CONSTATA URMATOARELE :
1.Circumstanţele cauzei
1.1. Reclamanta S.C. D C S.A., prin acţiunea comercială înregistrată a solicitat Tribunalului ca prin hotărârea ce se va pronunţa:
– să constate nulitatea absolută a pârâtei SC D S SA întrucât obiectul de activitate al acesteia este ilicit şi contrar ordinii publice;
-să fie obligată pârâta la plata cheltuielilor de judecată;
1.2 Pârâta SC D S SA, prin întâmpinare a solicitat respingerea acţiunii.
2. Argumentele părţilor
2.1 Reclamanta susţine că a fost autorizată, de CNVM, ca depozitar central, în sensul prevederilor art. 146-152 din Legea nr.297/2004.
2.2 Reclamanta susţine că, în calitate de operator de piaţă, în sensul prevederilor art.124-133 din Legea nr. 297/2004, furnizează servicii de compensare-decontare şi înregistrare a operaţiunilor cu instrumente financiare tranzacţionate pe piaţă la vedere, fiind entitatea care ţine evidenţa acţionarilor tuturor societăţilor listate pe piaţa Bursei de Valori Bucureşti.
2.3 Societatea pârâtă conform susţinerilor reclamantei a fost înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu şi autorizată de CNVM, pentru desfăşurarea de activităţi de intermediere a serviciilor financiare, inclusiv activităţi de compensare, decontare, activitate pentru care doar reclamanta este autorizată legal.
2.4 Pârâta susţine că nu există o prevedere imperativă a posibilităţii înfiinţării sau existenţei unui singur depozitar central, invocând în acest sens prevederile Legii nr. 297/2004 şi art. 7 pct. 6 din Statutul CNVM, care a stat la baza emiterii Avizului CNVM.
2.5 Autoritatea administrativă abilitată să analizeze legalitatea actului constitutiv, potrivit susţinerilor pârâtei şi să emită decizia de autorizare a înfiinţării este CNVM, iar această autoritate a emis decizia de autorizare care urmare a contestării de către reclamantă a fost menţionată prin decizie a CNVM.
2.6 Pârâta susţine că prin avizul emis de CNVM în interpretarea dispoziţiilor art.146 şi art. 148 din Legea nr. 297/2004, este prevăzută posibilitatea înfiinţării mai multor depozitari centrali.
3. Cadrul juridic
Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale:
„Art. 56 Nulitatea unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal numai atunci când :(…)
lit.c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice.”
Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital:
„Art.146 (1) Depozitarul central este acea persoana juridică, constituită sub forma societăţii pe acţiuni, emitenta de acţiuni nominative, în conformitate cu Legea nr. 31/1990), autorizata şi supravegheată de C.N.V.M., care efectuează operaţiunile de depozitare a valorilor mobiliare, precum şi orice operaţiuni în legătură cu acestea.
(2) Depozitarul central va efectua operaţiuni de compensare-decontare a tranzacţiilor cu valori mobiliare, în conformitate cu prevederile art. 143.
(3) Prevederile prezentului titlu nu se aplica depozitarului titlurilor de stat.
(4) Emiteţii pentru care se efectuează operaţiuni de depozitare, încheie contracte cu depozitarul central, care efectuează şi operaţiuni de registru pentru aceştia, furnizând informaţii, în conformitate cu prevederile prezentului articol sau la solicitarea acestora.
(5) Depozitarul central va furniza emitenţilor informaţiile necesare pentru exercitarea drepturilor aferente valorilor mobiliare depozitate, putând presta servicii pentru îndeplinirea obligaţiilor emitentului faţade deţinătorii de valori mobiliare.
(6) În vederea determinării structurii acţionariatului unui emitent, la o anumită data de referinta, intermediarii vor raporta depozitarului central titularii subconturilor individualizate deţinute de aceştia.
(7) Raportarea prevăzută la alin. (6) se va efectua astfel:
a) pentru o anumită valoare mobiliară, în termen de 3 zile lucrătoare de la data solicitării depozitarului central;
b) pentru toate valorile mobiliare, în termen de 3 zile lucrătoare de la datele de 30 iunie şi 31 decembrie”.
Art.147 Toate clasele de valori mobiliare tranzacţionate pe o piata reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzactionare vor fi depozitate, în mod obligatoriu, la depozitarul central autorizat, în vederea efectuării în mod centralizat a operaţiunilor cu valori mobiliare şi asigurării unei evidente unitare a acestor operaţiuni”.
Art.151 (1) Conturile de valori mobiliare deschise la depozitarul central, în numele intermediarilor, vor fi evidentiate astfel încât sa se asigure separarea valorilor mobiliare deţinute în nume propriu, de cele deţinute în contul investitorilor.
