, respectiv publicarea actului modificator/act constitutiv în Monitorul Oficial al României partea a IV a .
Prin Hotărârea nr.5/28.11.2011 a Adunării Generale Extraordinare a SC R SA s-au adoptat următoarele hotărâri privind SC R SA, respectiv s-au adoptat hotărârea nr.1 de aprobare a documentelor de divizare, hotărârea nr.2 de aprobare a divizării parţiale a SC R SA; hotărârea nr.3 de aprobare a reducerii capitalului social al SC R SA şi noua structură a acţionariatului; hotărârea nr.4 de aprobare a modificării actului constitutiv al SC R SA.
S-au depus în susţinerea cererii hotărârea AGEA adoptate, proiectul de divizare parţială publicat în Monitorul Oficial al României partea a IV din 4.10.2011 actul constitutiv al societăţii nou înfiinţate SC R I D SRL, bilanţuri, declaraţii dovadă sediu.
Curtea, văzând proiectul de divizare parţială a SC R SA, faţă de dispoziţiile articolului 2501 din Legea nr. 31/1990 republicată referitoare la divizarea parţială în aplicarea dispoziţiilor articolului 238 alin. 21 din Legea nr.31/1990 republicată, faţă de criticile aduse soluţiei instanţei de fond, apreciază următoarele:
În ceea ce priveşte modul de repartizare a activelor şi pasivelor care urmează a fi transferate (a se vedea capitolul 1.2 din proiectul de divizare – fila 20 dosar O.R.C.T.B.) se constată că elementele de pasiv (datorii) ce se transferă sunt menţionate ca fiind „zero”, fiind în situaţia în care societatea transferă active – active constând în acţiuni deţinute de societatea divizată în societăţile A SA, E SA, T P SA, E E SA şi E S SA (faţă de care s-a făcut dovada calităţii de acţionar).
În ceea ce priveşte acţiunile deţinute la SC E C SA – societate listată pe piaţa Rasdaq, obligaţia la care se referă instanţa de fond prevăzută de articolul 232 din Legea nr.297/2004 cu privire la obligaţia de informare a publicului, se constată că, în cauză nu ne aflăm în nici una din situaţiile prevăzute de articolul 232 din legea nr. 297/2004; nu se aduce nici o modificare majoră a activităţii SC E C SA nu aceasta este societatea care se divizează parţial, ci se transferă doar acţiuni pe care le deţine SC R SA la această societate către societatea nou constituită.
S-a făcut dovada de către societatea recurentă (petentă) că este acţionară la societăţile menţionate în proiectul de divizare inclusiv SC E C SA fiind deţinătoare a acţiunilor pe care le transferă către societatea nou constituită.
În ceea ce priveşte fondul de rezervă acesta nu este obligatoriu a fi menţionat la constituirea unei societăţi comerciale (în actul constitutiv) fondul de rezervă se va forma din profitul societăţii (după înfiinţare şi funcţionare cel puţin un an) cel legal prin preluarea a cel puţin 5 % până va atinge a cincea parte din capitalul social (articolul 183 din legea nr. 31/1990 republicată).
Faptul că s-a prevăzut în proiectul de divizare o rezervă legală în sumă de 4.000 Ron (a cincea parte din capitalul social de 20.000 Ron) pentru SC R I D SRL (societate nou constituită) ce nu s-a prevăzut în actul constitutiv al acestei societăţi nu este de natură să afecteze înmatricularea societăţii nou înfiinţate, fondul de rezervă se va forma după înmatriculare în condiţiile articolului 183 din legea nr. 31/1990.
Pentru toate aceste considerente, Curtea a admis recursul formulat de recurenta SC R SA, a modificat în tot încheierea recurată în sensul că: a admis cererea; a dispus înregistrarea în Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti a divizării parţiale a SC R SA prin transferarea unei părţi din patrimoniul acesteia către societatea nou constituită; a dispus înregistrarea în Registrul Comerţului a societăţii nou constituite SC R I D SRL rezultată în urma divizării parţiale a SC R SA; a dispus înregistrarea actului constitutiv modificat al SC R SA urmare a procesului de divizare parţială.
