1. Insolvenţă.
Motivul inexistenţei sediului debitoarei sau al necorespunderii acestuia cu datele din Registrul Comerţului – Înţeles
Legea nr. 85/2006, art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4
Pentru a fi în situaţia prevăzută de dispoziţiile art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4 din Legea nr. 85/2006, este necesar să se stabilească în baza unor probe certe că sediul debitoarei nu mai există sau că acesta nu corespunde adresei din registrul comerţului, nefiind suficientă menţiunea factorului poştal pe dovada de îndeplinire a procedurii de citare ” destinatar mutat”.
C.Ap. Bucureşti – secţia a V a Comercială
decizia nr. 809 din 25.05.2009
Prin sentinţa comercială nr. 902 din 18.02.2009 pronunţată de Tribunalul Bucureşti – Secţia a VII a Comercială în dosarul nr.31281/3/2009 s-a dispus admiterea cererii creditoarei SC B.F.SRL împotriva debitoarei SC A. SRL şi în consecinţă s-a dispus în baza art. 31 alin.1 raportat la alin.1 alin.2 lit.c pct.4 din Legea nr.85/2006, începerea procedurii falimentului împotriva debitoarei,numirea lichidatorului judiciar al acestei debitoare. De asemenea, judecătorul sindic a fixat un termen de 10 zile pentru predarea gestiunii averii debitoarei, a dispus notificarea tuturor creditorilor conform art.107 alin.2 lit. e din Legea nr.85/2006, a debitoarei şi a Oficiului Registrului Comerţului Bucureşti, notificare care să cuprindă termenele prevăzute de lege pentru efectuarea operaţiunilor specifice procedurii insolvenţei.
Judecătorul sindic a pus în vedere lichidatorului judiciar îndeplinirea atribuţiilor prevăzute de Legea nr.85/2006 şi a dispus întocmirea unui program de administrare a lichidării.
Pentru a pronunţa această hotărâre judecătorul sindic a reţinut că cererea reclamantei creditoare întruneşte elementele prevăzute de art. 31 alin.1 din Legea nr. 85/2006, că reclamanta a depus în dovedirea creanţei documentaţia justificativă prevăzută de art.31 alin 2 din lege, iar cuantumul creanţei este superior valorii prag de 10.000 RON, conform art.3 alin.1 pct.12 din Legea nr.85/2006. De asemenea, judecătorul sindic a considerat că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de alin.2 lit. b pct.4 din Legea nr.85/2006 în sensul aplicării procedurii simplificate împotriva debitoarei, deoarece aceasta şi-a schimbat sediul social şi acesta nu mai corespunde adresei de la O.R.C.
În finalul considerentelor judecătorul sindic însă face referire la dispoziţiile art .5 din HG nr.460/2005, art.2 Anexa 2.4 din Ordinul nr.1692/C/2006 al Ministrului Justiţiei, arătând că hotărârea de deschidere a procedurii generale de insolvenţă şi observaţie se va publica în Buletinul procedurilor de insolvenţă.
Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs debitoarea, ce a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti – Secţia a V a Comercială.
În motivarea recursului s-a arătat că sentinţa recurată este nelegală şi netemeinică deoarece citarea recurentei s-a realizat în mod nelegal la o altă adresă decât cea cu care societatea figurează la Registrul Comerţului precum şi pentru motivul că suma de 15.324,82 lei pretinsă de creditoarea care a solicitat deschiderea procedurii a fost achitată prin ordinul de plată nr.255/12.08.2008. De asemenea, recurenta a mai susţinut că aceasta înregistrează o cifră de afaceri care o include în categoria marilor contribuabili, neavând datorii către bugetul de stat, aşa cum rezultă din rezultatele controlului de fond efectuat la finele anului 2008.
În completarea acestor motive de recurs, recurenta a depus la data de 20.03.2009 motive de recurs suplimentare, în termenul legal prevăzut de art. 8 alin.2 din Legea nr.85/2006 prin care a invocat şi următoarele critici:
În primul rând, recurenta a solicitat suspendarea sentinţei recurate până la soluţionarea recursului arătând că împrejurarea continuării aplicării procedurii înainte de soluţionarea irevocabilă prezentei cauze ar avea efecte negative asupra activităţii sale, beneficiarii contractelor pe care recurenta le are în derulare cu aceştia putând denunţa contractele pe motivul declanşării procedurii prevăzute de Legea nr.85/2006.