(2) Intermediarii au obligaţia de a tine subconturi individualizate de valori mobiliare deţinute în contul investitorilor şi de a inregistra zilnic în registrul propriu detinerile, pe fiecare investitor, pentru fiecare clasa de valori mobiliare.
(3) Depozitarul central va fi direct răspunzător pentru asigurarea zilnica a concordanţei dintre cantitatea de valori mobiliare înregistrată în conturile de valori mobiliare şi cantitatea de valori mobiliare emise.
(4) Constituirea de garanţii reale asupra valorilor mobiliare depozitate se face prin efectuarea inscrierilor referitoare la garanţie în contul proprietarului valorilor mobiliare. Înscrierile vor indica cantitatea de valori mobiliare date în garanţie, obligaţia garantată şi identitatea creditorului.
(5) Garanţia financiară asupra valorilor mobiliare se va constitui prin indisponibilizarea acestora la depozitarul central, dacă părţile nu stabilesc altfel prin contractul de garanţie.
(6) Garanţiile menţionate la alin. (4) îndeplinesc condiţia de publicitate pentru opozabilitate şi stabilirea gradului de prioritate a creditorilor, din momentul înregistrării acestora la depozitarul central.
Art. 284 Înfiinţarea depozitarului central va avea loc în termenul prevăzut la art. 281 alin. (1).
(2) Entitatile care prestează servicii de registru sunt obligate sa pună la dispoziţia depozitarului central registrele societăţilor tranzacţionate pe pieţele reglementate sau în cadrul sistemelor alternative de tranzactionare. Termenele şi procedurile vor fi stabilite prin reglementări emise de C.N.V.M.
(3) Prin derogare de la prevederile art. 124, art. 143, art. 146 şi art. 157, pana la împlinirea termenului stipulat la alin. (1), Bursa de Valori Bucureşti poate să desfăşoare activităţi de compensare, decontare, depozitare şi registru, precum şi orice alte activităţi auxiliare referitoare la valorile mobiliare şi instrumentele financiare, prin departamente specializate, independente de activitatea de tranzactionare”.
Art.281 C.N.V.M. va stabili, prin regulament, perioada în care entitatea reglementată de către aceasta trebuie sa se încadreze în prevederile prezentei legi, perioada care nu va depăşi 18 luni de la intrarea în vigoare a acesteia.
(2) Autorizaţiile emise entitatilor reglementate înainte de intrarea în vigoare a prezentei legi isi păstrează valabilitatea. Entităţile reglementate sunt obligate ca, pana la termenul prevăzut la alin. (1), sa depună modificări şi/sau completări ale documentelor care au stat la baza acordării autorizaţiilor, în scopul încadrării în prevederile prezentei legi şi al înregistrării acestora în Registrul C.N.V.M ”
Regulamentul CNVM 13/2005 art. 7-9:
„Secţiunea 1 Autorizaţia de înfiinţare a depozitarului central
Art. 7. – Autorizaţia de infiinţare a depozitarului central se eliberează de către C.N.V.M., în baza unei cereri, însoţită de următoarele documente:
a) proiect de act constitutiv al depozitarului central;
b) dovada deţinerii capitalului social minim subscris şi varsat conform prevederilor art. 10 din prezentul regulament şi, dupa caz, raportul de evaluare al echipamentelor tehnice şi al programului informatic necesare funcţionării depozitarului central, întocmit de un evaluator/expert independent;
c) dovada deţinerii cu titlu legal a spaţiului necesar funcţionarii depozitarului central, materializat prin una din următoarele forme:
1. actul de proprietate ce trebuie încheiatîin forma autentică, transcris în registrul de transcripţii imobiliare sau înscris în cartea funciară de pe lângă judecătoria în a cărei raza teritorială se află imobilul;
2. contractul de închiriere ce trebuie să conţină o clauza de reînnoire şi să fie înregistrat, după caz, la autoritatea fiscală, în copie legalizată; Contractul de închiriere trebuie să fie valabil cel puţin 12 luni de la data depunerii cererii de autorizare. Actul de spaţiu va fi reinnoit şi depus la C.N.V.M. în maximum 15 zile de la data expirării. Nu se acceptă contracte de subînchiriere sau de asociere în participaţiune ca dovadă a deţinerii spaţiului destinat sediului social.
