În cazul divizării societăţilor comerciale, actul constitutivi redactat de viitorii asociaţii ai societăţii noi înfiinţate trebuie să concorde cu prevederile proiectului de divizare, aprobat de AGEA a societăţii care se divide.
Decizia civilă nr. 146/R din 21.02.2012 a Curţii de apel Galaţi
Prin cererea înregistrată sub nr.5581/113/3 noiembrie 2011 petenta S.C. „C.P.” S.A. V, judeţul B, a solicitat ca prin hotărârea ce o va pronunţa să constate legalitatea hotărârii asupra divizării, precum şi a actului constitutiv şi să se dispună înregistrarea acestora în registrul comerţului, precum şi a următoarelor modificări generate de divizare; înregistrarea şi autorizarea societăţii nou înfiinţate SC S. SA, cu sediul in T, tarlaua x, judeţul B; înregistrarea actului adiţional de modificare a actului constitutiv al SC C.P. Brăila SA privind diminuarea capitalului social şi publicarea actului modificator al SC C de P B SA, actului constitutiv al SC S. SA şi dispozitivul hotărârii judecătoreşti pronunţate în Monitorul Oficial al României Partea a IV-a.
Tribunalul Brăila, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată cererea formulată de petenta S.C. „C.P.” S.A. V, judeţul B.
Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut că prin hotărârea nr. 1/02.05.2011 AGE a A din SC C.P . B SA a aprobat divizarea de principiu a SC C.P. B SA, renunţând la numirea unui expert contabil în vederea examinării proiectului de divizare şi întocmirii raportului scris de către acţionari; că la data de 14.09.2011 proiectul de divizare a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 3486/14.09.2011. S-a mai reţinut că prin Hotărârea nr.1/24.10.2011 AGE a Asociaţilor din SC C.P. B SA a aprobat înfiinţarea SC S. SA, proiectul de divizare, actul constitutiv al noii societăţi SC S. SA , precum şi diminuarea capitalului social al SC C.P. Brăila SA şi că prin actul adiţional la Hotărârea nr.1/24.10.2011 AGEA din SC C.P. B SA a adus modificări actului constitutiv al SC C.P. B SA referitoare la capitalul subscris, restructurarea capitalului social, repartizarea acţiunilor şi valoarea unei acţiuni.
În drept, tribunalul a reţinut că în baza art.148 alin.1 lit.f din Ordinul nr.2594/2008 cererea privind înregistrarea fuziunii/divizării va fi însoţită de:
f) hotărârile adunărilor generale ale fiecăreia dintre persoanele juridice implicate privind aprobarea fuziunii/divizării, în original şi că din actele depuse la dosarul cauzei rezultă că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art.148 al 1 lit f din Ordinul nr. 2594/2008 raportate la disp.art.239 al 1şi 246 al 1 din Legea nr. 31/1990 ,conform cărora divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte .
Prima instanţă a constatat că societatea nou înfiinţată SC S. SA, care se afla în curs de constituire a dobândit anticipat capacitate de folosinţă restrânsă în ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile de care depinde valabila constituire, nu a hotărât de principiu asupra divizării şi nici nu a aprobat prin hotărâre proiectul de divizare.
Împotriva menţionatei hotărâri, în termenul legal, petenta S.C.”C.P.” S.A. a declarat recurs invocând nelegalitatea (art.304 alin.1 pct.9 C.proc.civ.) şi netemeinicia.
Recurenta a susţinut că prima instanţă a făcut o aplicare greşită a art.148 alin.1 lit.f din Ordinul nr.2594/2008, art.239 alin.1 şi art.246 alin.1 din Legea nr.31/1990, în sensul că divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, că S.C. S. SA nu a hotărât în principiu asupra divizării şi nici nu a aprobat prin hotărâre proiectul de divizare. În dezvoltarea acestui motiv s-a susţinut că S.C. S. SA este o societate nouă care urma să se înfiinţeze prin reorganizarea unei alte societăţi în urma divizării în condiţiile art.2501 din Legea nr.31/1990, că din cuprinsul hotărârii nr.1 din 24 octombrie 2011, rezultă că au votat în unanimitate atât viitorii acţionari a S.C. S. SA, cât şi cei ai SC CP SA, fiind de acord cu înfiinţarea S.C. S. SA, cu actul constitutiv al S.C. S. SA şi cu proiectul de divizare în forma publicată în Monitorul Oficial. S-a mai susţinut că S.C. S. SA are capacitate de folosinţă numai după înregistrarea în evidenţele Oficiului registrului comerţului, deoarece s-a urmărit înfiinţarea ei prin divizare, ce constă în desprinderea parţială şi transferul patrimoniului de la S.C. „C.P.” SA, situaţie în care proiectul de divizare şi aprobarea divizării se hotărăsc doar de către acţionarii societăţii care se divide, care de altfel se regăsesc ca acţionari în ambele societăţi. Recurenta a precizata că în cauza de faţă este necesară doar hotărârea acţionarilor societăţii ce se divizează, conform art.246 alin.1 din Legea nr.31/1990.
Recursul nu este fondat;
Verificând sentinţa recurată prin prisma criticilor aduse şi din oficiu, conform art.3041 C.proc.civ., Curtea constată că prima instanţă a stabilit corect situaţia de fapt şi a făcut o interpretare şi aplicare corectă a art.148 alin.1 lit.f din Ordinul nr.2594/2008, art.239 alin.1 şi art.246 alin.1 din Legea nr.31/1990.