Pe fond, recurenta a invocat două critici, respectiv aplicarea greşită a dispoziţiilor art.1 pct.1 din Legea nr.85/2006, în sensul că recurenta debitoare nu se află în stare de insolvenţă, aceasta achitând creanţa creditoarei care a formulat cererea de deschidere a procedurii, prin ordinul de plată nr. 255 din 12.08.2008, iar pe de altă parte pentru că societatea deţine resurse financiare necesare achitării debitelor curente.
A doua critică invocată prin completarea motivelor de recurs priveşte greşita aplicare a prevederilor art.1 alin.2 lit. c pct.4 din Legea nr. 85/206,coroborate cu dispoziţiile art.107 alin 2 din Legea nr.85/2006, decurgând din reţinerea greşită împrejurării că debitoarea nu ar avea un sediu social sau că acesta nu corespunde adresei din Registrul comerţului.
În acest sens, recurenta a susţinut că aceasta deţine un sediu social în Bucureşti. Str. B.N. nr.9-11 cam.1sector 2, aşa cum rezultă din certificatul de înregistrare eliberat de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Bucureşti.
Chiar dacă în prezent acest sediu este supus unor lucrări de renovare sau reamenajare a spaţiului, faptul că agentul procedural (factorul poştal) nu a găsit pe nimeni la adresa acestui sediu,nu înseamnă că acesta a făcut vreun demers pentru a putea plica menţiunea pe dovada de citare “destinatar mutat. Noul locatar nu permite afişarea”. Recurenta este deţinătoarea legală a acestui spaţiu, iar factorul poştal este posibil să fi făcut o confuzie înţelegând solicitarea muncitorilor constructori ca o interzicere a afişări acestei citaţii.
În ce priveşte cererea de suspendare a executării sentinţei recurate, Curtea a constatat că aceasta nu a fost timbrată, astfel că în temeiul art. 20 alin. 3 din Legea nr. 146/1007, care stabileşte sancţiunea nulităţii pentru netimbrarea oricărei cereri, deoarece instanţa nu poate fi legal sesizată cu o cerere cu privire la care nu s-a achitat taxa de timbru datorată pentru aceasta, potrivit legii, a dispus anularea acesteia ca netimbrată.
Pe fondul recursului, Curtea analizând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate, a dispoziţiilor legale aplicabile şi a probelor administrate în cauză, dar şi sub toate aspectele de nelegalitate, în condiţiile art. 304 1 din C.pr. civ., a apreciat că recursul este fondat pentru următoarele considerente:
În primul rând, trebuie reţinut că hotărârea recurată prin care s-a dispus începerea procedurii falimentului în temeiul art. 31 alin. 1 rap. la art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4 din Legea nr. 85/2006, pe motiv că debitoarea şi-a schimbat sediul social şi acesta nu mai corespunde adresei de la ORC, este nelegală deoarece debitoarea nu apare că şi-ar fi schimbat sediul, iar durata contractului de comodat ce a stat la baza stabilirii acelui sediu din Bucureşti, Str. Baba Novac nr. 9-11 sector 3, Camera 1 a fost stabilită de la 07.07.2008 până la 06.07.2013 ( a se vedea extrasul din Registrul Comerţului din 29.08.2008 depus la dosar).
În atare situaţie nu se poate considera că debitoarea nu mai are un sediu social sau că acesta nu mai corespunde cu situaţia publicată la Registrul Comerţului, simpla împrejurare că dovada de îndeplinire a procedurii de citare s-a restituit cu menţiunea ” destinatar mutat” neechivalând în nici un caz cu situaţia prevăzută de art. 1 alin. 2 lit. c ) pct. 4 din Legea nr. 85/2006.
Pentru a fi în situaţia prevăzută de dispoziţiile art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4 din lege, a considerat Curtea, este necesar să se stabilească în baza unor probe certe că sediul debitoarei nu mai există ( în speţă sediul acesteia exista şi durata contractului ce a stat la baza stabilirii sediului expira în anul 2013) sau că acesta nu corespunde adresei din registrul comerţului. În ce priveşte această din urmă situaţie, mai ales în cadrul procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006, era necesar să se stabilească faptul că debitoarea are un alt sediu (anume) care este diferit de cel din Registrul Comerţului.
Or, menţiunea agentului pe dovada de citare nu este bazată pe elemente de dovadă privind existenţa unui alt sediu, iar faptul efectiv al mutării sediului nu poate fi socotit ca probat doar în temeiul acestei menţiuni.