d) pentru fiecare dintre membrii consiliului de administraţie şi pentru conducătorii depozitarului central:
1. curriculum vitae actualizat, datat şi semnat, cu prezentarea detaliată a experienţei profesionale, astfel încat să reiasă îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 22 lit. b) din prezentul regulament,;
2. copia actului de indentitate;
3. copia legalizată a diplomei/diplomelor de studii;
4. certificatul de cazier judiciar şi certificatul de cazier fiscal, în original sau copie legalizată, eliberate în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Pentru persoanele care şi-au stabilit reşedinta în România de mai puţin de 5 ani sau care înca nu şi-au stabilit reşedinţa in România, certificatele de cazier judiciar şi certificatele de cazier fiscal eliberate de autorităţile române vor fi completate cu documente echivalente eliberate de autorităţile competente din statul de origine şi din statul în care şi-au stabilit anterior reşedinţa, dacă acesta este alt stat decât cel de origine;
5. declaraţie pe proprie răspundere, sub semnătură olografă, din care să reiasă că nu încalca prevederile Legii nr. 31/1990 republicată, ale Legii nr. 297/2004, precum şi cu privire la respectarea cerinţelor menţionate la art. 22;
6. documente din partea B.N.R. si C.S.A. din care să reiasă că nu au fost sanctionaţi cu interdicţia de a desfăşura activităţi în sistemul financiar-bancar;
7. declaraţie pe proprie răspundere, sub semnatură olografă, întocmită conform Anexei nr. 1 care trebuie să cuprindă: toate deţinerile directe sau indirecte individuale şi/sau în legatură cu alte persoane implicate sau persoane cu care se află în legaturi strânse, în orice societate comercială, reprezentand cel putin 10% din capitalul social sau al drepturilor de vot;
e) pentru acţionării persoane juridice, cu deţineri directe sau indirecte reprezentând 5% din drepturile de vot ale depozitarului central:
1. extras sau certificat care să ateste data înregistrării, administratorii, obiectul de activitate şi capitalul social, eliberat de Oficiul Registrului Comerţului, pentru persoanele juridice române, sau de către autoritatea similară din statul în care este înregistrată şi funcţioneaza persoana juridică străină, eliberat cu cel mult 30 de zile anterior depunerii cererii. Pentru persoana juridică nerezidentă care este un intermediar, o societate de asigurări sau un organism de plasament colectiv în valori mobiliare cu personalitate juridică se va prezenta un certificat emis de autoritatea competentă din statul de origine din care să reiasă că îşi desfăşoara activitatea în concordanţă cu reglementările privind o administrare prudentă şi sănătoasă;
2. menţionarea numelui grupului din care fac parte, dacă este cazul;
3. structura acţionariatului sau asociaţilor până la nivelul persoanelor fizice. Prin structura acţionariatului până la nivel de persoană fizică se înţelege prezentarea acţionarilor sau asociaţilor care deţin indirect controlul asupra acţionarilor cu deţineri de 5% din drepturile de vot ale depozitarului central; Nu se impune în cazul societăţilor admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată sau a celor la care statul sau o autoritate a administraţiei publice este acţionar sau asociat, precizându-se această situaţie;
4. situaţia financiară anuală şi semestrială, certificată de un auditor financiar, înregistrate la administraţia financiară, pentru persoanele juridice române sau la autoritatea fiscală natională din statul de origine, pentru persoanele juridice străine;
5. declaraţie pe propria răspundere, sub semnatură olografă, a reprezentanţilor legali ai acţionarilor depozitarului central, întocmita conform anexei nr. 2, care să cuprindă toate deţinerile directe sau indirecte individuale şi/sau deţinerile împreună cu alte persoane implicate sau cu care se află în legături strânse în orice societate comercială, reprezentand cel putin 10% din capitalul social sau drepturile de vot.
f) studiul de fezabilitate cuprinzand cel puţin informaţii privind necesitatea punerii în funcţiune a sistemului, estimarea volumului operaţiunilor pentru cel puţin un an de activitate şi caracteristicile sistemului proiectat/ existent.
g) regulamentul intern de organizare şi funcţionare, procedurile de lucru, de supraveghere şi de control intern;
h) reglementările şi procedurile emise de către depozitarul central privind organizarea şi funcţionarea acestuia, în conformitate cu art. 149 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi cu art. 98 alin. (1) din Titlul II, Capitolul 3, Sectiunea 11 din prezentul regulament;
i) planul de asigurare a continuităţii operaţionale şi reluarea activităţii depozitarului central în caz de dezastru prevăzut la art. 30 alin. (2).
Art. 8. (1) C.N.V.M. va decide cu privire la autorizarea înfiinţării depozitarului central în termen de maximum 60 de zile de la data depunerii cererii şi a tuturor documentele prevăzute la art. 7.
(2) In cazul în care C.N.V.M. aprobă infiinţarea depozitarului central, decizia de autorizare va fi însoţită şi de deciziile de validare/aprobare a membrilor consiliului de administraţie şi, respectiv, a conducătorilor acestuia.