Textul art.148 alin.1 lit.f din Ordinul nr.2594/2008 prevede că cererea de înregistrare a divizării va fi însoţită de „hotărârile adunărilor generale ale fiecăreia dintre persoanele juridice implicate privind aprobarea fuziunii/divizării, în original”.
Potrivit art.239 alin.1 şi 3 din Legea nr.31/1990; „(1) Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii.(2)…(3) Dacă, prin fuziune sau divizare, se înfiinţează o nouă societate, aceasta se constituie în condiţiile prevăzute de prezenta lege pentru forma de societate convenită”.
În cauza de faţă, recurenta S.C. „C.P.”SA V, judetul B prin hotărârea nr.1/2 mai 2011 a aprobat divizarea parţială a S.C. C.P. SA şi înfiinţarea unei societăţi comerciale, în condiţiile din proiectul de divizare nr.3844/26 august 2011(fila 8-10 dosar fond). Ulterior, prin hotărârea nr.1 din 24 octombrie 2011 SC C.P. SA (fila 27 dosar fond), a aprobat înfiinţarea SC S. SA cu sediul în localitatea T, judetul B, actul constitutiv al societăţii înfiinţate, proiectul de divizare nr.3844/26 august 2011, transmiterea părţii din patrimoniu care se divizează, ca un întreg, către SC S. SA, societate ce se va înfiinţa prin divizare, data de referinţă a bilanţului de divizare fiind 30 iulie 2011.
Critica recurentei referitoare la faptul că nu se impunea ca noua societate care urma să ia fiinţă prin divizare parţială, neavând capacitate de folosinţă nu putea hotărî, în principiu, asupra divizării nu este întemeiată. Din dispoziţiile legale citate mai sus rezultă obligaţia ambelor societăţi de a prezenta hotărârea privind aprobarea divizării parţiale şi respectiv hotărârea de aprobare a înfiinţării a SC S. SA prin divizare, în original. Faptul că hotărârea nr.1 din 24 octombrie 2011 a fost votată în unanimitate atât de viitorii acţionari ai SC S. SA, cât şi de cei ai SC C.P. SA nu acoperă cerinţa impusă de lege, cerinţă ce constă în depunerea în original a hotărârilor celor două societăţi.
Este de necontestat că prin hotărârea nr. 1 din 24 octombrie 2011 (fila 27 dosar fond) recurenta a aprobat înfiinţarea S.C. S. S.A.
În ceea ce priveşte data dobândirii capacităţii de folosinţă Codul civil care a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, prevede în art. 205 alin.3 că persoanele juridice pot, „chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil”.
În speţă, corect a reţinut prima instanţă că societatea a cărei înfiinţare a fost aprobată prin hotărârea nr.1 din 24 octombrie 2011, respectiv S.C. S. SA are capacitate de folosinţă şi că pentru a lua fiinţă în mod valabil se impunea să hotărască, de principiu, asupra divizării şi să aprobe prin hotărâre proiectul de divizare.
Nici în faţa primei instanţe şi nici în recurs nu s-a făcut dovada respectării dispoziţiilor art.246 alin.1 din Legea nr.31/1990. Textul prevede că „În cel mult 3 luni de la data publicării proiectului de fuziune sau de divizare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, conform art.242 alin.(2) adunarea generală a fiecărei societăţi participante va hotărî asupra fuziunii sau divizării, cu respectarea condiţiilor privind convocarea ei.”
Din dispoziţiile legale mai sus-citate, şi anume art.239 alin.3 din Legea nr. 31/1990, rezultă că, în cazul în care se înfiinţează prin divizare o nouă societate, aceasta se constituie în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990 pentru forma de societate convenită, în speţă, societate pe acţiuni.
Textul art.8 alin.1 lit.d din Legea nr. 31/1990 prevede că actul constitutiv al societăţii pe acţiuni va cuprinde: …(d) „capitalul social subscris şi cel vărsat şi, în cazul în care societatea are un capital autorizat, cuantumul acestuia”.
În speţă, din proiectul de divizare nr.3244/26.08.2011 (filele 8-10 dosar fond), rezultă că structura patrimoniului SC S. SA este alcătuită din imobilizări corporale 25.392.386 lei, active circulare 10.696.105 lei (total activ 36.088.491 lei), capitaluri proprii 122.810 lei, datorii 29.329.134 lei şi venituri din ajustări pentru deprecierea imobilizărilor 6.636.547 lei (total pasiv 36.088.492 lei).
Actul constitutiv al SC S.SA (filele 28-32 dosar fond) prevede un capital social de 90.144 lei aport în numerar integral subscris şi vărsat.
Rezultă că actul constitutiv redactat de viitorii asociaţi ai SC S. SA, C.S. şi C. R. nu concordă cu prevederile proiectului de divizare, aprobat de AGEA C.P.nr.1/24.10.2011, AGEA în care au participat şi cei doi viitori asociaţi.
În raport de cele expuse mai sus, recursul declarat de petenta SC C.P. SA nefiind fondat, urmează ca în temeiul art.312 alin.1 C.proc.civ. să fie respins.