Sancţiunea deschiderii procedurii simplificate a insolvenţei prevăzută de art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4 din lege este foarte gravă, iar aplicarea sa trebuie făcută restrictiv , numai în acele situaţii în care dovezile privind sediul debitoarei sunt certe .
Hotărârea recurată este nelegală şi pentru motivul că deşi face referire la deschiderea procedurii simplificate a insolvenţei împotriva debitoarei, conform art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4 din Legea nr. 85/2006, în dispozitiv judecătorul sindic dispune ” începerea procedurii falimentului”, ceea ce echivalează cu o confuzie între cei doi termeni explicaţi de dispoziţiile art. 3 pct. 23 şi pct. 25 din Legea nr. 85/2006. Era necesară distincţia între cele două expresii deoarece nu întotdeauna procedura simplificată conduce la intrarea directă în procedura falimentului , art. 3 pct. 25 din lege reglementând: ” procedura simplificată reprezintă procedura prevăzută de prezenta lege, prin care debitorul care îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 1 alin. 2) intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 60 de zile, perioadă în care vot fi analizate elementele arătate la art. 1 alin. 2 lit. c) şi d)”.
Or, judecătorul sindic nu a arătat dacă intrarea în faliment se face odată cu deschiderea procedurii simplificate ( de vreme ce acesta nu a mai dispus prin dispozitiv deschiderea acestei proceduri ), iar despre eventuala perioadă de observaţie în care s-ar fi putut verifica elementele prevăzute de art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4 din lege nu se face vorbire.
Mai mult, confuzia cuprinsă în considerentele hotărârii precum şi contradicţia între considerente şi dispozitiv rezultă şi din menţiunea nefirească făcută în penultimul alineat al considerentelor, la “hotărârea de deschidere a procedurii generale de insolvenţă şi observaţie”, ceea ce conduce din nou la modificarea hotărârii.
În fine, în raport şi de motivul de recurs privind achitarea creanţei către creditoarea ce a formulat cererea de deschidere a procedurii prevăzute de Legea nr. 85/2006, Curtea a constatat că şi sub acest aspect se impune admiterea recursului, deoarece prin Ordinul de plată nr. 255/12.08.2008 depus la dosar aceasta a achitat integral creanţa în cuantum de 15.324, 82 lei, adică întreaga creanţă pretinsă de creditoare prin cererea introductivă.
Practic, judecătorul sindic nu a verificat şi nu a motivat îndeplinirea dispoziţiilor art.3 alin 1 pct.1 literele a şi b din Legea nr.85/2006, în condiţiile în care starea de insolvenţă reprezintă acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor exigibile.
Or, faţă de probele administrate în faza de judecată a recursului, din care rezultă atât împrejurarea că datoria către creditoarea ce a formulat cererea introductivă a fost achitată, iar debitoarea a efectuat permanent plăţi către creditorii şi în perioada anterioară formulării cererii de deschidere a procedurii, împrejurări consemnate chiar şi de lichidatorul judiciar în raportul de activitate depus la dosar rezultă că debitoarea nu se află în stare de insolvenţă cum greşit a considerat judecătorul sindic.
În ce priveşte susţinerea recurentei formulată în cadrul concluziilor pe fondul recursului, în sensul că cererea ar fi rămas fără obiect, Curtea urmează să nu o primească deoarece procedura insolvenţei are un caracter concursual şi colectiv şi faţă de caracterul executoriu al hotărârii recurate prin care s-a decis intrarea în faliment, plata creanţei nu atrage rămânerea fără obiect a procedurii ( care după deschidere capătă un caracter extins şi cu privire la alţi creditori ce au fost notificaţi de către lichidatorul judiciar), ci presupune doar rejudecarea cererii de deschidere, în raport de motivele invocate în recurs, apreciate conform celor reţinute mai sus ca fiind fondate. Cu alte cuvinte, nu este vorba de soluţionarea cererii de deschidere a procedurii în temeiul unei excepţii procesuale conform art. 137 alin. 1 din C.pr. civ., ci de judecarea fondului acestei cereri.
Întrucât judecătorul sindic a făcut o aplicare greşită a legii, respectiv a dispoziţiilor art. 1 alin. 2 lit. c) pct. 4 din C.pr. civ. şi a dispus în mod nelegal intrarea debitoarei în procedura falimentului, iar procedura a continuat după pronunţarea hotărârii, Curtea va admite recursul, va modifica sentinţa recurată în sensul că va respinge cererea creditoarei, urmând a trimite dosarul judecătorului sindic în vederea închiderii procedurii ( E.R.)