(3) Autorizatia de înfiinţare are o valabilitate de 120 de zile de la data emiterii, perioada în care solicitantul are următoarele obligaţii:
a) să încheie contracte cu operatorii de piaţa şi/sau operatorii de sistem, pentru care efectueaza operaţiuni de compensare-decontare;
b) să obţină autorizaţia prealabilă a B.N.R. pentru sistemul de compensare decontare a tranzacţiilor cu instrumente financiare altele decât cele derivate, ce va fi administrat de către depozitarul central;
c) să asigure infrastructura necesară funcţionării sistemului.
(4) Ulterior eliberării autorizaţiei de infiinţare, depozitarul central îşi va limita activitatea la operaţiunile necesare obţinerii autorizaţiei de funcţionare.
(5) Obţinerea autorizaţiei de înfiinţare nu garantează obţinerea autorizaţiei de funcţionare.
Secţiunea
Autorizaţia de funcţionare a depozitarului central
Art. 9.
(1) In vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare, reprezentantul legal al societăţii va depune la C.N.V.M. o cerere la care vor fi anexate următoarele documente:
a) încheierea judecatorului delegat pe lângă Oficiul Registrului Comerţului privind înmatricularea societătii comerciale, în copie certificată de Oficiul Registrului Comerţului;
b) certificatul de înregistrare la Oficiul Registrului Comertului, care cuprinde şi codul unic de înregistrare, în copie certificată de Oficiul Registrului Comerţului;
c) actul constitutiv în original sau în copie certificată de Oficiul Registrului Comerţului;
d) copia contractului încheiat cu operatorii de piaţa şi operatorii de sistem, după caz, pentru tranzactiile din sistemul cărora efectuează operaţiuni de compensare-decontare;
e) autorizaţia prealabila a B.N.R. pentru sistemul de compensare decontare a tranzacţiilor cu instrumente financiare altele decât cele derivate, administrat de către depozitarul central;
f) copia contractului încheiat cu un auditor financiar, membru al Camerei Auditorilor Financiari din România şi care indeplineste criteriile comune stabilite de C.N.V.M. şi Camera Auditorilor Financiari din România;
g) categoriile, nivelurile şi plafoanele comisioanelor şi tarifelor ce vor fi practicate, dacă au fost aprobate de AGA;
h) raportul de evaluare al echipamentelor tehnice şi al programului informatic necesare funcţionării depozitarului central, întocmit de un evaluator/expert independent, dupa caz;
i) raportul de audit realizat de un auditor certificat de securitate a datelor (CISA – Certified Information Security Auditor), independent faţa de depozitarul central, care să certifice gradul de siguranţă al sistemului utilizat de depozitarul central, inclusiv nivelul de protecţie a sistemului împotriva accesului neautorizat;
j) dovada, în copie, a deţinerii cu titlu legal al dreptului de proprietate sau, după caz, de utilizare a programului pentru calculator specializat, care va fi folosit numai pentru activitatea supusă autorizării, sau declaraţie pe proprie răspundere, în original, a reprezentantului legal al depozitarului central din care să rezulte că programul pentru calculator este produs de către departamentul de informatică al acestuia, precum şi manualul de operare;
k) declaraţia pe propria răspundere, sub semnatură olografă, din partea reprezentantului legal al depozitarului central, din care să rezulte faptul că societatea respectivă respectă condiţiile prevazute de Legea nr. 297/2004 şi de prezentul regulament;
l) lista cuprinzând specimenele de semnături pentru reprezentantul/reprezentanţii depozitarului central în relaţia cu C.N.V.M.;
m) lista salariaţilor membrilor şi emitenţilor care au acces la bazele de date ale depozitarului central şi lista salariaţilor depozitarului central responsabili cu administrarea şi operarea bazelor de date ale depozitarului central, la care se face referire la art. 58 si 60;
n) dovada achitării în contul C.N.V.M. a tarifului pentru eliberarea autorizaţiei de funcţionare a depozitarului central şi înscrierea depozitarului central în Registrul C.N.V.M.;
o) orice alte documente pe care C.N.V.M. le poate solicita pentru evaluarea respectării condiţiilor de autorizare.
(2) Autorizaţia de funcţionare a depozitarului central va fi acordată în termen de 30 de zile de la data depunerii documentaţiei complete şi numai dacă C.N.V.M. consideră că atât depozitarul central, cât şi sistemul de compensare decontare pe care îl administrează îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezentul regulament.
(3) Depozitarul central va efectua operaţiuni de compensare-decontare a tranzacţiilor cu valori mobiliare începand cu data obţinerii autorizaţiei de funcţionare a sistemului de compensare/decontare de la BNR, in conformitate cu Regulamentul BNR nr. 1/2005 privind sistemele de plăţi care asigură compensarea fondurilor.
(4) Cererea de autorizare pentru funcţionarea depozitarului central poate fi respinsă, după caz, dacă:
a) documentaţia prezentată nu este întocmită în conformitate cu reglementarile în vigoare sau datele furnizate sunt incomplete ori incorecte;
b) documentaţia prezentată este insuficientă pentru a se stabili dacă depozitarul central îşi va desfasura activitatea în conformitate cu reglementarile în vigoare;
c) regulamentele şi procedurile depozitarului central nu cuprind cel puţin prevederile mentionate la art. 98 alin. (1);
d) nu sunt respectate prevederile Legii nr. 297/2004 sau ale reglementărilor C.N.V.M. ”
Avizului nr. 39/05.08.2008:
„Art.1 Efectuarea în mod centralizat a operaţiunilor cu valori mobiliare tranzacţionate pe o piaţă reglementată autorizată şi supravegheată de CNVM şi/sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare autorizat şi supravegheat de CNVM şi asigurarea unei evidenţe unitare a acestor operaţiuni se va realiza prin depozitarea clasei de valori mobiliare, tranzacţionate pe piaţa reglementată sau în cadrul sistemului de tranzacţionare, la unul dintre depozitarii centrali autorizaţi şi supravegheaţi de CNVM”.
4. Aprecierea Tribunalului
4.1 În ceea ce priveşte argumentul reclamantei cu privire la unicitatea depozitarului central în România, potrivit Legii nr. 297/2004 care este instituit şi impus cu titlu imperativ tocmai pentru a implementa arhitectura instituţională a pieţei de capital s-a impus o analiză a motivului de nulitate prevăzut de art. 56 lit.c) din Legea nr.31/1990 sub două aspecte:
4.1.1 Cauza de nulitate, reglementată de art. 56 lit. c) din Legea nr. 31/1990 modificată are în vedere o cauză de nulitate a actului constitutiv, deoarece acţionarii/asociaţii au încălcat, în ceea ce priveşte obiectul de activitate convenit prin actul constitutiv dispoziţiile imperative ale legii societăţilor comerciale .
In cazul societăţilor comerciale noţiunea de obiect al contractului de societate (actului constitutiv) desemnează activitatea societăţii pe acţiuni, în cazul de faţă, respectiv faptele de comerţ, pe care urmează a le săvârşi societatea comercială.
Prin actul constitutiv acţionarii societăţii pârâte, au stabilit, cu respectare prevederilor art. 8 din Lege nr.31/1990 modificată, activităţile care vor fi desfăşurate de societate, activităţi stabilite cu respectarea Nomenclatorului de clasificare a activităţilor din economia naţională –CAEN rev.2 aprobat prin HG nr.656/1997 revizuit prin Ordinul privind actualizarea clasificării activităţilor din economia naţională –CAEN al Institutului Naţional de Statistică publicat în Monitorul Oficial al României , Partea I nr. 293/3.05.2007.
Sub acest aspect s-a constatat că societatea are un obiect de activitate determinat, licit şi moral, care nu face parte din categoria celor interzise societăţilor comerciale sau iniţiativei private.
Aşa fiind, Tribunalul a constatat pentru argumentele expuse ca nedovedită nerespectarea prevederilor art. 8, art. 46 şi art. 287 din Legea nr. 31/1990 modificată, ale art. 948 raportat la prevederile art. 962 cod civ. în ceea ce priveşte această condiţie de fond a actului constitutiv-obiectul.
4.1.2 Pe de altă parte, din examinarea motivului de nulitate vizând încălcarea, în ceea ce priveşte obiectul de activitate convenit prin actul constitutiv, a dispoziţiilor imperative ale Legii nr. 297/ 2004 s-au reţinut următoarele:
SC Depozitarul S SA, înmatriculată în Registrul Comerţului în baza încheierii judecătorului delegat la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Sibiu are ca obiect principal de activitate, efectuarea operaţiunilor de depozitare a valorilor mobiliare precum şi a oricăror operaţiuni în legătură cu acestea, activităţi încadrate în clasele CAEN 6612-Activităţi de intermediere a tranzacţiilor financiare şi care constau în :
a) operaţiuni de depozitare pentru emitenţii de valori mobiliare, conform dispoziţiilor art. 146 alin.4 din Legea nr. 294/2004, precum şi prevederilor Titlului II, Capitolul 3, Secţiunea 2 din Regulamentul CNVM nr.13/2005;
b) operaţiuni de registru pentru emitenţii de valori mobiliare în conformitate cu prevederile art. 146 alin.4 din Legea nr.297/2004, precum şi prevederile Titlului II, Capitolul 3 , Secţiunea 3 din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.
c) operaţiuni de compensare decontare a tranzacţiilor cu valori mobiliare , în conformitate cu prevederile art.143, 144, 145, art. 146 alin. 2 din Legea nr. 297/2004, precum şi dispoziţiilor Titlului II, Capitolul 3 , Secţiunea 5, 6 şi 7 din Regulamentul CNVM nr. 13/2005.
Până la data înfiinţării pârâtei reclamanta deţinea o poziţie dominantă, pe piaţa relevantă neexistând nici o presiune concurenţială.
Activitatea de compensare şi decontare privind tranzacţiile cu titluri de valoare nu poate aparţine numai unui singur depozitar întrucât s-ar afecta concurenţa în cadrul prestării unor servicii de compensarea şi decontare.
Or, potrivit reclamantei aceste activităţi principale pot fi efectuate numai de o singură entitate, conform definiţiei date acestei persoane juridice prin dispoziţiile art. 146 din Legea nr.297/2004.
Deci, reclamanta susţine că reglementarea naţională rezervă executarea activităţii principale prevăzută pentru depozitarul central unui singur operator economic, care a răspuns la momentul înfiinţării unor cerinţe stabilite în prealabil, a căror respectare a condiţionat eliberarea autorizaţie de funcţionare.
Reclamanta s-a limitat să invoce un risc în executarea activităţii ce face obiectul de activitatea al pârâtei, justificat pe interpretarea gramaticală a art.146 din Legea nr. 297/2004 şi pe atingerea gravă a unui interes fundamental al societăţii.
In lipsa prezentării unor dovezi corespunzătoare cerinţelor legale care să susţină că obiectivul privind buna funcţionare a pieţei de capital în domeniul operaţiunilor de decontare şi compensare care este urmărit de legislaţia invocată face necesară instituirea unui sistem unic de coordonare, cererea reclamantei nu este întemeiată sub acest aspect.
Argumentul conform căruia art.146 din Legea nr. 297/2004 conferă unicitate depozitului central este infirmat prin compararea acestui articol cu alte dispoziţii din legea pieţei de capital şi anume art.147, art.148 şi art. 281.
Semnificaţia conţinutului normativ al art.146 al Legii nr.297/2004 trebuie raportată la norma constituţională cuprinsă în art. 45 şi art.135 alin.1 şi la starea de fapt. Ea trebuie interpretată şi aplicată şi în considerarea celorlalte norme ale pieţei de capital cu care se întrepătrunde sau interconexează.
Susţinerea reclamantei cu privire la reglementarea naţională care supune exercitarea acestei activităţi de efectuare a operaţiunii de compensare-decontare a tranzacţiilor cu valori mobiliare unei condiţii legate de necesităţile economice ale acestor operaţiuni nu poate fi fondată doar pe faptul că acest regim ar fi de natură a garanta un serviciu financiar de calitate, accesibil tuturor, pentru a justifica aplicabilitatea cazului de nulitate a societăţii comerciale, prevăzut de art. 56 lit.c) din Legea nr.31/1990 modificată.
Dacă ar exista o reglementare de această natură, ea ar constitui o restricţie în măsura în care tinde să limiteze numărul de furnizori de servicii în acest domeniu, contrar dreptului comunitar ( art. 46 CE coroborat cu art. 48 CE).
O astfel de interpretare s-a reţinut şi din Avizul nr. 39 din 05.08.2008 a CNVM vizând aplicarea art. 146 şi art.147 din Legea nr.297/2004, în conformitate cu OG nr. 25/2002, (contestat pe calea excepţiei de nelegalitate) în baza căruia s-a emis Decizia nr.347/2009 a CNVM, pentru autorizarea funcţionării pârâtei, menţinută prin Decizia nr. 778/14.05.2009 a CNVM, a cărui anulare a fost solicitată de către reclamantă la Curtea de Apel Bucureşti.
De altfel şi Codul de conduită adoptat de furnizorii serviciilor centrale de infrastructura pieţelor la 07.11.2006, având ca obiectiv îmbunătăţirea eficienţei sistemelor europene de decontare şi compensare garantează faptul că posibilităţile de alegere oferite utilizatorilor prin dispoziţiile art. 34 şi ale art. 46 ale Directivei 2004/39/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21.04.2004 privind pieţele de instrumente financiare, reprezintă o opţiune reală şi nu doar o posibilitate teoretică.
Regulamentul CNVM nr. 13/2005 şi Legea nr. 297/2004 constituie cadrul juridic care ar trebui să asigure coordonarea dispoziţiilor naţionale în materie de cerinţe prudenţiale, de acces pe piaţă al unor noi prestatori în domeniul serviciilor de compensare decontare, de cerinţe de informare, precum şi în materie de drepturi şi obligaţii ale utilizatorilor şi prestatorilor de servicii de compensare decontare, depozitare şi registru.
Prin modul de reglementare a condiţiilor de autorizare, prevăzute la art. 148 din Legea nr. 297/2004 şi art. 6-8 din Regulamentul nr. 13/2005 s-a constatat că legea, deşi a stabilit standarde ridicate pentru societăţile care intenţionează să furnizeze astfel de servicii nici o dispoziţie legală naţională nu limitează accesul la acest sistem de unde rezultă că exercitarea acestor operaţiuni trebuie supusă normelor comunitare şi naţionale în materie de concurenţă.
Nimic nu împiedică accesul pârâtei, în calitate de prestator de servicii de compensare decontare, la serviciile infrastructurii tehnice ale acestui sistem de plată, care evident că trebuie să asigure participanţilor la sistem şi celorlalţi operatori pe această piaţă dovezi că organizarea sa internă este suficient de solidă pentru a face faţă tuturor tipurilor de riscuri, în conformitate cu termenii autorizaţiei care le-a fost acordată, potrivit normelor privind accesul la prestarea acestor servicii, la sistemul de tranzacţionare, de registru şi de depozitare.
Or, accesul utilizatorilor la serviciile infrastructurilor tehnice la nivelul instituţiilor similare pe plan european este permis nediscriminatoriu (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă din 09.09.2009, pronunţată în cauza T-301/2004).
La momentul acordării autorizaţiei, autoritatea competentă a apreciat, ţinând seama de nevoia de a asigura gestionarea corectă şi prudentă a societăţii, de existenţa unui sistem de conducere solidă pentru activitatea de prestarea de servicii în acest domeniu, care să includă o structură organizatorică clară, cu o împărţire a responsabilităţilor bine definită, transparentă şi coerentă, cu prevederi eficiente de indentificare, gestionare, monitorizare şi raportare a riscurilor la care ar putea fi expusă şi mecanisme de control intern adecvate proporţionale cu natura şi complexitatea serviciilor de plăţi care ar urma a fi prestate, că se poate acorda autorizaţia de funcţionare ţinând seama şi de cerinţa de acordare a accesului, la acest sistem pentru a menţine concurenţa efectivă pe această piaţă sectorială determinată.
In lipsa prezentării unor dovezi corespunzătoare cerinţelor legale, care să susţină că obiectivul privind buna funcţionare a pieţei de capital în domeniul operaţiunilor de compensare decontare face necesară instituirea unui sistem unic de coordonare, argumentarea reclamantei nu poate fi primită.
Cu privire la aspectul reglementat prin dispoziţiile art. 146 alin.4 din Legea nr. 297/2004, care vizează modalitatea de desfăşurare a activităţii furnizorului de servicii de compensare decontare, în ipoteza existenţei pentru acest furnizor şi a prestării de servicii de depozitare a garanţiilor reale mobiliare sau a garanţiilor financiare (servicii de custodie a titlurilor de valoare), s-a constatat faptul că şi la nivelul UE există doi prestatori de astfel de servicii şi anume: Euroclear Bank SA şi Clearstream Banking AG.
4.2 Cu privire la motivul întemeiat pe înfiinţarea pârâtei cu încălcarea prevederile art. 147 din Legea nr. 294/2004 vizând inducerea unui risc sistemic major în funcţionarea pieţei de capital din România şi în funcţionarea sistemului de plăţi care asigură compensarea şi decontarea operaţiunilor cu instrumente financiare administrate de SC Depozitarul S SA, s-au reţin următoarele:
Reclamanta a afirmat că în lipsa unui sistem unic şi centralizat pentru depozitarea valorilor mobiliare, tranzacţionarea în paralel a acestor valori mobiliare pe o piaţă reglementată şi pe un sistem alternativ de tranzacţionare, de fiecare dintre aceste două structuri utilizând sisteme de compensare decontare şi depozitare diferite şi autonome, va determina imposibilitatea evidenţierii dreptului de proprietate asupra valorilor mobiliare, generându-se haos şi incertitudine în ceea ce priveşte dreptul de proprietate şi fluxurile financiare aferente, toate acestea reprezentând premise solide pentru realizarea de fraude.
In opinia pârâtei, nu există o prevedere imperativă care să exprime voinţa legiuitorului de a instaura o societate comercială care să efectueze serviciile de depozitare alături de cele de registru şi decontare compensare a tuturor tranzacţiilor cu valori mobiliare pe pieţele reglementate sau pe un sistem alternativ de tranzacţionare.
Tribunalul a apreciat că, obligativitatea depozitării tuturor claselor de valori mobiliare tranzacţionate pe o piaţă sectorială determinată nu impune prin dispoziţiile art. 147 din Legea nr. 297/2004 posibilitatea de exercitare a acestui serviciu de o singură entitate economică.
Ca atare, potrivit acestei dispoziţii legale, reclamanta nu a avut posibilitatea de a împiedica exercitare concurenţială a acestui tip de serviciu, textul nereglementând monopolul de depozitare în favoare celei dintâi societăţi comerciale autorizate cu acest obiect de activitate.
Dispoziţiile art. 147 din legea pieţei de capital trebuie interpretate în sensul că toate titlurile de valoare trebuie să fie depuse în formă fizică sau electronică la o entitate în scopul păstrării lor în custodie.
Dacă legea ar fi prevăzut ca toate titlurile de valoare să fie depuse de toţi prestatorii de servicii de compensare decontare la o singură entitate ar fi prevăzut necesitatea păstrării acestora sub forma unui depozit unic colectiv. Or, această operaţiune se realizează conform art. 50 din Capitolul 3 Secţiunea 2 din Regulamentul 13/2005, prin înregistrarea valorilor mobiliare în conturi electronice deschise la depozitarul central.
Există posibilitatea accesului naţional şi transfrontalier la informaţii privind depozitarea şi operaţiunile de compensare decontare, având în vedere evoluţia tehnologiei, prin mijloace electronice care să permită terţilor cunoaşterea operaţiunilor efectuate astfel că, se poate asigura certitudinea juridică a raporturilor dintre părţi.
4.3 Cu privire la motivul întemeiat pe încălcarea alin. 3 al art. 151 din Legea nr. 297/2004, potrivit cu care reclamanta este pusă în imposibilitatea de a respecta prevederile legale privind ţinerea evidenţei cantităţii de valori mobiliare înregistrate în conturile de valori mobiliare şi a cantităţii de valori mobiliare emise s-au reţinut următoarele:
Textul art. 151 din legea pieţei de capital, reglementează activitatea desfăşurată, de ofertanţii de servicii de compensare-decontare, de către toţi deţinătorii indirecţi ai titlurilor de valoare, care pot realiza transferul proprietăţii.
Reclamanta a susţinut că înfiinţarea societăţii pârâte cu încălcarea prevederilor art. 151 alin.3 din Legea nr. 297/ 2004 este de natură a o pune în imposibilitatea de a respecta prevederile legale pentru exploatarea sistemului de depozitare a valorilor mobiliare şi asumarea responsabilităţii juridice pentru funcţionare acestuia.
Argumentul întemeiat pe faptul unicităţii obiectului de activitate a fost deja analizat în cadrul primului motiv.
De altfel, din interpretarea art. 151 nu s-a putut reţine existenţa unei cauze de nulitate a societăţii pârâte întrucât, alin.5 din acest articol, stipulează posibilitatea depozitării garanţiei financiare asupra valorilor mobiliare la depozitul central sau la alt prestator de servicii, conform alegerii părţilor prin contractul de garanţie, care ar trebui, conform interpretării reclamantei să efectueze ea însăşi şi atribuţia prevăzută la alin.3.
Or, legea nu condiţionează participarea depozitarului titlului de valoare, în calitate de depozitar final la activitatea de compensare şi decontare desfăşurată prin intermediari.
4.4 Cu privire la cel de-al patrulea aspect, întemeiat pe încălcarea prevederilor legale privind înfiinţarea pârâtei şi anume ale art. 7-9 din Regulamentul nr. 13/2005 a CNVM, anterior obţinerii autorizaţiei prealabile impuse prin aceste norme juridice, s-au reţinut următoarele:
Cauza de nulitate constând în lipsa autorizaţie administrative de constituire a societăţii face parte din categoria cauzelor de nulitate a societăţii comerciale, prevăzut de art. 56 lit. e) din Legea nr.31/1990 iar temeiul juridic al acţiunii în nulitate invocat de reclamantă se bazează pe dispoziţiile art.56 lit.c).
Autorizaţia de înfiinţare emisă de CNVM în conformitate cu prevederile art.7-8 din Regulamentul CNVM nr.13/2005 a fost eliberată la data de 5.03.2009, , ceea ce înseamnă că acest motiv de nulitate a fost înlăturat anterior formulării acţiuni în declararea nulităţii.
Ca atare, având în vedere concepţia legiuitorului român, armonizată la cerinţele Directivei nr. 68/151/CEE din 9 martie 1968 cu privire la caracterul subsidiar al sancţiunii nulităţii, Tribunalul a constatat ca fiind înlăturat motivul de nulitate prevăzut de art. 56 lit. e) din lege astfel că, nu a putut fi aplicată sancţiunea nulităţii pe acest motiv.
Pentru considerentele mai sus expuse Tribunalul având în vedere dispoziţiile legale invocate a respins acţiunea reclamantei.
Totodată, reţinând culpa procesuală a reclamantei, Tribunalul, în temeiul dispoziţiilor art. 274 cod proc. civ., a obligat reclamanta la plata cheltuielilor de judecată în favoarea pârâtei.
